Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.09.2009, Az. 2 StR 253/09

[X.] vom 16. September 2009 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. September 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. Februar 2009, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt und Wert-ersatzverfall in Höhe von 16.753 • aus seinem Vermögen angeordnet. 1 Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die [X.] formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 - 3 - [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Land-gericht hat rechtsfehlerhaft die Erörterung der Voraussetzungen des § 31 BtMG unterlassen. Die Urteilsfeststellungen drängten jedoch zu einer Prüfung des § 31 BtMG. Der Angeklagte hat bereits bei seiner polizeilichen Vernehmung am 27. Juni 2008 den inzwischen rechtskräftig verurteilten Zeugen B. als einen seiner Abnehmer benannt ([X.]). Auch hat er eingeräumt, dass er an den Zeugen O. Betäubungsmittel geliefert hat ([X.]). Weiter hat er den Tatbeitrag des (nicht geständigen) Mitangeklagten [X.]geschildert. [X.] führt der [X.] in seiner Antragsschrift vom 13. Juli 2009 aus, dass weder der Umstand, dass der Angeklagte seine Lieferanten nicht be-nannt hat noch, dass er seine Angaben später widerrufen hat (vgl. hierzu u. a. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 11, 16, 20), der grundsätzlichen Anwen-dung des § 31 BtMG entgegensteht. Wenn auch § 31 BtMG eine Ermessens-vorschrift ist, kann der Senat hier doch nicht sicher ausschließen, dass der [X.] bei Bejahung der Voraussetzungen des § 31 BtMG von seinem Ermes-sen zugunsten des Angeklagten Gebrauch gemacht und niedrigere Strafen [X.] hätte. 3 - 4 - Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die am 1. September 2009 durch das 43. [X.] vom 29. Juli 2009 ([X.] [X.]) in [X.] ge-tretene Änderung des § 31 BtMG gemäß Art. 316 d des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch nicht auf Verfahren anzuwenden ist, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen wurde. 4 [X.] Rothfuß Appl Cierniak