Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2007, Az. IX ZR 256/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. Juli 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, § 130 Abs. 1 Nr.1, § 133; GmbHG §§ 30, 31; [X.] Art 87 Abs. 1, Art. 88 Abs. 2 und 3 Der Umstand, dass der Insolvenzgläubiger die dem Schuldner gewährte und von diesem vor Insolvenzeröffnung zurückgezahlte Beihilfe nach einer Entscheidung der [X.] zurückzufordern hat, steht der Insolvenzanfechtung der Rückzahlung nicht entgegen; eine Rückgewähr nach §§ 30 ff GmbHG scheidet [X.] aus. [X.], Urteil vom 5. Juli 2007 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden [X.] Dr. [X.], die [X.] Rae-bel, Dr. [X.], [X.] und die [X.]in [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 30. November 2005 mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten der [X.] aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1. Der Kläger ist Verwalter in dem am 22. Dezember 2000 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (i. F.: Schuldnerin). 1 Zweck der beklagten Bank ist die Förderung der Wirtschaft in [X.]. Dem gleichen Zweck dient auch die vormalige Streithelferin, die [X.] (i. F.: Streithelferin). 2 - 3 - 2. [X.]gründete eine Reihe von Gesellschaften (i. F.: P.-Gruppe). Eine zu dieser [X.] gehörende Kommanditgesellschaft errich-tete ab August 1990 in A. /[X.] ein Werk zur Produktion von [X.] Discs. Durch übertragende Umwandlung zweier weiterer zur [X.] Kommanditgesellschaften wurde im November 1992 die Schuldnerin gegründet, deren Firma sich seitdem mehrfach änderte. Die Schuldnerin [X.] die [X.], fungierte also als Betriebsgesellschaft. 3 Die Schuldnerin hatte 1993 Bankverbindlichkeiten in Höhe von ca. 128 Mio. DM. Im Rahmen einer Sanierungsvereinbarung erwarben im März 1994 die Beklagte 2 % und die Streithelferin 98 % der Geschäftsanteile der Schuld-nerin. Alleinige Kreditgeber waren ab diesem [X.]punkt die Gesellschafter; daneben nahm die Schuldnerin nur noch einen Kontokorrentkredit bei einer Bank von maximal 4 Mio. DM in Anspruch, der durch eine Bürgschaft der [X.] gesichert war. Zum Zwecke der Sanierung gewährte die Beklagte der Schuldnerin zwischen März 1994 und November 1995 Darlehen in Höhe von 64,5 Mio. DM. Die Schuldnerin bekam seit 1993 von [X.] keinen Kredit mehr zu vergleichbaren Konditionen. 4 Die Bilanzen der Schuldnerin wiesen durchgängig einen nicht durch [X.] gedeckten Fehlbetrag aus. Dieser reduzierte sich zunächst von ca. 124 Mio. DM im Jahr 1993 auf ca. 29 Mio. DM im Jahr 1996, um sodann bis zum [X.] wieder auf ca. 75,5 Mio. DM anzusteigen. 5 Am 17. Dezember 1997 veräußerte die Schuldnerin ihren gesamten ope-rativen Geschäftsbetrieb, einschließlich der dazu gehörenden Sachanlagen, mit Wirkung zum 1. Januar 1998 an eine neu gegründete [X.], deren Firma in der Folgezeit in [X.]6 - 4 - GmbH (i. F.: C. GmbH) geändert wurde. Alleingesellschafterin der [X.] war die Streithelferin. Der Kaufpreis betrug 33,5 Mio. DM und war durch Übernahme eines Teils der oben genannten Verbindlichkeiten der Schuldnerin von 64,5 Mio. DM gegenüber der Beklagten zu leisten. Die [X.] über-nahm folgende Verbindlichkeiten: ein Darlehen vom Januar 1995 über 9,5 Mio. DM, ein Darlehen vom 26. Oktober 1996 über 15 Mio. DM und einen Teilbetrag von 9 Mio. DM eines Darlehens vom 29. September 1994 über 15 Mio. DM. Vom Verkauf ausgenommen waren das gesamte unbewegliche Vermögen der Schuldnerin und alle Sachanlagen, die dem Geschäftsbereich Logistik zugeord-net waren. In Erfüllung des Kaufvertrages vom 17. Dezember 1997 zahlte die [X.] am 29. Februar 2000 zur Tilgung der übernommenen Darlehen 12.424.392,71 • (24,3 Mio. DM) an die Beklagte. Dazu hatte sie bei der D.

Bank AG ein Darlehen aufgenommen. Dieses wurde durch eine Grund-schuld besichert, die zuvor von der Beklagten zugunsten der [X.] worden war. 7 Am 19. Mai 2000 veräußerte die Schuldnerin ihre mit einer Grundschuld zugunsten der Beklagten belastete [X.] sowie ein Hochregallager. Der Kaufpreis wurde auf ein Treuhandkonto gezahlt; von dort floss am 13. Sep-tember 2000 ein Teil in Höhe von 654.094,39 • (1.279.297,43 DM) zur Tilgung eines mit der Grundschuld gesicherten Darlehens an die Beklagte. 8 Sämtliche weitere Sachanlagen veräußerte die Schuldnerin an die [X.]. Von dem Kaufpreis zahlte sie am 14. August 2000 1.562.707,39 • (3.056.390 DM) an die Beklagte, um weitere [X.] zu [X.]. 9 - 5 - Am 22. September 2000 beantragte die Schuldnerin, über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren zu eröffnen. 10 3. Bereits im Oktober 1994 wandte sich die [X.] (i. F.: [X.]) an die [X.] und erbat Informationen über die st[X.]tliche Förderung des Werks in A. /[X.]. Sie entschied mit Bescheid vom 21. Juni 2000 unter anderem, dass die der Schuldnerin im Rahmen ihrer Umstrukturierung gewährten [X.] in Höhe von 166,3 Mio. DM mit Art. 87 Absatz 1 [X.] (i. F.: [X.]) unvereinbar seien, und forderte die [X.] auf, alle not-wendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Beihilfen zuzüglich Zinsen zurück-zufordern ([X.], 62). Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zu diesen mit den europarechtlichen Regelungen unvereinbaren Beihilfen auch sämtliche hier in Rede stehenden der Schuldnerin von der Beklagten im Rah-men der Umstrukturierung gewährten Kredite gehören. 11 Der [X.]beantragte vor dem Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (i. F.: Gericht erster Instanz), die Entscheidung der [X.] für nichtig zu erklären. Die Klage blieb wegen der im Zuge der Umstrukturierung der Schuldnerin gewährten Darlehen ohne Erfolg ([X.], [X.]/00, [X.]. 2005, [X.]). 12 4. Der Kläger verlangt von der Beklagten - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - die Rückzahlung der von der [X.] an sie gezahlten Summe sowie Rückzahlung der an sie geflossenen Erlöse aus dem Verkauf der [X.], des Hochregals und der sonstigen Anlagegüter. 13 - 6 - Das [X.] hat der Klage nur wegen der [X.] [X.]. Auf die Berufung des [X.] ist die Beklagte verurteilt worden, auch die ihr von der [X.] gezahlten Beträge zurückzuzahlen; die auf vollstän-dige Abweisung der Klage gerichtete Anschlussberufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klag-abweisungsbegehren weiter. 14 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. 15 [X.] Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 222 (mit [X.]. [X.], 185 und Breitling/[X.] EWiR 2006, 435) veröffent-licht ist, hat ausgeführt: 16 Der Kläger könne nach den sogenannten [X.] die von der [X.] gezahlten 12.424.392,71 • in entsprechender Anwendung der § 30 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 GmbHG fordern. Der Beklagten hätten [X.] gegen die Schuldnerin zugestanden, weil die Darlehensver-träge wegen des Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] nichtig seien. Die Ansprüche seien eigenkapitalersetzend gewesen. Das [X.]recht werde durch die europarechtlichen Regelungen und die auf diesen beruhende [X.]sentscheidung nicht verdrängt. 17 - 7 - Die [X.] von insgesamt 2.216.801,68 • könne der Kläger aus § 143 Abs. 1, § 130 Abs. 1 Nr. 1 [X.] verlangen. 18 I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 19 1. Dem Kläger steht kein Anspruch aus einer entsprechenden Anwen-dung der § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG zu. Weder die §§ 32a, 32b GmbHG noch die [X.] zum [X.] sind vorliegend an-wendbar. Sie werden durch das vorrangige Europarecht verdrängt. 20 a) Der Mitgliedst[X.]t, an den eine Entscheidung gerichtet ist, die ihn zur Rückforderung rechtswidriger Beihilfen verpflichtet, hat alle geeigneten [X.] zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzustellen ([X.]H, [X.]. [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] Rn. 31; [X.]. [X.]/00, [X.]. 2003, [X.] Rn. 21; [X.]. [X.], [X.] 2007, 56, 58 Rn. 42). Er muss erreichen, dass der [X.] die geschuldeten Beträge tatsächlich wiedererlangt ([X.]H, [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] Rn. 75; [X.]. [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] Rn. 44; [X.]. [X.], [X.] 2007, 56, 58 Rn. 42). Mit der Rückzahlung verliert nämlich der Empfänger den Vorteil, den er auf dem Markt gegenüber seinen Konkurrenten besaß, und die Lage vor der Zahlung der Beihilfe wird wie-derhergestellt ([X.]H, [X.]. [X.]/93, [X.]. 1995, [X.] Rn. 22; [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] Rn. 75). Die Rückforderung hat nach Art. 14 Abs. 3 Satz 1 der [X.]/1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 93 [X.] vom 22. März 1999 ([X.], 1; i. F.: [X.]) [X.] - 8 - züglich zu erfolgen. Das Hauptziel der Rückerstattung liegt darin, die [X.]verzerrung zu beseitigen, die durch den mit der Beihilfe verbundenen [X.]vorteil verursacht wurde ([X.]H, [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] Rn. 76). Die Beihilfen sind nach Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 4 der Entscheidung der [X.] vom 21. Juni 2000 ([X.], 62, 78) von der [X.] nach Maßgabe des [X.] Rechts zurückzufordern. Die [X.] Regelungen dürfen aber die Rückforderung nicht ausschließen oder fak-tisch unmöglich machen (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] und [X.]H, [X.]. 94/87, [X.]. 1989, 175 Rn. 12; [X.]. [X.]/95, [X.]. 1997, [X.] Rn. 24; [X.]H, [X.]. [X.]/98, [X.]. 2000, [X.] Rn. 34; [X.]. [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] Rn. 35; [X.]. [X.], [X.] 2007, 56, 58 Rn. 49). Im Fall von [X.], mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihilfen muss ein wirk-samer Wettbewerb wiederhergestellt und dazu die betreffende Beihilfe unver-züglich zurückgefordert werden ([X.]H, [X.]. [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] Rn. 35). Die Anwendung der nationalen Verfahren darf somit die Wiederherstellung eines wirksamen [X.] nicht erschweren, indem sie die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der [X.]sentscheidung verhindert ([X.]H, [X.]. [X.], [X.] 2007, 56, 58 Rn. 50). Generell sind bei der Durchführung der Rückforderung auch die mit dem Beihilfeverbot verfolgten Ziele zu [X.] ([X.]H, [X.]. [X.]/99, [X.]. 2003, [X.] Rn. 118). Falls zwischen dem unmittelbar anwendbaren Recht der Europäischen Gemeinschaften und dem nationalen [X.] Recht ein Widerspruch auftritt, kommt dem EG-Recht nach Art. 24 Abs. 1 Grundgesetz ein Anwendungsvorrang zu ([X.] 73, 339, 375; 75, 223, 244; 85, 191, 204). Verhindert also die Anwendung des deut-schen Rechts die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der [X.]sent-scheidung und erschwert sie dadurch die Wiederherstellung eines wirksamen 22 - 9 - [X.], sind die entsprechenden [X.] Normen nicht anzuwenden (vgl. [X.]H, [X.]. [X.], [X.] 2007, 56, 58 Rn. 53). Das nationale Gericht ist dabei verpflichtet, einen Schutz gegen die Auswirkung der rechtswidrigen Durchführung von Beihilfen sicherzustellen ([X.]H, [X.]. [X.]/94, [X.]. 1996, [X.] Rn. 67). Mit der [X.]sentscheidung steht damit das "Ob" der Rückforderung fest (vgl. [X.], Urt. v. 20. Januar 2004 - [X.], [X.], 468, 470). b) Eine eigenkapitalersetzende Forderung des [X.]s ist im In-solvenzverfahren deshalb entgegen § 32 Abs. 1 GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nicht als nachrangig anzusehen, wenn dieser aufgrund einer Kommissi-onsentscheidung nach Art. 88 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1 [X.] verpflichtet ist, von ihm [X.] unerlaubte Beihilfen zurückzufordern ([X.], Urt. v. 5. Juli 2007 - [X.] ZR 221/05, z.[X.]. in [X.]). Die Rückforderungsverpflichtung wird mit ihrer [X.]el-dung im Insolvenzverfahren nur dann effektiv und unverzüglich umgesetzt, wenn die Rückforderungsansprüche als nicht nachrangige Insolvenzforderun-gen (§ 38 [X.]) behandelt werden. Nur dann wird die in der unerlaubten [X.] liegende [X.]verzerrung wirksam beseitigt, weil der [X.] auf eine schnellstmögliche Liquidation des [X.] hinwirken kann und in der Regel muss. 23 c) Auch im Vorfeld des Insolvenzverfahrens resultieren aus dem Eigen-kapitalersatzcharakter der unerlaubten Beihilfen keine Einwendungen gegen Rückforderungsansprüche, und zwar insbesondere nicht nach den sogenann-ten [X.] in entsprechender Anwendung der § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG. 24 - 10 - [X.]) Der [X.] kann und darf sich seiner Pflicht, die unerlaubte Beihilfe zurückzufordern, nicht durch privatrechtliche Absprachen entziehen, insbesondere indem er für von ihm gewährte Darlehen einen Rangrücktritt er-klärt ([X.], Urt. v. 5. Juli 2007 - [X.] ZR 221/05, z.[X.]. in [X.]). Darüber hinaus kann er sich dieser Pflicht aber auch nicht dadurch entziehen, dass er die uner-laubte Beihilfe in die Kapitalrücklage (vgl. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) oder das Stammkapital leistet ([X.]H, [X.]. 323/82, [X.]. 1984, 3809 Rn. 31; [X.]. 52/84, [X.]. 1986, 89 Rn. 12 ff; [X.], [X.]/95, [X.]/96, [X.], [X.]. 1999, [X.] Rn. 131). So hat die [X.] die [X.] in der Entschei-dung vom 21. Juni 2000 ([X.], 62) auch verpflichtet, für eine Rückfor-derung der von der Streithelferin im Zuge des Anteilserwerbs in die [X.] gezahlten 12 Mio. DM zu sorgen (vgl. Rn. 34 u. 39 sowie Art. 2 Abs. 3 der Entscheidung). Diese Entscheidung hat das Gericht erster Instanz gebilligt ([X.], [X.]/00, [X.]. 2005, [X.], Rn. 220 f, 234). 25 Soweit § 30 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 GmbHG die Rückforderung der ver-botenen Beihilfe als solche verhindern, sind sie daher gemäß Art. 88 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1 der [X.] nicht anzuwenden. Erst recht kann daher die entsprechende Anwendung der [X.]svorschriften nicht der Rückzahlung einer [X.] nur als Darlehen geleisteten Beihilfe entgegenstehen. 26 [X.]) Daran ändert auch nichts, dass die [X.]sentscheidung vom 21. Juni 2000 erst nach Abschluss des [X.] und nach Rückzahlung der auf den Darlehen beruhenden Forderungen der [X.] am 29. Februar 2000 ergangen ist. 27 - 11 - (1) Die Rückforderungsverpflichtung entsteht zwar erst mit der Kommis-sionsentscheidung. Der Verstoß gegen das - formelle - [X.]. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] allein führt noch nicht dazu, dass die Beihilfe endgültig zurückzufordern ist (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1 [X.]). Aufgrund des Verstoßes gegen das [X.] steht noch nicht fest, dass die Darlehen eine mit dem [X.] unvereinbare Beihilfe darstellten und deshalb gegen das Beihilfever-bot gemäß Art. 87 Abs. 1 [X.] (früher Art. 92 Abs. 1 [X.]) verstießen. Diese Bestimmung entfaltet in den Rechtsordnungen der Mitgliedst[X.]ten erst dann unmittelbare Wirkung, wenn sie insbesondere durch eine Entscheidung der [X.] nach Art. 88 Abs. 2 [X.] (früher Art. 93 Abs. 2 [X.]) in Verbindung mit den vorgenannten Artikeln der [X.] konkretisiert wurde ([X.]H, [X.]. 77/72, [X.]. 1973, 611 Rn. 6; [X.]. 78/76, [X.]. 1977, 595 Rn. 10; [X.]. [X.]/87, [X.]. 1990, [X.] Rn. 9 f, 21). Mit der Entscheidung der [X.] vom 21. Juni 2000 steht hier aber seit diesem Tage fest, dass die Darlehen auch materiell-rechtlich mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren und nach innerst[X.]tlichem Recht der [X.] zurückzufordern sind. 28 (2) Wenn die verbotene Beihilfe schon vorher zurückgewährt worden ist, wirkt die Entscheidung der [X.] auf den [X.]punkt der Rückgewähr [X.]. Etwaige sich aus dem [X.] Recht ergebende Hindernisse, die zu diesem [X.]punkt dem "Ob" der Rückforderung noch entgegenstanden, entfal-len mit Bestandskraft der [X.]sentscheidung. Das ergibt sich aus ihrem feststellenden Teil, aus ihrem Sinn und Zweck sowie dem ihr vorgelagerten [X.]. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.]. 29 - 12 - (a) Die [X.]sentscheidung erschöpft sich nicht in der Aufforde-rung an den Mitgliedst[X.]t, die Beihilfe zurückzufordern, sondern stellt darüber hinaus fest, dass die Beihilfen von Anfang an wettbewerbsverzerrend und [X.] mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren. Dieser feststellende Teil der [X.]sentscheidung wirkt auf den [X.]punkt zurück, zu dem die [X.] Beihilfen gewährt wurden, also auch auf den danach liegenden [X.]-punkt der Rückgewähr. 30 (b) Zum Schutz des Gemeinsamen Marktes sollen wettbewerbsverzer-rende Beihilfen so schnell wie möglich zurückgefordert werden, um dadurch zügig wieder einen funktionierenden Wettbewerb wiederherzustellen. Dieses Ziel wird gerade dann erreicht, wenn der [X.] die Beihilfe vor der [X.]sentscheidung zurückerhält. Wenn nun die unerlaubte Beihilfe auf-grund von Vorschriften des [X.] Rechts, hier der [X.]svor-schriften, nicht zurückgeführt werden dürfte, obwohl feststeht, dass sie verboten war, würde dieser Zweck der möglichst zügigen und effektiven Rückforderung vereitelt. 31 (c) Für die Rückwirkung der [X.]sentscheidung spricht vor allem das ihr vorgelagerte [X.]. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.]. Zwar wird der Mitgliedst[X.]t erst durch die Entscheidung zur Rückforderung verpflich-tet; er ist aber gleichwohl berechtigt, die Beihilfe auch schon vorher [X.]. 32 ([X.]) Der Beklagten stehen keine Darlehens-, sondern [X.] gegen die Schuldnerin zu, weil die zwischen den Parteien vereinbarten Darlehen gegen das [X.]. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] ([X.] Art. 93 Abs. 3 Satz 3 [X.]) verstießen. Diese Norm ist unmittelbar [X.] - 13 - bar und betrifft nach der Rechtsprechung des [X.] ins-besondere jede Beihilfemaßnahme, die ohne die in Art. 88 Abs. 3 Satz 1 [X.] vorgeschriebene Notifizierung durchgeführt wird ([X.]H, [X.]. 120/73, [X.]. 1973, 1471 Rn. 8; [X.]. [X.]/90, [X.]. 1991, [X.] Rn. 11; [X.]. [X.]/94, [X.]. 1996, [X.] Rn. 39). Eine Notifizierung der Darlehensverträge ist hier unterblieben (vgl. Entscheidung der [X.] vom 21. Juni 2000 - [X.]. [X.], 62, Rn. 45). Dieser Verstoß führt zur Nichtigkeit der Verträge; denn Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB ([X.], Urt. v. 4. April 2003 - [X.], [X.], 1491, 1492; v. 24. Oktober 2003 - [X.], [X.] 2004, 77, 78; v. 20. Januar 2004 - [X.], [X.], 468, 469; vgl. auch [X.]H, [X.]. 354/90, [X.]. 1991, [X.] Rn. 12). Das [X.]. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] ist als Verbots-gesetz zu behandeln, weil der mit ihm befolgte Zweck nicht anders zu erreichen ist als durch Annullierung der durch das Rechtsgeschäft getroffenen Regelung ([X.], Urt. v. 4. April 2003, [X.]O S. 1492 f; v. 20. Januar 2004, [X.]O S. 469). Das Durchführungsverbot will gerade [X.]vorteile verhindern, die der [X.] aus einer nicht auf dem vorgesehenen Weg gewährten Bei-hilfe ziehen kann ([X.], Urt. v. 4. April 2003, [X.]O S. 1493). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn der privatrechtliche Vertrag, durch den die Beihilfe gewährt wird, als nichtig angesehen wird, damit der [X.] oder ein Wettbewerber des [X.] in die Lage versetzt wird, zur Vermei-dung einer - weiteren - [X.]verzerrung umgehend die Erstattung der nicht genehmigten Beihilfe zu verlangen ([X.], Urt. v. 4. April 2003, [X.]O S. 1492). 34 ([X.]) Das Durchführungsverbot und die aus ihm folgende Nichtigkeit der Darlehensverträge zwingen dazu, den materiell-rechtlichen Gehalt der Rückfor-35 - 14 - derungsverpflichtung bereits auf den [X.]punkt der Gewährung der verbotenen Beihilfe zurückzubeziehen. Die Nichtigkeit soll gerade die [X.] zwischen Gewäh-rung der Beihilfe und der [X.]sentscheidung - einstweilen - regeln. Der [X.] muss die Beihilfe noch nicht zurückfordern; er kann es aber, weil die Darlehensverträge nichtig sind. Wenn er die Beihilfe nun, aus welchem Grund auch immer, tatsächlich zurückerhält, ist damit dem [X.]. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] Genüge getan, ohne dass entschieden werden müsste, ob der bloße Verstoß gegen das Durchführungsverbot den auch gegenüber dem Bereicherungsan-spruch möglichen [X.]einwand bereits entfallen lässt, der [X.]geber den Bereicherungsanspruch also hätte durchsetzen können. Zumindest wenn aufgrund der [X.]sentscheidung feststeht, dass die Beihilfe mit den Bestimmungen des [X.]s unvereinbar war, kommt eine Rückzah-lung der im Einklang mit der Wertung des Durchführungsverbots zurückgewähr-ten Beihilfe nicht in Betracht. 36 cc) Die vom Berufungsgericht hervorgehobenen Gesichtspunkte des Schutzes der übrigen Insolvenzgläubiger stehen dieser Sichtweise nicht entge-gen. 37 Die Insolvenzgläubiger sind ausreichend geschützt. Die [X.] stehen der Rückforderung der Beihilfe schon dem Grunde nach entgegen und sind nach dem Vorstehenden deshalb nicht anzuwenden. Auf welche Weise die Beihilfe hingegen zurückzufordern ist - im Wege von ver-traglichen Absprachen, der Einzel- oder der Gesamtvollstreckung -, ist damit noch nicht entschieden. Wenn das Vermögen des [X.] nicht ausreicht, um alle seine Gläubiger zu befriedigen, ist die verbotene Beihilfe im 38 - 15 - Rahmen eines Insolvenzverfahrens zurückzufordern. Sofern und soweit die Rückgewähr von Eigenkapital oder eigenkapitalersetzenden Leistungen die üb-rigen Gläubiger benachteiligt, kann das nur auf dem Wege der [X.] oder Insolvenzanfechtung korrigiert werden. [X.]) Auch die Art und Weise der Rückzahlung der Darlehen zwingt zu keiner anderen Beurteilung. Der [X.], hier die Beklagte, ist, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, in ihren Möglichkeiten nicht darauf be-schränkt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.]empfängers zu beantragen. Die Insolvenzantragspflicht traf vielmehr die ge-setzlichen Vertreter der Schuldnerin (vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG). Die Fragen, ob die auf den Darlehen beruhenden Ansprüche des [X.]s und Gesell-schafters eigenkapitalersetzend sind, ob oder in welchem Umfang die Gesell-schaft überschuldet ist (vgl. [X.]/[X.], [X.]O Rn. 110), können von [X.] durchaus kontrovers beurteilt werden. Wenn der Gesellschafter meint, seine Forderungen seien (nicht länger) eigenkapitalerset-zend und die Gesellschaft auch nicht zahlungsunfähig, kann er nicht gezwun-gen werden, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen. Dies [X.] dann vielmehr den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft, die deren wirt-schaftliche Lage anders beurteilen. Daneben kann auch jeder Gläubiger die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen. 39 2. Das angefochtene Urteil erweist sich insoweit auch nicht aus einem anderen Grunde als richtig. 40 a) Entgegen der Auffassung der Revision trifft allerdings der Ausgangs-punkt des Berufungsgerichts zu. Die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung 41 - 16 - sind trotz der [X.]sentscheidung und der ihr zugrunde liegenden euro-parechtlichen Regelungen anzuwenden. [X.]) Die Verpflichtung zur Rückforderung besteht nicht uneingeschränkt. Befindet sich das Unternehmen in der Insolvenz, genügt es, dass der Beihilfe-geber seine Rückerstattungsforderung zur Tabelle anmeldet ([X.]H, [X.]. [X.], [X.]. 1990, [X.] Rn. 62; [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] Rn. 85; [X.], [X.]. v. 15. Dezember 2005 - [X.] ZB 135/03, [X.], 778, 779). Denn durch das Insolvenzverfahren und die Liquidation des [X.] wird die durch die unerlaubte Beihilfe hervorgerufene Beeinträchtigung des [X.] in aller Regel bereinigt. Durch die Liquidation haben in der Vergangenheit benachteiligte Wettbewerber die Möglichkeit, die durch das Ausscheiden des [X.] frei werdende Lücke am Markt zu nutzen. Sie können auch die Vermögensgegenstände des [X.] vom Insolvenzverwalter erwerben und ihrerseits einsetzen ([X.]H, [X.]. C-328/99 u. [X.]9/00, [X.]. 2003, [X.] Rn. 69). Auf die Rückforderung der Beihilfe sind dann grundsätzlich die jeweiligen nationalen Insolvenzvorschriften anzuwenden. 42 [X.]) Die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung betreffen, anders als diejenigen über die [X.], nicht das "Ob" der Rückforderung, son-dern deren "Wie". Es besteht deshalb kein Anlass, sie nicht anzuwenden. Eine Nichtanwendung der §§ 129 ff [X.] käme vielmehr nur in Betracht, wenn die Insolvenzanfechtung die effektive und sofortige Erfüllung der Rückforderungs-verpflichtung verhinderte. Dies ist aber nicht der Fall. 43 Wird über das Vermögen des [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet, muss und darf der zur Rückforderung verpflichtete [X.] sei-nen Anspruch nach dem oben Gesagten zur Tabelle anmelden. Die sich daraus 44 - 17 - ergebende nur unvollständige Erfüllung des Rückforderungsanspruchs beruht auf der tatsächlichen Unmöglichkeit der vollständigen Befriedigung aller [X.]. Im Insolvenzfall genügen Mitgliedst[X.]t und [X.] ihrer Rückforde-rungsverpflichtung, auch wenn sie die Beihilfe nicht vollständig, sondern nur [X.] zurückerhalten. Diese Einschränkung greift schon ein, sobald der [X.]empfänger zahlungsunfähig ist, und hängt nicht davon ab, dass zum [X.]-punkt der Entscheidung der [X.] bereits das Insolvenzverfahren eröff-net ist. Deshalb ist bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des [X.] nur noch eine [X.]e Rückforderung erforderlich; denn dessen [X.] aus dem Wettbewerb wird durch das Insolvenzverfahren erreicht (vgl. [X.]H, [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] 3925 Rn. 85, 86). (1) Die faktische Unmöglichkeit, alle Ansprüche zu erfüllen, hängt nicht von dem [X.]punkt ab, zu dem die jeweilige [X.]sentscheidung ergeht. Sie tritt in jedem Fall ein, sobald der [X.] zahlungsunfähig ist. Auch wenn das Insolvenzverfahren bei Erlass der [X.]sentscheidung noch nicht eröffnet, der [X.] aber bereits zahlungsunfähig ist oder dies wegen der Rückforderung wird, kann der [X.] nicht die [X.] erreichen, sondern muss sich mit einer Quote begnügen. 45 (2) Die Vorschriften über die Insolvenzanfechtung dienen dazu, nach [X.] der Zahlungsunfähigkeit, aber noch im Vorfeld der Eröffnung des [X.] verschobenes Vermögen des Schuldners in die Masse zurückzufüh-ren. Dieser Schutzzweck ist auch bei der Rückforderung wettbewerbsverzer-render Beihilfen betroffen. Dem Rückforderungsanspruch gebührt, wie aus der Rechtsprechung des [X.] zur Behandlung dieses An-spruchs in der Insolvenz des [X.] folgt, kein Vorrang; insoweit 46 - 18 - gilt vielmehr der insolvenzrechtliche Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz (vgl. [X.], Urt. v. 5. Juli 2007 - [X.] ZR 221/05, z.[X.]. in [X.]). [X.] ist er daher wie jede andere Forderung zu behandeln. (3) Das Ausscheiden des [X.] aus dem Wettbewerb wird erreicht, weil die Forderung des [X.]s im Insolvenzverfahren als nicht nachrangig anzusehen ist ([X.], Urt. v. 5. Juli 2007 - [X.] ZR 221/05, [X.]O) und dieser deshalb auf dessen Liquidation hinwirken kann. 47 b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts genügen indes nicht, um eine abschließende Entscheidung über einen Anfechtungsanspruch des [X.] zu treffen. 48 Im Hinblick auf die von der [X.] im Kaufvertrag vom [X.] 1997 erklärte Schuldübernahme kommt eine Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. Art. 106 EG[X.]) in Betracht. 49 [X.]) Die erforderliche Rechtshandlung des Schuldners ([X.] 162, 143, 147) liegt vor. Hierfür genügt eine Handlung einer anderen Person, wenn sie im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Schuldner erfolgt ([X.] 143, 332, 333; 162, 143, 152; HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 133 Rn. 6). Daher liegt hier in der Zahlung der [X.] eine mittelbare Leistung der Schuldnerin. Hierauf hatte die Beklagte keinen Anspruch. Für die subjektiven Voraussetzungen ist daher gemäß § 140 Abs. 1 [X.] auf den [X.]punkt der Zahlung abzustellen. Es bedarf bereits erneuter tatrichterlicher Würdigung, ob zu diesem [X.]punkt - was allerdings nahe liegt - die Schuldnerin [X.] hatte und die Beklagte davon wusste. Insoweit wird das Berufungsgericht bei seiner erneuten Entscheidung auch zu beachten haben, dass die durch die Zahlung 50 - 19 - der [X.] erlangte Deckung inkongruent war; denn auf eine Befriedigung auf diesem Weg hatte die Beklagte keinen Anspruch (vgl. [X.] 123, 320, 326; 137, 267, 283; 157, 242, 251 f; [X.], Urt. v. 11. März 2004 - [X.] ZR 160/02, [X.], 1060, 1062; v. 22. April 2004 - [X.] ZR 370/00, [X.], 1160, 1161; v. 13. Mai 2004 - [X.] ZR 128/01, [X.], 1370, 1373). [X.]) Es hat aber, aus seiner Sicht konsequent, nicht geprüft, ob eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 [X.]) ausgeschlossen ist, weil es die auf der [X.] der Darlehen beruhenden Forderungen der Beklagten als eigenkapitalersetzend angesehen hat, so dass die bestehenden Sicherheiten aus seiner Sicht nicht verwertet werden konnten (vgl. [X.] 133, 298, 305). Tatsächlich greift der [X.]einwand aber nicht ein. Die Ansprüche der Beklagten waren damit durch die Grundschuld gesichert (vgl. [X.], Urt. v. 5. Juli 2007 - [X.] ZR 221/05, z.[X.]. in [X.]). 51 Durch die Anfechtung soll die Zugriffslage wiederhergestellt werden, die ohne die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners für die Insolvenzgläu-biger bestanden hätte (vgl. [X.] 104, 355, 357; 123, 183, 184 f; 130, 314, 322). Deshalb ist eine Rechtshandlung des Schuldners nur anfechtbar, wenn durch sie die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger aus dem Schuld-nervermögen beeinträchtigt wird, der Gläubiger also objektiv benachteiligt [X.] ist ([X.], Urt. v. 20. Oktober 2005 - [X.] ZR 276/02, [X.], 490, 491). Eine Gläubigerbenachteiligung kommt nicht in Betracht, wenn Grund-stücke wertausschöpfend belastet sind und eine Verwertung durch den [X.] nicht zu einer - auch nur teilweisen - Befriedigung der Insolvenzgläubiger geführt hätte (vgl. [X.] 104, 355, 357; [X.], Urt. v. 17. Dezember 1998 - [X.] ZR 196/97, [X.], 226, 228; v. 20. Oktober 2005 - [X.] ZR 276/02, [X.]O). Dies ist hier der Fall, wenn das von der Schuldnerin veräußerte Grundstück und 52 - 20 - das jeweils veräußerte Anlagevermögen zugunsten der Beklagten [X.] belastet waren und sich die Sicherungsrechte der Beklagten an den jeweiligen [X.]n fortgesetzt haben. Das Grundpfandrecht müss-te gegen ein Sicherungsrecht am Veräußerungserlös ausgetauscht worden sein (vgl. [X.], Urt. v. 1. Oktober 2002 - [X.] ZR 360/99, [X.], 2369, 2371), so dass ein Zugriff der Insolvenzgläubiger auf diese Vermögenswerte zu keiner [X.] möglich war. Dies ist der Fall, wenn das Treuhandkonto die Beklagte zur Aussonderung berechtigte (vgl. [X.], Urt. v. 8. Februar 1996 - [X.] ZR 151/95, [X.], 662; v. 24. Juni 2003 - [X.] ZR 120/02, [X.], 1641 f; v. 7. Juli 2005 - [X.], [X.], 1796, 1797). Die zugunsten der Beklagten be-stehenden Grundpfandrechte können nach § 1192 Abs. 1, § 1120 [X.]. §§ 97, 98 Nr. 1 BGB auch das Anlagevermögen umfasst haben. 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann auch wegen der dem Kläger aus § 143 Abs. 1, § 130 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zugesprochenen 2.216.801,68 • keinen Bestand haben. 53 Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu Unrecht bejaht. 54 a) Allerdings ist es zu Recht von einer kongruenten Deckung ausgegan-gen. Die Schuldnerin kehrte die [X.] am 13. September und am 14. August 2000 an die Beklagte aus, also in beiden Fällen nach der Kommissi-onsentscheidung vom 21. Juni 2000, welche die [X.] und mit ihr die Beklagte als [X.]in zur Rückforderung verpflichtete. Ob die Beklagte zu den jeweiligen [X.]punkten von der [X.]sentscheidung wusste, ist insoweit ohne Belang. Aber auch sofern und soweit die Anfechtung der Veräußerungsgeschäfte selbst in Betracht zu ziehen sein sollte, wäre im 55 - 21 - Verhältnis zur Beklagten eine kongruente Deckung zu bejahen. Auch im Rah-men der Insolvenzanfechtung wirkt die [X.]sentscheidung zurück (vgl. oben [X.]) [X.]). b) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte nahestehende Person im Sinne des § 130 Abs. 3 in Verbindung mit § 138 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist. 56 c) Ob jedoch die Insolvenzgläubiger mittelbar benachteiligt worden sind, kann der Senat, wie oben ausgeführt, auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. 57 4. Eine Vorlage gemäß Art. 234 [X.] an den [X.] ist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 [X.] besteht dann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwe-benden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche ge-meinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den [X.] war oder die richtige Anwendung des Gemeinschafts-rechts offenkundig für einen vernünftigen Zweifel keinen Raum lässt ([X.]H, Urt. v. 6. Oktober 1982, [X.]. 283/81 - C.[X.]L.F.[X.]T. - [X.]. 1982, 3415, 3430 Rn. 6; vgl. [X.] NJW 1988, 1456; [X.] 109, 29, 35). So liegt der Fall hier. 58 II[X.] [X.] ist nicht zur Entscheidung reif. 59 - 22 - 1. Das Berufungsgericht wird wegen der Ansprüche aus § 133 [X.] auch seine bisherigen Feststellungen zu überprüfen haben (vgl. [X.], Urt. v. 7. [X.] 1969 - [X.], NJW 1969, 661; [X.]/[X.], ZPO 26. Auflage § 563 Rn. 3). Nur diejenigen von der Beklagten gewährten und von der [X.] zurückgezahlten Darlehen sind von den Restriktionen des Kapitalerhal-tungsrechts befreit, deren Rückforderung die [X.] angeordnet hat. Die [X.] hat auch das Darlehen vom 26. Oktober 1996 über 15 Mio. DM übernommen. Die Rückforderung dieses Darlehens hat die [X.] nicht angeordnet ([X.]EG 2000 [X.], 62 Rn. 39). Sofern und soweit die [X.] also mit ihrer Teilleistung von 24,3 Mio. DM auch dieses Darlehen getilgt hat (vgl. ggf. § 366, § 367 BGB), kommt ein Anspruch des [X.] aus einer ent-sprechenden Anwendung der § 30 Abs. 1, § 31 Abs. 1 GmbHG in Betracht. Das Berufungsgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] der Beklagten eigenkapitalersetzend waren. 60 a) Die Nichtigkeit der Darlehensverträge und die jederzeitige Kondizier-barkeit (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB) der ausgereichten Darlehen stehen der Umqualifizierung in [X.] nicht entgegen. Dafür reicht es vielmehr aus, dass der Gesellschafter von der objektiv bestehenden Möglichkeit, seine Hilfe abzuziehen, keinen Gebrauch macht ([X.] 121, 31, 41). Eine bewusste Entscheidung des Gesellschafters, die [X.] nicht geltend zu machen, sie vielmehr stehen zu lassen, ist für eine Qualifizierung als eigen-kapitalersetzend nicht erforderlich ([X.], Urt. v. 11. Dezember 1995 - [X.], [X.], 259, 260). Überdies liegt in der Vereinbarung der [X.] und dem Versuch der nachträglichen Notifizierung auch die Entscheidung, der Schuldnerin die ausgereichten Darlehensmittel zu belassen. 61 - 23 - b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin habe die auf den Darlehen beruhenden Forderungen über den zwischen ihr und der [X.] am 17. Dezember 1997 geschlossenen Kaufvertrag zurückgezahlt, wird von der Revision zu Recht nicht angegriffen. 62 c) § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG greift nicht ein, weil die Forderungen be-reits vor dem Inkrafttreten dieser Norm am 24. April 1998 stehengelassen [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 11. Juli 2005 - [X.], [X.], 1751). 63 Gleiches gilt für § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG. Die an den Anteilserwerb zwecks Sanierung der Gesellschaft anknüpfende Regelung kann einen vor ih-rem Inkrafttreten verwirklichten Erwerb nicht rückwirkend zu Lasten der Gesell-schaft privilegieren (vgl. [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl. §§ 32a, 32b Rn. 222). 64 - 24 - 2. Jedenfalls wegen der Ansprüche auf die [X.] wird das Berufungsgericht, wie bereits ausgeführt, die Gläubigerbenachteiligung prüfen müssen. 65 [X.] Raebel [X.]

[X.] [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.09.2004 - 1 [X.] 260/02 - [X.], Entscheidung vom 30.11.2005 - 6 U 906/04 -