Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.08.2015, Az. 4 AZR 41/14

Die Parteien streiten über die Eingruppierung des [X.] und damit im Zusammenhang stehende Zahlungsansprüche.

Der Kläger ist seit Dezember 2000 als Gesamthafenarbeiter bei dem Beklagten beschäftigt. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der schriftliche Arbeitsvertrag vom 28. Februar 2002. In dessen Ziffer 4 heißt es:

Der Kläger nahm auf Kosten des Beklagten und während seiner Arbeitszeit die Ausbildung zum Hafenfacharbeiter auf, die er im November 2006 erfolgreich abschloss. Am 23. März 2007 bestand er die Funktionsausbildung zum [X.]. Danach wurde er in der [X.] vom 1. April 2007 bis 31. März 2008 in 155 von 236 Schichten, vom 1. April 2008 bis 28. März 2009 in 136 von 173 Schichten, vom 1. April 2009 bis 28. März 2010 in 40 von 168 Schichten und vom 1. April 2010 bis 28. März 2011 in 54 von 220 Schichten sowie ab dem [X.] oder 2013 wieder schichtweise in dieser Funktion eingesetzt.

Mit Schreiben vom 2. August 2010 hat der Kläger gegenüber dem Beklagten Vergütung nach der [X.] zwischen dem Zentralverband der [X.] Seehafenbetriebe e.V. und der [X.], Transport und Verkehr abgeschlossenen „[X.] für die Hafenarbeiter der [X.] Seehafenbetriebe, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Mai 2000 begründet wird“ (EV), geltend gemacht.

Der Beklagte hat den Kläger bis zum 31. Dezember 2012 nach der Lohngruppe [X.] und in der [X.] vom 1. Januar 2013 bis zum 30. Juni 2014 - vorläufig und befristet bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens - nach der [X.] vergütet. Soweit der Kläger höherwertige Tätigkeiten verrichtet hat, hat er schichtweise ein Entgelt nach der entsprechend höheren Lohngruppe erhalten. Seit dem 1. Juli 2014 erhält er Vergütung nach der [X.].

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe bereits seit April 2010 eine Vergütung nach der [X.], hilfsweise nach der [X.] zu. Für die Eingruppierung in die [X.] genüge die Qualifikation, jedenfalls aber ein einmaliges „Tätigsein“ als [X.]. Im Übrigen habe er in der [X.] von April 2007 bis März 2011 zu [X.] seiner Gesamttätigkeit Tätigkeiten eines [X.]s ausgeübt. Dass er ab 2011 vorübergehend nicht mehr als [X.] eingesetzt worden sei, sei eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung und Maßregelung dafür, dass er seine Höhergruppierung begehrt habe. Der Besitz des [X.] sei für den Einsatz als [X.] nicht erforderlich.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

In der Revisionsinstanz hat der Kläger die weiteren Anträge gestellt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, der Kläger sei bis zum 30. Juni 2014 zutreffend in die [X.] EV eingruppiert gewesen. Der für eine Höhergruppierung erforderliche Umfang des Einsatzes in einer höherwertigen Tätigkeit habe sich bis zum Inkrafttreten des Tarifvertrags über die Qualifizierung und Eingruppierung von [X.] zum 1. November 2013 nach der „Betriebsvereinbarung zur Eingruppierung von Gesamthafenarbeitern, die entsprechend dem Eingruppierungsvertrag vom 26.05.2000 zu behandeln sind, eine Ausbildung zum Hafenfacharbeiter a) freiwillig oder [X.] oder b) auf betriebliche Veranlassung absolviert und eine Funktionsausbildung als Containerbrücken- oder Vancarrierfahrer erhalten haben“ vom 10. März 2003 ([X.]), die auch nicht wegen Verstoßes gegen den [X.] unwirksam sei, gerichtet. Deren Anforderungen erfülle der Kläger nicht. Sollte die [X.] nicht wirksam sein, habe er gleichwohl keinen Anspruch auf ein Entgelt nach der [X.], da sein Einsatz als [X.] nicht den tariflichen Anforderungen genüge, weshalb ihm die Tätigkeit als [X.] auch zwischenzeitlich und nicht willkürlich entzogen worden sei. Containerbrücken- und Vancarrierfahrer benötigten für eine entsprechende Beschäftigung den Führerschein [X.]/CE, den der Kläger nicht besitze.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab dem 1. April 2010 nach der [X.] zu vergüten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung des [X.] hat es zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Wesentlichen weiter.

A. Die Revision ist unzulässig, soweit der Kläger die Klage in der Revisionsinstanz erweitert hat.

I. Im Revisionsverfahren ist eine [X.] grundsätzlich unzulässig ([X.] 18. September 2007 - 3 [X.] - Rn. 14; 15. Juli 2008 - 3 [X.]/07 - Rn. 24). [X.] können nur ausnahmsweise aus prozessökonomischen Gründen zugelassen werden, wenn es sich dabei um Fälle des § 264 Nr. 2 ZPO handelt, der neue Sachantrag sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt stützt und berechtigte Interessen des Gegners nicht beeinträchtigt werden ([X.] 15. Juni 2011 - 4 [X.] - Rn. 16; 15. Juli 2008 - 3 [X.]/07 - Rn. 24; 27. Januar 2004 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe).

II. In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die [X.] mit Schriftsatz vom 15. Juli 2014 als unzulässig, was insoweit zur Unzulässigkeit der Revision führt.

1. Die der [X.] zugrunde liegenden Tatsachen, dh. die Erfüllung des [X.] der Lohngruppe V[X.] [X.], ergeben sich nicht schon zweifelsfrei aus dem in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt. Das [X.] hat zu der - für die Eingruppierung maßgebenden - Tätigkeit des [X.] in der [X.] nach November 2010 keine Feststellungen getroffen. Insbesondere fehlt es an Feststellungen zum [X.]punkt des erneuten Einsatzes des [X.] als [X.]. Insoweit hat der Kläger im Übrigen in seinen Schriftsätzen widersprüchliche Angaben gemacht.

2. Der Beklagte hat einer Entscheidung über die weiteren Anträge im Übrigen widersprochen. Eine Berücksichtigung des neuen Sachvortrags als unstreitiges Vorbringen kommt schon deshalb nicht in Betracht (vgl. dazu [X.] 15. Juni 2011 - 4 [X.] - Rn. 16).

B. Die im Übrigen zulässige Revision ist begründet. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der [X.] kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Das [X.] durfte die [X.] nicht mit der Begründung abweisen, der Kläger habe die Tätigkeit eines [X.]s nicht während seiner gesamten Arbeitszeit verrichtet.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden [X.] der Rahmentarifvertrag für die Hafenarbeiter der [X.] Seehafenbetriebe vom 27. März 1992, gültig ab 1. April 1992 idF vom 13. September 2001 ([X.]) und die Sonderbestimmungen für die Häfen im [X.] vom 12. Mai 1992, gültig ab 1. April 1992 idF vom 1. Juni 2005 (Sonderbestimmungen) Anwendung. Der jeweilige § 8 der Tarifwerke lautet im Wesentlichen übereinstimmend:

§ 8 Ziff. 8 [X.] lautet:

§ 8 Ziff. 8 Sonderbestimmungen lautet:

Der - [X.] arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbare - [X.] ([X.]) vom 26. Mai 2000 lautet auszugsweise:

In der Protokollnotiz vom 26. Mai 2000 heißt es:

2. Die Eingruppierung in die [X.]I [X.] setzt - wovon das [X.] zu Recht ausgegangen ist - voraus, dass es sich bei der Tätigkeit eines [X.]s um die vorgesehene, dh. die vertraglich auszuübende Tätigkeit des Arbeitnehmers handelt. Allein eine entsprechende Qualifikation als solche ist nach den tarifvertraglichen Vorgaben nicht ausreichend.

a) Nach § 8 Ziff. 3 [X.] bzw. § 8 Ziff. 3 Sonderbestimmungen sind Hafenarbeiter „entsprechend ihrer Qualifikation bzw. der vorgesehenen Tätigkeit nach den [X.]“ „einzugruppieren und zu bezahlen“. Das [X.] hat diese Regelung zutreffend dahingehend ausgelegt, dass dem Begriff „einzugruppieren“ keine konstitutive Bedeutung zukommt, sondern hierunter nur ein Akt der Rechtsanwendung iSd. Zuordnung einer Tätigkeit zu einer in Betracht kommenden [X.] zu verstehen ist (vgl. dazu zB [X.] 17. April 2013 - 4 [X.] - Rn. 16 mwN).

b) Nach dem Wortlaut der Tarifnormen („bzw.“) ist für die Eingruppierung je nach den Anforderungen der in Betracht kommenden Lohngruppe entweder die Qualifikation oder die vorgesehene Tätigkeit maßgebend. Entgegen der Auffassung des [X.] ist die „vorgesehene“ Tätigkeit nicht diejenige, die der betreffende Arbeitnehmer mit Blick auf seine Qualifikation künftig ausüben wird. Der Begriff „vorsehen“ bedeutet „festlegen“ oder „bestimmen“ (vgl. [X.] Deutsches Universalwörterbuch 5. Aufl. Stichwort „vorsehen“). Deshalb ist im vorliegenden Zusammenhang unter der „vorgesehenen Tätigkeit“ die vertraglich festgelegte, dh. die vertraglich vereinbarte auszuübende Tätigkeit zu verstehen. Das verdeutlichen auch die Formulierungen im [X.]. Dort haben dieselben Tarifvertragsparteien - soweit nicht, wie etwa in der Lohngruppe V [X.], für die Eingruppierung lediglich die Qualifikation relevant ist - bestimmt, dass diejenigen Arbeitnehmer in die Lohngruppen eingruppiert sind, die in der betreffenden Funktion, beispielsweise als [X.], „tätig sind“. Eine bloß für die Zukunft vorgesehene Tätigkeit ohne entsprechende - tatsächliche oder vertragliche - Zuweisung reicht danach gerade nicht aus.

c) Entgegen der Auffassung des [X.] ergibt sich etwas anderes nicht aus der Vereinbarung über die Schaffung eines Gesamthafenbetriebs für die Häfen im [X.] vom 1. März 1982. Bereits nach dem Vortrag des [X.] enthält diese allenfalls eine Verpflichtung des [X.] zur Bereitstellung qualifizierter Hafenarbeiter, nicht jedoch Maßgaben für deren Vergütung.

3. Diesem Auslegungsergebnis steht die [X.] Eingruppierung vom 10. März 2003 nicht entgegen. Das [X.] hat die [X.] Eingruppierung zu Recht als unwirksam erachtet.

a) In der [X.] Eingruppierung heißt es:

Die Protokollnotiz vom 1. April 2010 zur [X.] Eingruppierung vom 10. März 2003 lautet auszugsweise:

b) Die [X.] Eingruppierung ist gem. § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] unwirksam.

aa) Nach § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nach Satz 2 der Vorschrift nur dann nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Dem Betriebsrat fehlt die Zuständigkeit für Betriebsvereinbarungen, deren Gegenstand tarifüblich oder bereits in Tarifverträgen geregelt ist ([X.] 13. März 2012 - 1 [X.] - Rn. 20; 22. März 2005 - 1 [X.] [X.] 2 c ee (1) der Gründe, [X.]E 114, 162). Eine gegen § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] verstoßende Betriebsvereinbarung ist unwirksam ([X.] 29. Oktober 2002 - 1 [X.] -zu I 1 a aa der Gründe, [X.]E 103, 187).

bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] greift die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] allerdings nicht ein, soweit es um Angelegenheiten geht, die nach § 87 Abs. 1 [X.] der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen ([X.] [X.] 3. Dezember 1991 - [X.] 2/90 - zu [X.] 4 der Gründe, [X.]E 69, 134; 17. Mai 2011 - 1 [X.] - Rn. 30, [X.]E 138, 68). Ein solches Mitbestimmungsrecht setzt aber nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. [X.] voraus, dass keine zwingende tarifliche Regelung besteht, an die der Arbeitgeber gebunden ist. § 77 Abs. 3 Satz 1 [X.] führt daher auch im Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 [X.] zur Unwirksamkeit einer betrieblichen Regelung, soweit dieser eine zwingende tarifliche Regelung entgegensteht. Etwas anderes gilt nach § 77 Abs. 3 Satz 2 [X.] dann, wenn der Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt ([X.] 13. März 2012 - 1 [X.] - Rn. 21; 29. April 2004 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 110, 252).

cc) In Anwendung dieser Grundsätze ist die [X.] Eingruppierung wegen des Tarifvorrangs unwirksam. Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die Betriebsvereinbarung eine Angelegenheit regelt, die an sich der zwingenden Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 [X.] unterliegt. Die bestehenden Tarifverträge enthalten insoweit aber eine abschließende Regelung. Sie sehen keine Öffnungsklausel für ergänzende Betriebsvereinbarungen vor.

(1) Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen gelten bei dem Beklagten die Eingruppierungsregelungen des § 8 Ziff. 3 [X.] sowie die entsprechenden Sonderbestimmungen für die Häfen im [X.]. Danach ist der Beklagte normativ an diese gebunden.

(2) Die - insoweit gleichlautenden - Bestimmungen des [X.] und der Sonderbestimmungen enthalten entgegen der Auffassung des Beklagten eine abschließende Regelung. Das ergibt die Auslegung der Tarifvorschriften.

(a) Das [X.] hat zu Recht angenommen, bei den Sonderbestimmungen handele es sich um einen Tarifvertrag iSd. § 1 [X.]. Sie enthalten Rechtsnormen iSv. § 1 Abs. 1 [X.], die Inhalt, Begründung und Beendigung der Arbeitsverhältnisse betreffen. Ob es sich bei den Sonderbestimmungen um ein gegenüber dem [X.] spezielleres Regelungswerk handelt oder ob sie ein Bestandteil des [X.] sind (vgl. [X.] 10. Dezember 1996 - 1 [X.] -), kann dahinstehen, da die hier einschlägigen Regelungen in den wesentlichen Punkten wortgleich sind.

(b) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln (näher dazu zB [X.] 28. Januar 2009 - 4 [X.] - Rn. 26, [X.]E 129, 238; 7. Juli 2004 - 4 [X.]/03 - Rn. 48, [X.]E 111, 204, jeweils mwN). Sie ist in der Revisionsinstanz in vollem Umfang nachzuprüfen ([X.] 19. September 2007 - 4 [X.] - Rn. 30, [X.]E 124, 110). Die Einholung einer Tarifauskunft kommt entgegen der Auffassung des [X.] nicht in Betracht. Eine solche darf nicht auf die Beantwortung der prozessentscheidenden Rechtsfrage gerichtet sein (vgl. nur [X.] 12. Dezember 2012 - 4 [X.] - Rn. 22; 24. Februar 2010 - 10 [X.] - Rn. 23; 18. August 1999 - 4 [X.] - zu I 2.3.1 der Gründe, [X.]E 92, 229). Die Auslegung von Tarifverträgen und tariflichen Begriffen ist Sache des Gerichts (vgl. ausführlich [X.] Die „Tarifauskunft“ im Arbeitsgerichtsverfahren FS Düwell S. 286, 294).

(c) Nach der tarifvertraglichen Vorschrift bleibt für eine betriebliche Regelung kein Raum.

(aa) Gem. § 8 Ziff. 3 Abs. 1 [X.] bzw. § 8 Ziff. 3 Abs. 1 Sonderbestimmungen richtet sich die Eingruppierung der Hafenarbeiter, deren Arbeitsverhältnis - wie das des [X.] - nach dem 31. Mai 2000 begründet worden ist, nach der „Qualifikation bzw. der vorgesehenen Tätigkeit“ in Verbindung mit dem [X.]. Daraus ergibt sich die [X.] des Arbeitnehmers. § 8 Ziff. 3 Abs. 2 [X.] bzw. § 8 Ziff. 3 Abs. 2 Sonderbestimmungen sieht vor, dass Hafenarbeiter, die Tätigkeiten verrichten, die oberhalb ihrer [X.] vergütet werden, „insoweit“ Anspruch auf Entlohnung nach der höheren Lohngruppe haben. Unter Einbeziehung der [X.] haben die Tarifvertragsparteien damit sämtliche Regelungen getroffen, die für die Eingruppierung der Arbeitnehmer erforderlich sind. Der Umstand, dass die Tarifnorm hinsichtlich des für die Eingruppierung in die [X.] relevanten Umfangs der höherwertigen Tätigkeit der Auslegung bedarf, steht dem nicht entgegen.

(bb) [X.], die Eingruppierung der Hafenarbeiter, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Mai 2000 begründet worden ist, abschließend zu regeln, wird durch den systematischen Zusammenhang mit § 8 Abs. 4 [X.] bzw. § 8 Abs. 4 Sonderbestimmungen bestätigt. Für die Hafenarbeiter, die dem [X.] vom 23. März 1991 unterliegen, besteht unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf generelle Entlohnung nach einer höheren Lohngruppe, wenn der Hafenarbeiter zuvor „überwiegend“ Tätigkeiten dieser Lohngruppe verrichtet hat. Die Bestimmung des Begriffs „überwiegend“ sowie die Festlegung der [X.]periode für die Ermittlung der Überwiegenheit und die Festlegung der [X.]periode für die Entlohnung nach der höheren Lohngruppe sind durch Betriebsvereinbarungen zu regeln. Danach haben die Tarifvertragsparteien den für die Bestimmung der [X.] erforderlichen Umfang der maßgebenden Tätigkeit („überwiegend“) ausdrücklich geregelt und lediglich die Bestimmung des Begriffs im Einzelnen den Betriebsparteien überlassen. Daraus wird deutlich, dass sie bezüglich aller übrigen Bestimmungen einen abschließenden [X.] hatten. Es ist nicht anzunehmen, dass sie für die eine Gruppe von Arbeitnehmern - auch hinsichtlich der Kompetenzen der Betriebsparteien - selbst eine ausdrückliche abschließende Regelung treffen, für die andere Gruppe eine solche stillschweigend den Betriebsparteien überlassen wollten.

(3) Die Regelung ist auch nicht betriebsvereinbarungsoffen. Nach § 8 Ziff. 8 [X.] bzw. § 8 Ziff. 8 Sonderbestimmungen können Abweichungen von Ziff. 3 Abs. 2 und Ziff. 4 in betrieblichen Tarifbestimmungen erfolgen. Danach kommt eine abweichende Regelung durch Betriebsvereinbarung nicht in Betracht. Soweit nach § 8 Ziff. 8 [X.] eine Abweichung auch in örtlichen Sonderbestimmungen möglich ist, sind auch damit ausweislich des Regelungszusammenhangs nur tarifliche Bestimmungen gemeint, da selbst auf [X.] Abweichungen nur durch Tarifvertrag getroffen werden können. Im Übrigen bezeichnen die Tarifvertragsparteien ihre örtlichen Tarifverträge als „Sonderbestimmungen“.

4. Anders als vom [X.] angenommen muss dem Arbeitnehmer die „vorgesehene“ Tätigkeit nicht während seiner gesamten Arbeitszeit übertragen worden sein. Es kann vielmehr zur Erfüllung des [X.] genügen, dass der [X.] diese Tätigkeit in einem geringeren Umfang ausübt.

a) Im Eingruppierungsrecht ist allgemein anerkannt, dass in den Fällen, in denen sich die auszuübende Tätigkeit eines Arbeitnehmers - wie hier - aus verschiedenen [X.] unterschiedlicher [X.]n zusammensetzt, nicht stets eine einheitlich zu bewertende Gesamttätigkeit des Arbeitnehmers anzunehmen ist. Vielmehr kann die zu beurteilende Tätigkeit auch aus mehreren, jeweils eine Einheit bildenden Einzeltätigkeiten bestehen, die tariflich gesondert zu bewerten sind ([X.]., [X.] 13. November 2013 - 4 [X.] - Rn. 26; 23. Oktober 2013 - 4 [X.] - Rn. 18, [X.]E 146, 226; 25. August 2010 - 4 [X.] - Rn. 15 ). Dafür, dass die Tarifvertragsparteien bei den hier anzuwendenden Tarifverträgen von dieser Regel abweichen wollten, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Insbesondere setzt eine „Tätigkeit“ iSd. tarifvertraglichen Regelung begrifflich nicht voraus, dass der Arbeitnehmer eine in der Lohngruppe aufgeführte Tätigkeit ausschließlich ausübt. Auch ein Hafenfacharbeiter, der nur schichtweise als [X.] eingesetzt wird, wird als solcher „tätig“. Danach bedeutet der Umstand, dass die Tarifnorm keinen bestimmten zeitlichen Anteil der qualifizierten Tätigkeit an der Gesamttätigkeit vorsieht, nicht zwingend, dass die qualifizierte Tätigkeit ausschließlich ausgeübt werden muss. Das gilt umso mehr, als Hafenfacharbeitern - so auch dem Kläger - regelmäßig aus [X.] verschiedene [X.] übertragen werden. Dies hätte bei Zugrundelegung der Auffassung des [X.]s zur Folge, dass es praktisch kaum Arbeitnehmer gäbe, die in die [X.], [X.] oder V[X.] [X.] als [X.] einzugruppieren wären.

b) Entgegen einer im Eingruppierungsrecht ebenfalls gebräuchlichen Regel bestimmt sich die [X.] des Arbeitnehmers nach dem ausdrücklichen Willen der Tarifvertragsparteien im Streitfall allerdings nicht nach der überwiegend ausgeübten Tätigkeit. Die Tarifvertragsparteien haben in § 8 Ziff. 4 [X.] bzw. § 8 Ziff. 4 Sonderbestimmungen für die Hafenarbeiter, die - anders als der Kläger - dem [X.] vom 23. März 1991 unterliegen, eine „[X.]“ getroffen. Die Differenzierung macht deutlich, dass eine solche für die übrigen Hafenarbeiter gerade nicht gelten soll. Das wird durch Ziff. 5 der Protokollnotiz vom 26. Mai 2000 bestätigt. Danach findet die Überwiegenheitsregelung für die Arbeitnehmer, die ab dem 1. Juni 2000 eingestellt werden, ausdrücklich keine Anwendung.

c) Für die Erfüllung des [X.] der [X.]I [X.] kann danach auch eine Verrichtung der höherwertigen Tätigkeiten mit einem geringeren Anteil an der Gesamttätigkeit genügen.

aa) Entgegen der Auffassung des [X.] ist allerdings eine einmalige Tätigkeit als [X.] nicht ausreichend. Nach § 8 Ziff. 3 Abs. 2 [X.] bzw. § 8 Ziff. 3 Abs. 2 Sonderbestimmungen haben Hafenarbeiter, die Tätigkeiten verrichten, die oberhalb ihrer [X.] vergütet werden, „insoweit“ Anspruch auf Entlohnung nach der höheren Lohngruppe, dh. sie werden einsatzbezogen teilweise nach dieser höheren Lohngruppe und im Übrigen nach ihrer [X.] vergütet. Würde bereits eine einmalige oder auch geringfügige Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit zu einer Änderung der [X.] führen, hätte es einer solchen Regelung nicht bedurft.

bb) Voraussetzung für die Erfüllung des [X.] ist nicht ein bestimmter prozentualer Anteil der Tätigkeit als [X.] an der Gesamttätigkeit. Damit die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit als „vorgesehene“ Tätigkeit im tariflichen Sinne angesehen werden kann, bedarf es vielmehr einer ausdrücklichen oder zumindest konkludenten Abrede bezüglich der geschuldeten Tätigkeit. Dabei kann der praktischen Durchführung des Arbeitsverhältnisses ein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zukommen, insbesondere wenn die höherwertige Tätigkeit regelmäßig und in einem nicht ganz unwesentlichen Umfang ausgeübt wird. Maßgebend sind stets die jeweiligen Umstände des Einzelfalls.

II. Ob der Kläger ab April 2010 nach der [X.]I [X.] zu vergüten ist, kann der [X.] auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Das [X.] wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Maßgaben zu klären haben, ob es sich bei der Tätigkeit des [X.]s um die „vorgesehene“, dh. vom Kläger vertraglich auszuübende Tätigkeit handelt.

1. Dabei wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der Kläger nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag nach wie vor die Tätigkeit eines Gesamthafenarbeiters und nicht die eines [X.]s zu erbringen hat. Die Einsätze in den Jahren 2007 bis 2011 könnten allerdings dafür sprechen, dass die Beschäftigung als [X.] nunmehr die vertraglich auszuübende Tätigkeit im tariflichen Sinne ist. Bei der Beurteilung werden insoweit nicht nur die Anzahl der übertragenen Schichten und die Gesamtdauer dieser Beschäftigung von vier Jahren, sondern auch weitere Umstände zu berücksichtigen sein. Dabei wird es ua. darauf ankommen, ob bspw. die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit ausdrücklich nur zur Aushilfe erfolgte, was einer erforderlichen Regelmäßigkeit der Übertragung entgegenstehen könnte, wie die Regelung in § 8 Ziff. 3 Abs. 2 [X.] bzw. § 8 Ziff. 3 Abs. 2 Sonderbestimmungen zeigt. Stand die Übertragung der höherwertigen Tätigkeit zB unter einem zulässigen Vorbehalt - etwa einer Bedingung (zB Erwerb eines bestimmten Führerscheins) oder einer Befristung (zB Vertretung) - wird noch nicht davon auszugehen sein, dass es sich um die vertraglich auszuübende Tätigkeit handelt. Entsprechendes kann auch gelten, wenn sich die Tätigkeit auf rechtsgeschäftlicher Grundlage nachträglich wieder geändert hat. Das [X.] wird - ggf. nach nochmaliger Gewährung rechtlichen Gehörs - die entsprechenden Feststellungen zu treffen haben.

2. Sollte hiernach der Einsatz als [X.] seit April 2010 die vertraglich auszuübende Tätigkeit sein, wird das [X.] zu beachten haben, dass es für eine Eingruppierung des [X.] in die [X.] bis V[X.] [X.] nicht darauf ankommt, ob er die Hafenfacharbeiterausbildung und -prüfung auf betriebliche Veranlassung absolviert hat. Die genannten Lohngruppen bauen nicht auf der Lohngruppe V [X.] auf. Allerdings wird es in diesem Fall weiter zu prüfen haben, ob der Kläger die tarifvertraglichen Ausschlussfristen gewahrt hat. Diese betragen gem. § 22 [X.] sowie § 38 Sonderbestimmungen zwei Monate nach Aushändigung der Lohnabrechnung und/oder Fälligkeit der jeweiligen Ansprüche. Dabei wird zu beachten sein, dass der Kläger seine Ansprüche erst mit Schreiben vom 2. August 2010 geltend gemacht und mit diesem zunächst lediglich Eingruppierung in die [X.] [X.] verlangt hat.

[X.]. Über die Hilfsanträge zu 3. und 4. hatte der [X.] nicht zu entscheiden, da noch nicht feststeht, ob die Klage bereits hinsichtlich der [X.] erfolgreich ist.