Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2011, Az. VIII ZR 295/09

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S URT[X.]IL [X.]/09 Verkündet am: 9. Februar 2011 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 305c, § 306, § 307 ([X.]), § 315; [X.] § 1, § 4, § 32 [X.]in Gasversorgungsunternehmen kann sich auf das gesetzliche [X.] gemäß § 4 [X.] nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der [X.] abgeschlossen hat. Das gilt auch, wenn das Versorgungsunternehmen dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde versorgt worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der allgemeinen [X.] unter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu [X.] zu versorgen. [X.], Urteil vom 9. Februar 2011 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Frellesen, die Richterin [X.] sowie [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 13. Oktober 2009 wird als unzulässig verworfen, soweit seine Berufung gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des [X.] vom 22. Januar 2009 hinsichtlich des [X.] zu 3 und hinsichtlich des [X.] zu 1 in Bezug auf die Feststellung, dass die von der [X.] zum 30. November 2003, 1. Januar 2004 und 1. April 2007 vorgenommenen Preisanpassungen unwirksam "und nicht fällig" sind, zurückgewiesen worden ist. Ferner wird die Revision des [X.] gegen das vorgenannte Ur-teil des [X.] zurückgewiesen, soweit seine Beru-fung gegen das vorgenannte Urteil des [X.] hinsichtlich des [X.] zu 1 in Bezug auf die Feststellung, dass die von der [X.] zum 5. Dezember 2004, 27. November 2005 und 1. August 2006 vorgenommenen Preisanpassungen [X.] "und nicht fällig" sind, zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird auf die Revision des [X.] das vorgenannte Ur-teil des [X.] - auch im Kostenpunkt - aufgehoben. - 3 - Auf die Berufung des [X.] wird das vorgenannte Urteil des [X.] teilweise dahin abgeändert, dass festgestellt wird, dass die in dem zwischen den Parteien bestehenden [X.] zum 1. August 2004, 1. Januar 2005, 1. Oktober 2005 und 1. Juni 2006 vorgenommenen Preisanpassungen un-wirksam sind und dass Ansprüche der [X.] aus den [X.]ndab-rechnungen vom 14. Dezember 2004, 14. Dezember 2005, 15. Dezember 2006 und vom 14. Dezember 2007 bezogen auf den [X.]rdgasverbrauch nicht fällig sind. Hinsichtlich der Feststellung, dass "der Gaspreis insgesamt im streitgegenständlichen [X.]raum unwirksam und nicht fällig" ist, wird die Sache zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung unter [X.]inschluss der Kosten des Revisionsverfahrens an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger bezieht von der [X.] seit 1993 [X.] für den Betrieb der Heizung und der Warmwasserversorgung in seiner Wohnung in [X.]
. Mit Schreiben vom 8. Juli 1993 bestätigte die Beklagte dem Kläger die [X.]eldung der Verbrauchsstelle für die Abgabe von Strom und Gas und teilte ihm mit, sie habe ihm den [X.] 349 - den allgemeinen Tarif der [X.] für den Haushaltsverbrauch - zugeordnet, sofern die Tarife nicht vereinbart worden seien. Im Jahre 1995 stellte die Beklagte ihr [X.]ys-tem für alle Kunden um, die zuvor zu allgemeinen [X.]n oder nach [X.] - 4 - derabkommen versorgt worden waren. Danach gab es unter dem Oberbegriff "Allgemeine Tarife" einen Grundverbrauchstarif bei einem Jahresverbrauch bis 2.428 kWh und einen Grundpreistarif für Haushalte mit einem Jahresverbrauch bis 4.965 kWh. Ferner wurden unter dem Begriff "Heizgas-Sonderabkommen" die Tarife [X.] und [X.] für Verbrauchsmengen ab 4.966 kWh gebildet. Diese [X.] für "Heizgas-Sonderabkommen" wurden mit Wirkung vom 1. November 2001 durch die Tarife "[X.]

1" bis zu einem Jahresverbrauch von 14.918 kWh und "[X.]

2" für darüber liegende [X.] abgelöst. Für diese Tarife veröffentlichte die Beklagte die "Bedingungen für [X.]

GAS" (im Folgenden: Bedingungen) und teilte diese Bedingungen dem Kläger mit. Sie enthalten auszugsweise folgende Bestimmungen: "[X.] Preisänderungen, Änderungen der Bedingungen, Kündigungsfrist Preisänderungen und Änderungen der Bedingungen für "[X.]

GAS" werden nach öffentlicher Bekanntmachung in der örtlichen Presse wirksam. [X.]. ist nicht zu [X.]. [X.] GAS kann mit einer Frist von einem Monat von beiden Seiten gekündigt werden. [X.] weist in diesem Zusammen-hang ausdrücklich auf das Sonderkündigungsrecht gemäß [X.] § 32 Abs. 2 hin. Nr. 3 Allgemeine Bedingungen Soweit in diesen Bedingungen nichts Abweichendes geregelt ist, gelten die "Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von [X.]" ([X.]) vom 21. Juni 1979 – sowie die "[X.]"." Daneben gab es - abhängig von bestimmten Verbrauchsgrenzen - unter der Bezeichnung "[X.]. B.

GAS" einen Kleinverbrauchstarif und einen Grundpreistarif, die seit dem 1. Januar 2007 als "Allgemeine Preise" mit der Bezeichnung "[X.]1" und "[X.] B.

2" geführt wurden. 2 - 5 - 3 Die Beklagte rechnete seit 1995 den [X.] des [X.] entspre-chend der jeweiligen Höhe seines [X.]nergieverbrauchs nach den Tarifen [X.] und [X.] beziehungsweise [X.].

1 und [X.].

2 ab. Dies beanstandete der Kläger ebenso wenig wie die mehrfache Anpassung der Preise durch die Beklagte. Am 1. Januar 2004 wurden die Arbeitspreise gegenüber den zuletzt am 1. April 2003 geänderten Preisen von der [X.] gesenkt. Am 1. August 2004, 1. Januar 2005, 1. Oktober 2005, 1. Juni 2006 und 1. Oktober 2007 erhöhte die Beklagte die Arbeitspreise, nachdem sie zwi-schenzeitlich die Preise am 1. April 2007 gesenkt hatte. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2004 widersprach der Kläger gegen-über der [X.] erstmals der in deren Abrechnung vom 14. Dezember 2004 enthaltenen [X.]rhöhung der Gaspreise zum 1. August 2004. Mit seiner Klage, die darauf gestützt ist, dass der [X.] kein wirksames [X.] zustehe und dass im Übrigen die Preiserhöhungen einer Billigkeitskontrolle nicht standhielten, hat er die Feststellung begehrt, dass die von der [X.] zum 30. November 2003, 1. Januar 2004, 1. August 2004, 5. Dezember 2004, 1. Januar 2005, 1. Oktober 2005, 27. November 2005, 1. Juni 2006, 1. August 2006, 1. April 2007 und 1. Oktober 2007 vorgenommenen Preisanpassungen unwirksam und nicht fällig sind (Klageantrag zu 1). Weiter hat er die Feststel-lung begehrt, dass die [X.] der [X.] vom 14. Dezember 2004, 14. Dezember 2005, 15. Dezember 2006 und 14. Dezember 2007 bezo-gen auf den [X.]rdgasverbrauch (Klageantrag zu 2) und die von der [X.] anlässlich der Jahresabrechnung vom 15. Dezember 2007 [gemeint 2006] er-rechneten und geforderten Abschlagsbeträge in Höhe von 91 • (Klageantrag zu 3) unwirksam und nicht fällig sind. 4 Das [X.] hat unter Abweisung der weitergehenden Klage [X.], dass die zum 1. Oktober 2007 vorgenommene Preiserhöhung unwirksam 5 - 6 - und deshalb die [X.]ndabrechnung vom 14. Dezember 2007 lediglich in Höhe von 915,50 • begründet und fällig ist. Die Berufung des [X.], mit der er sein Kla-gebegehren im Umfang der Klageabweisung weiterverfolgt und im Klageantrag zu 1 sein auf die Preisanpassungen bezogenes Feststellungsbegehren dahin erweitert hat, dass der Gaspreis insgesamt im streitgegenständlichen [X.]raum unwirksam und nicht fällig ist, ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten [X.] weiter. [X.]ntscheidungsgründe: Die Revision hat, soweit sie zulässig ist, weitgehend [X.]rfolg. 6 A. Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 104) hat zur Begründung seiner [X.]ntscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 7 Bei dem [X.] des [X.] handele es sich - anders als das [X.] angenommen habe - nicht um einen [X.]vertrag im Sinne des § 1 Abs. 2 [X.], sondern um einen Normsonderkundenvertrag. Die Abgrenzung zwischen [X.]- und Normsonderkundenverträgen mit Haushaltskunden richte sich danach, ob das Versorgungsunternehmen aus der Sicht des durchschnittli[X.] die Versorgung zu öffentlich bekannt gemachten Bedingungen und Preisen im Rahmen einer Versorgungspflicht an-biete oder ob das Angebot unabhängig davon im Rahmen der allgemeinen [X.] erfolge. Maßgeblich sei insoweit die konkrete Vertragsgestaltung. Für die [X.]inordnung des Kunden als [X.] sei nicht die gewählte Bezeichnung der rechtlichen Belieferungsgrundlage oder 8 - 7 - -bedingungen entscheidend. [X.]benso wenig führe bereits jeder gegenüber dem allgemeinen Tarif günstigere Preis zu einer [X.]inordnung des betreffenden [X.] als Sondervertrag, da auch im Rahmen des allgemeinen [X.] [X.] vorstellbar seien. [X.]in Sondervertrag liege aber vor, wenn die Belieferung nicht zu den [X.] der [X.], sondern zu anderen Konditionen erfolge. Das sei hier der Fall, da es für den Tarif [X.]

GAS die genannten Bedingungen gegeben habe, nach denen die [X.] nur subsidiär gelten solle, nämlich soweit in diesen Bedingungen nichts anderes geregelt sei. Damit könne nicht mehr von einem [X.]ver-trag gesprochen werden. Aber auch anhand dieses von der Beurteilung des [X.] abwei-chenden Maßstabs habe die Berufung keinen [X.]rfolg. Bei den vom Kläger ange-griffenen Preisbestimmungen vom 30. November 2003 und 1. Januar 2004 ha-be keine [X.]rhöhung des [X.] vorgelegen; ebenso sei am 1. April 2007 der Preis gesenkt worden. Der bestehende [X.] sei nicht mehr auf seine Billigkeit zu überprüfen. Im Übrigen seien die Preiserhöhungen der [X.] wirksam. Sie sei dazu nach Nr. 3 ihrer Bedingungen in Verbindung mit § 4 [X.] berechtigt gewesen. Die genannten Bedingungen seien Ver-tragsbestandteil geworden. Denn die Beklagte habe den Kläger auf deren [X.] hingewiesen und sie ihm mitgeteilt, so dass die [X.]inbeziehungsvorausset-zungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.] erfüllt seien. Sein [X.]inverständnis mit deren Geltung habe der Kläger dadurch erklärt, dass er auf die Mitteilung hin ab November 2001 über einen [X.]raum von drei Jahren hinweg widerspruchslos Gas bezogen habe. Nichts anderes gelte für das stillschweigende [X.] mit der mitgeteilten [X.]. 9 Das von der [X.] in Anspruch genommene Preisänderungsrecht ergebe sich hierbei allerdings nicht aus [X.] der Bedingungen, sondern aus der 10 - 8 - in Nr. 3 dieser Bedingungen erfolgten Bezugnahme auf § 4 Abs. 2 [X.]. Die in [X.] der Bedingungen enthaltene Klausel besage zwar, dass Preisände-rungen und Änderungen der Bedingungen für [X.].

GAS nach öffentlicher Bekanntmachung in der örtlichen Presse wirksam würden. Sie ent-halte aber keine materielle Befugnis zur Preisänderung, sondern nur eine Rege-lung der Form, in der die Preisanpassung erfolge. Das der [X.] über die Bezugnahme in Nr. 3 der Bedingungen eingeräumte Preisänderungsrecht halte einer Inhaltskontrolle stand. Denn eine Preisanpassungsklausel in einem [X.], die - wie bei der vorliegenden Verweisung - das im [X.] bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 [X.] unverändert übernehme, also davon nicht zum Nachteil des [X.] abweiche, stelle keine unangemessene Benachteiligung des [X.] im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB dar. In die auch dem Sonderkunden zustehende Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB seien die Preisbestimmungen der [X.] zudem nur insoweit einzube-ziehen, als es sich um Preiserhöhungen auf den bis zum 29. November 2003 entstandenen [X.] handele. Der [X.] aus der [X.] zuvor sei der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB entzogen. Für [X.] habe der [X.] bereits entschieden, dass kein einseitig bestimmter, sondern ein vereinbarter Preis vorliege, wenn der Gaskunde die auf erhöhten Tarifen [X.] unbeanstandet hinnehme und weiterhin Gas bezie-he, ohne in angemessener [X.] eine Überprüfung der Billigkeit nach § 315 BGB zu verlangen. Habe der Abnehmer den Preis im Wege einer derartigen vertrag-lichen Vereinbarung akzeptiert, könne er gegenüber dem neuen Tarif nicht [X.], dass schon der alte Preis unbillig überhöht gewesen sei. Diese Grund-sätze seien auch auf Sondervertragskunden anzuwenden. 11 - 9 - 12 Für die danach der Kontrolle unterfallenden Gaspreiserhöhungen sei die Billigkeit der seitens der [X.] vorgenommenen Preisänderung zu bejahen, da die Beklagte nach dem [X.]rgebnis des erhobenen Zeugenbeweises lediglich gestiegene Betriebskosten an die Kunden weitergegeben habe. Anhaltspunkte dafür, dass der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen dersel-ben Unternehmenssparte ausgeglichen werde oder die Kostensteigerungen sonst hätten vermieden werden können, bestünden nicht. B. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand. 13 [X.] Die Revision ist allerdings unzulässig, soweit sie die Berufungszurück-weisung hinsichtlich der mit dem Klageantrag zu 3 begehrten Feststellung an-greift, dass die von der [X.] anlässlich der Jahresabrechnung vom 15. Dezember 2007 errechneten und geforderten Abschlagsbeträge in Höhe von 91 • unbillig und nicht fällig sind. Insoweit fehlt es an der nach § 551 Abs. 3 Satz 1 [X.] ZPO erforderlichen Revisionsbegründung, nämlich der bestimmten Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Das Berufungsgericht hat die Berufungszurückweisung unabhängig von der Frage, ob die genannten Abschlagsbeträge billig und fällig waren, bereits damit [X.], dass sich der im Klageantrag genannte Betrag von 91 • aus der [X.] nicht ergebe, sondern dass dort ein Abschlag von 104 • festge-setzt worden sei, und dass der Kläger nicht begründet habe, weshalb die [X.]nt-scheidung des [X.] in diesem Punkt falsch sei. Die Revisionsbegrün-dung geht hierauf nicht ein, so dass das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig ist. Denn sie muss erkennen lassen, aus welchen Gründen das angefochtene Urteil in rechtlicher und/oder tatsächlicher Hinsicht unrichtig sein 14 - 10 - soll, und im Falle einer uneingeschränkten Anfechtung das gesamte Urteil in Frage stellen. Daran fehlt es, wenn - wie hier - hinsichtlich quantitativ abge-grenzter Teile des Streitgegenstandes oder hinsichtlich eines von mehreren Streitgegenständen kein konkreter Angriff erfolgt und auch sonst keine den ge-samten Anspruch durchgehend erfassende Rüge erhoben wird (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 2010 - [X.], NJW 2010, 1874 Rn. 11 mwN). Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der vom Klagean-trag zu 1 erfassten Preisanpassungen zum 30. November 2003, 1. Januar 2004 und 1. April 2007 die Berufung schon deshalb zurückgewiesen hat, weil nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.] zu diesen [X.]punkten eine [X.]rhöhung des [X.] entweder nicht vorgenommen wurde oder sogar eine Preissenkung erfolgte. Mit dieser insoweit allein auf tatsächliche Gründe ge-stützten Berufungszurückweisung befasst sich die Revisionsbegründung eben-falls nicht. Die erforderliche eigenständige Begründung ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen der Revisionsbegründung dazu, dass der Gaspreis ins-gesamt im streitgegenständlichen [X.]raum unwirksam und nicht fällig sei. Die begehrte Feststellung, dass der Gaspreis insgesamt unwirksam ist, bezieht sich - wie sich aus dem Sinnzusammenhang mit den im Antrag zuvor [X.] aufgezählten einzelnen Preisanpassungen erschließt und wie die Revisionsbe-gründung selbst ausdrücklich darlegt - auf den bei Beginn der Anpassungen geltenden Sockelbetrag, so dass die gesondert geführten [X.] ge-gen den [X.] nicht die erforderliche Revisionsbegründung zu der hin-sichtlich der genannten Preisanpassungen auf tatsächliche [X.]rwägungen ge-stützten Berufungszurückweisung, nämlich das Fehlen einer zu überprüfenden Preiserhöhung, einschließen. 15 - 11 - I[X.] 16 Hinsichtlich der Klageanträge im Übrigen ist die Revision ganz überwie-gend begründet. Im [X.]rgebnis zutreffend hat das Berufungsgericht die Berufung des [X.] lediglich insoweit zurückgewiesen, als dieser die Feststellung der [X.] der Preisanpassungen zum 5. Dezember 2004, 27. November 2005 und 1. August 2006 begehrt hat. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug ge-nommenen Feststellungen des [X.], die von der Revision nicht ange-griffen werden, haben zu diesen [X.]punkten nämlich keine Preisänderungen stattgefunden, so dass dem erhobenen Feststellungsbegehren der erforderliche tatsächliche Bezug fehlt. 17 Ansonsten hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision nicht stand. Zwar geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass sich die [X.] für die im streitgegenständlichen [X.]raum vom 30. November 2003 bis zum 22. November 2007 vorgenommenen Gaspreisänderungen nicht auf ein gemäß § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von [X.] vom 21. Juni 1979 ([X.] I S. 676 - [X.]; außer [X.] getreten mit Wirkung vom 8. November 2006 gemäß Art. 4 der [X.] zum [X.]rlass von Regelungen des Netzanschlusses von [X.] in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, [X.] I, [X.]) bestehendes gesetzliches Preisänderungsrecht stützen kann, weil sie den Kläger nicht nach allgemeinen Tarifen, sondern zu dem als Sondertarif zu qualifizierenden Tarif [X.]

beliefert hat. Die weiteren Annahmen des [X.], dass der [X.] aus [X.] und 3 der für den Tarif [X.] bestehenden Bedingungen ein wirksames vertragliches Preisänderungsrecht zugestanden habe und dass es sich bei dem den [X.] zugrunde liegenden [X.] um einen vereinbarten und [X.] - 12 - halb nicht mehr der Nachprüfung auf Billigkeit gemäß § 315 BGB unterliegen-den Preis handele, sind jedoch nicht frei von [X.]. 19 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings ein rechtliches Interes-se des [X.] an den mit den Klageanträgen zu 1 und 2 begehrten Feststel-lungen angenommen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leistungsklage kann der Kläger schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (vgl. [X.]surteil vom 14. Juli 2010 - [X.] ZR 246/08, [X.], 1762 Rn. 24 mwN, zur [X.] in [X.] vorgesehen). Allerdings bedarf der Klageantrag zu 1 - worauf das Berufungsgericht in der wiedereröffneten Verhandlung gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hinzuwirken haben wird (dazu nachstehend unter [X.]) - insoweit noch gemäß § 253 Abs. 2 [X.] ZPO der Konkretisierung, als der Kläger, der selbst davon ausgeht, dem Grunde nach einen gewissen Betrag für die erbrachten Gaslieferungen zu schulden, hinsichtlich der begehrten Feststellung, dass der Gaspreis insgesamt im streitgegenständlichen [X.]raum unwirksam ist, klarzustellen haben wird, welchen Gaspreis er selbst als jedenfalls geschuldet ansieht. 20 2. Soweit das Berufungsgericht die Wirksamkeit der von der [X.] im streitgegenständlichen [X.]raum vorgenommenen Preiserhöhungen bejaht und die Abweisung des dagegen gerichteten Feststellungsbegehrens des [X.] gebilligt hat, hält dies revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der [X.] hat ein wirksam vereinbartes [X.] nicht zugestan-den. 21 a) [X.]s kann dahinstehen, ob die Vertragsbeziehung der Parteien ur-sprünglich als Tarif- oder als Sonderkundenvertrag zu qualifizieren war und ob ein möglicherweise zunächst bestehendes [X.]verhältnis nachträglich 22 - 13 - durch übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien im Wege der Ver-tragsänderung in ein Sonderkundenverhältnis umgewandelt worden ist. Denn eine Anwendung des gesetzlichen [X.]s nach § 4 Abs. 1 und 2 [X.] scheitert vorliegend schon daran, dass die Beklagte den Kläger nach der maßgeblichen Sicht eines durchschnittli[X.] nicht zu [X.] [X.]n (§ 6 Abs. 1 [X.]nWiG 1935), [X.] (§ 10 Abs. 1 [X.] 1998) oder [X.] (§ 36 Abs. 1 [X.] 2005) belie-fert hat. [X.]) Gegenstand der [X.] ist nach deren § 1 Abs. 1 die Versorgung von [X.] (§ 1 Abs. 2 [X.]) zu den in den §§ 2 bis 34 [X.] geregelten allgemeinen Bedingungen, zu denen Gasversorgungsunternehmen im Rahmen ihrer allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht beziehungs-weise ihrer Grundversorgungspflicht jedermann an ihr Versorgungsnetz anzu-schließen und zu allgemeinen [X.]n zu versorgen haben, wobei die [X.] Bedingungen zugleich kraft Gesetzes Bestandteil des [X.] werden. Auf [X.], die das Versorgungsunterneh-men im Rahmen der Vertragsfreiheit abschließt, finden die Bestimmungen der [X.] dagegen nur Anwendung, wenn und soweit sie rechtsgeschäftlich wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind. Für die Beurteilung, ob es sich bei öffentlich bekannt gemachten [X.] und Preisen um Tarif- be-ziehungsweise Grundversorgungsverträge oder um [X.] handelt, kommt es deshalb darauf an, ob das betreffende Versorgungsunter-nehmen die Versorgung zu allgemeinen [X.]n (§ 6 Abs. 1 [X.]nWiG 1935), [X.] (§ 10 Abs. 1 [X.] 1998) oder [X.] (§ 36 Abs. 1 [X.] 2005) im Rahmen einer Versorgungspflicht oder unabhängig da-von im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anbietet. Die Abgrenzung hat hierbei gemäß §§ 133, 157 BGB durch Auslegung der ausdrücklich oder kon-kludent abgegebenen Vertragserklärungen aus der Sicht eines [X.] - 14 - [X.] zu erfolgen ([X.]surteile vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 225/07, [X.] 182, 59 Rn. 14, sowie vom 14. Juli 2010 - [X.] ZR 246/08, [X.]O Rn. 26; [X.]sbeschluss vom 13. Oktober 2009 - [X.] ZR 312/08, [X.], 436 Rn. 2). [X.]in Gasversorgungsunternehmen kann sich auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] in einen [X.]vertrag automatisch einbezogene gesetz-liche Preisänderungsrecht gemäß § 4 [X.] damit nicht unmittelbar stüt-zen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von [X.] außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der [X.] abgeschlos-sen hat. [X.]in Preisänderungsrecht nach § 4 [X.] besteht aber auch dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen - wie hier - dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde versorgt worden ist, aus dessen Sicht au-ßerhalb der allgemeinen [X.] unter Inanspruchnahme von Vertragsfrei-heit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine allgemeinen [X.] sind, regelt § 4 [X.] nicht (vgl. [X.], [X.], Stand November 2003, [X.] § 1 Abs. 1 [X.]. g mwN). 24 [X.]) Vorliegend wurde der Kläger im streitgegenständlichen [X.]raum von der [X.] nicht (mehr) zu allgemeinen Tarifen, sondern zu dem als Son-dertarif zu qualifizierenden Tarif [X.].

beliefert. Dieser stand bei den von der [X.] angebotenen Belieferungsalternativen in unübersehba-rem Kontrast zu dem daneben angebotenen Tarif [X.]. B.

GAS, der ge-nauso wie der Tarif [X.].

GAS sämtliche in Betracht kommenden Verbrauchsmengen erfasste. Anders als der Tarif [X.]B. GAS wurde der Tarif [X.]

GAS dabei aber zu den hierfür aufgestellten [X.] angeboten, die eine Geltung der [X.] nur insoweit vorsahen, als in ihnen nichts Abweichendes geregelt war. Allein schon hieraus ergab sich - wie 25 - 15 - das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat - für einen durch-schnittlichen Abnehmer, dass die Beklagte die Belieferung zum Tarif [X.]

GAS nicht mehr im Rahmen ihrer Allgemeinen Anschluss- und Ver-sorgungspflicht oder Grundversorgungspflicht vornehmen wollte, sondern im Rahmen ihrer allgemeinen Vertragsfreiheit (vgl. [X.]surteile vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 56/08, [X.] 182, 41 Rn. 16, und [X.] ZR 225/07, [X.]O Rn. 17). b) Die Beklagte kann das Preisänderungsrecht, das sie für die im streit-gegenständlichen [X.]raum außerhalb des allgemeinen [X.] erfolgte [X.] mit Gas beansprucht, entgegen der Auffassung des [X.] auch nicht darauf stützen, dass § 4 Abs. 1 und 2 [X.] in die von ihr [X.] der Belieferung gestellten Bedingungen wirksam einbezogen worden seien. Denn die in [X.] und 3 dieser Bedingungen getroffenen Regelungen halten einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nicht stand, sondern benachtei-ligen den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und sind deshalb unwirksam. Sie beschränken sich - anders als das [X.] meint - nicht auf einen schlichten Verweis auf die [X.] und stimmen auch sonst inhaltlich nicht mit den nach § 4 [X.] bestehenden Anforderungen an eine Preisänderung überein, sondern weichen zum Nachteil des Kunden davon ab. [X.]benso wenig lässt sich ein einseitiges Preisänderungs-recht der [X.] im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gewinnen. 26 [X.]) Nach der Rechtsprechung des [X.]s stellt eine [X.], die das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 [X.] unverändert in einen Sonderkundenvertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteili-gung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar ([X.]surteile vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 225/07, [X.]O Rn. 19, 23 f.; vom 14. Juli 2010 - [X.] ZR 246/08, [X.]O Rn. 33; jeweils mwN; Vorlagebeschluss vom 27 - 16 - 9. Februar 2011 - [X.] ZR 162/09 unter III 2 b; zur [X.] bestimmt). Die Annahme des [X.], die Beklagte habe in [X.] und 3 der Be-dingungen das in § 4 [X.] geregelte Preisänderungsrecht unverändert übernommen, ist indessen - wie die Revision mit Recht rügt - nicht frei von [X.]. [X.]) Das Berufungsgericht hat [X.] und 3 der Bedingungen dahin ausge-legt, dass sich das von der [X.] in Anspruch genommene [X.] materiell nicht aus [X.], sondern aus der in Nr. 3 der Bedingungen erfolgten Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 [X.] ergebe. Dies begegnet rechtli-chen Bedenken. 28 (1) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Klauselauslegung unter-liegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung, da bei [X.] Geschäftsbedingungen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk des [X.] hinaus Verwendung finden, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht ([X.]surteil vom 9. Juni 2010 - [X.] ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11 mwN). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind - ausgehend von den [X.] eines rechtlich nicht vorgebilde-ten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten [X.] verstanden werden ([X.]surteil vom 9. Juni 2010 - [X.] ZR 294/09, [X.]O Rn. 12 mwN). Hieran gemessen weicht die von der [X.] in ihren Bedingungen verwendete Preisanpassungsregelung jedenfalls bei der nach der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB gebote-nen kundenfeindlichsten Auslegung zum Nachteil des Kunden von § 4 [X.] ab und ist deshalb gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. 29 Bei Anlegung dieses Maßstabs beschränkt sich der Regelungsgehalt von [X.] der Bedingungen nämlich nicht nur auf Bestimmungen zur Form der [X.] - 17 - übung eines anderweitig geregelten [X.]s, sondern regelt selbst die materielle Befugnis zur Preisänderung. Darauf deutet allein schon die ausdrücklich auf "Preisänderungen, Änderungen der Bedingungen, Kündi-gungsrecht" lautende Überschrift der [X.] hin, die es aus der Sicht des Kunden nahe legt, dass es sich um eine vorrangige und insoweit abschließende Rege-lung handelt (vgl. [X.]surteile vom 14. Juli 2010 - [X.] ZR 246/08, [X.]O Rn. 45; vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 56/08, [X.]O Rn. 31; vom 17. Dezember 2008 - [X.] ZR 274/06, [X.] 179, 186 Rn. 17). Auch sonst lässt [X.] der [X.] angesichts der darin enthaltenen Regelungen zur Benachrichtigungspflicht und zum Kündigungsrecht nicht erkennen, dass zu ihrem Verständnis ergän-zend die Bestimmungen der [X.] heranzuziehen sein könnten. Vielmehr finden sich hierin über den inhaltlich voll abgedeckten Regelungsgehalt von § 4 Abs. 2 [X.] hinaus zur Benachrichtigungspflicht und zum Kündigungs-recht zusätzliche Bestimmungen, die sich für einen durchschnittlichen Kunden als abschließende Regelung des beanspruchten [X.] [X.] Das in [X.] der Bedingungen enthaltene Preisänderungsrecht stellt keine unveränderte Übernahme des nach der [X.] bestehenden Preisän-derungsrechts dar, weil die Beklagte ihren Kunden hierin kein der Regelung des § 32 Abs. 2 [X.] entsprechendes Sonderkündigungsrecht eingeräumt hat. 31 (a) Nach der Rechtsprechung des [X.]s gehört zu einer unveränderten Übernahme der in der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die [X.]rsatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz vom 26. Oktober 2006 ([X.] - [X.] I S. 2391) ent-haltenen Preisanpassungsregelungen in [X.] zugleich die [X.]inräumung eines dem § 20 [X.] entsprechenden Kündigungsrechts, um die erforderliche sachliche Gleichbehandlung von Grundversorgungskunden 32 - 18 - und [X.] in jeder Hinsicht zu gewährleisten ([X.]surteil vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 56/09, [X.]O Rn. 36). Denn die Bestimmungen zur Preisanpassung stehen in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Kün-digungsrecht und gewährleisten erst im Gesamtzusammenhang zwischen der danach zu fordernden Transparenz und dem Kündigungsrecht, dass der Kunde sich spätestens gleichzeitig mit dem Wirksamwerden der Preisänderung vom [X.] und den Anbieter wechseln kann (vgl. [X.]surteil vom 27. [X.] 2010 - [X.] ZR 326/08, [X.]O Rn. 20 mwN). Für die Beurteilung einer an der [X.] ausgerichteten [X.] gilt nichts anderes. Zwar fordert § 4 Abs. 2 [X.] - anders als § 5 Abs. 2 [X.] - nicht, dass die Ankündigung mindestens sechs Wochen vor der beabsichtigten Tarifänderung erfolgen muss, so dass nicht sichergestellt ist, dass der Kunde bereits vor dem Wirksamwerden der Preisänderung kündi-gen kann. Allerdings gewährt § 32 Abs. 2 [X.] dem Kunden im Falle einer Änderung der allgemeinen Tarife ein Sonderkündigungsrecht mit zweiwöchiger Frist auf das [X.]nde des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Monats. [X.]r [X.] damit die allgemeine Kündigungsfrist des § 32 Abs. 1 [X.] von ei-nem Monat auf das [X.]nde eines Kalendermonats in den Fällen, in denen ein Kunde in den ersten beiden Wochen des der öffentlichen Bekanntgabe der Preisanpassung folgenden Monats zum Monatsende kündigen will. Dies zeigt, dass auch in der [X.] ein untrennbarer Zusammenhang zwischen Preis-anpassung und Kündigungsrecht besteht. 33 (b) [X.]in § 32 Abs. 2 [X.] entsprechendes Kündigungsrecht räumen die Regelungen in [X.] und 3 der Bedingungen dem Kunden vorliegend nicht ein. 34 [X.] der Bedingungen enthält selbst keine dem Sonderkündigungsrecht nach § 32 Abs. 2 [X.] entsprechende Regelung. Nach ihrem Satz 2 kann 35 - 19 - der Sonderkundenvertrag zwar mit einer Frist von einem Monat von beiden [X.] gekündigt werden. Die Monatsfrist ist jedoch mit der in § 32 Abs. 2 [X.] enthaltenen Frist von zwei Wochen zum [X.]nde des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Monats nicht identisch. [X.]ine Anwendbarkeit von § 32 Abs. 2 [X.] wird auch durch den in [X.] Satz 3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Verweis auf "[X.] § 32 Abs. 2" nicht sichergestellt, da dieser Hinweis nicht klar und ver-ständlich ist und den Kunden deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unan-gemessen benachteiligt, ihn insbesondere daran hindert, sich über die [X.]inzel-heiten der Ausübung des in Bezug genommenen Sonderkündigungsrechts zu vergewissern und es dementsprechend auszuüben. Denn die Regelung lässt jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht erkennen, auf welche Norm verwiesen werden soll. Aus der Sicht eines durchschnittlichen Kunden geht daraus nicht mit der gebotenen [X.]indeutigkeit der Bezug auf das Sonderkündigungsrecht nach § 32 Abs. 2 [X.] hervor. Dieser Bezug wird vielmehr dadurch verstellt, dass die Beklagte bei ihrer Verweisung in [X.] der Bedingungen das Kürzel "[X.]" verwendet, während sie in Nr. 3 der [X.] die von ihr pauschal in Bezug genommenen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von [X.] abweichend mit "[X.]" abkürzt, was für einen mit der Materie nicht vertrauten Kunden eher auf Unterschiede denn auf Gemeinsamkeiten schließen lässt. Auch aus sich heraus lässt der Begriff "[X.]", der allgemein eher als Abkürzung für Allgemeine Vertragsbedingungen verstanden wird, nicht ohne weiteres erkennen, dass damit die [X.] ge-meint sein soll. 36 (3) [X.]in wirksames Preisänderungsrecht der [X.] ergibt sich entge-gen der Auffassung des [X.] schließlich auch nicht aus dem in Nr. 3 der Bedingungen enthaltenen Verweis auf die [X.]. Allein schon 37 - 20 - nach ihrem Wortlaut kommt die Verweisung nur zum Tragen, "soweit in diesen Bedingungen nichts Abweichendes geregelt ist". Wie vorstehend unter [X.] 2 b [X.] ausgeführt, enthält [X.] der Bedingungen bereits eine - wenn auch [X.]e - Regelung zur Preisanpassung, die sich für einen durchschnittlichen Kunden zumindest bei Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB als abschließend darstellt und nicht erkennen lässt, dass zu ihrem Ver-ständnis ergänzend die Bestimmungen der [X.] heranzuziehen sein könnten (vgl. auch [X.]surteil vom 17. Dezember 2008 - [X.] ZR 274/06, [X.]O Rn. 17). [X.]) [X.]in einseitiges Preisänderungsrecht der [X.] lässt sich für die Preisanpassungen vom 1. Januar 2004 bis zum 1. April 2007 ebenso wenig aus einer ergänzenden Vertragsauslegung herleiten. Sind Allgemeine Geschäftsbe-dingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften. Dazu zählen zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die er-gänzende Vertragsauslegung. [X.]ine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch [X.] Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem [X.]rgebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in ver-tretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt ([X.]surteile vom 14. Juli 2010 - [X.] ZR 246/08, [X.]O Rn. 50; vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 225/07, [X.]O Rn. 36; jeweils mwN). Das ist hier nicht der Fall. 38 Der [X.] steht gemäß [X.] Satz 3 der Bedingungen das Recht zu, sich mit einer Kündigungsfrist von einem Monat vom Vertrag zu lösen. In einem solchen Fall ist ihr, auch wenn sie bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an den 39 - 21 - vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, ein Festhalten am Vertrag zu den bestehenden Bedingungen nicht ohne Weiteres unzumutbar (vgl. [X.]sur-teile vom 14. Juli 2010 - [X.] ZR 246/08, [X.]O Rn. 51; vom 15. Juli 2009 - [X.] ZR 225/07, [X.]O Rn. 37; jeweils mwN). Der Kläger hat am 20. Dezember 2004 erstmals Widerspruch gegen eine Preiserhöhung der [X.] erhoben und in der Folgezeit durch [X.]rhebung der vorliegenden Klage deutlich gemacht, dass er mit den weiteren Preisänderungen durch die Beklagte nicht einverstanden ist. Für die Beklagte bestand deshalb seither Anlass, auch eine Kündigung des mit dem Kläger bestehenden Vertrages etwa mit dem Ziel der Rückkehr in ein Ta-rifkundenverhältnis in Betracht zu ziehen, um auf diese Weise einer unbefriedi-genden [X.]rlössituation zu begegnen. 3. Da der [X.] kein wirksam vereinbartes Preisänderungsrecht zu-gestanden hat, kann auch die Annahme des [X.] keinen Bestand haben, der bei Inanspruchnahme des Preisänderungsrechts bestehende Preis-sockel sei als vereinbarter Preis einer Billigkeitskontrolle entzogen. 40 a) Zwar wird in einem [X.]vertrag, wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung [X.] akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener [X.] gemäß § 315 BGB zu beanstanden, der zum [X.]punkt der [X.] geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien ver-einbarten Preis und kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf sei-ne Billigkeit überprüft werden ([X.]surteile vom 13. Juni 2007 - [X.] ZR 36/06, [X.] 172, 315 Rn. 36; vom 19. November 2008 - [X.] ZR 138/07, [X.] 178, 362 Rn. 15 f.). 41 b) Wie der [X.] nach [X.]rlass des Berufungsurteils entschieden hat, lässt sich diese Rechtsprechung jedoch nicht auf Fälle übertragen, in denen nicht 42 - 22 - (nur) die Billigkeit der Preiserhöhung im Streit steht, sondern in denen es be-reits an einem wirksamen [X.] des [X.] fehlt, weil die Preisanpassungsregelung nicht Vertragsbestandteil gewor-den oder unwirksam ist ([X.]surteil vom 14. Juli 2010 - [X.] ZR 246/08, [X.]O Rn. 59). Da hier die von der [X.] seit November 2001 verwendeten Be-dingungen für ihren Tarif [X.].

kein wirksames Preisanpassungs-recht enthalten, sind alle auf der Grundlage dieser Bedingungen vorgenomme-nen Preisänderungen unwirksam. c) Zu der vom Kläger begehrten Feststellung, dass "der Gaspreis insge-samt im streitgegenständlichen [X.]raum unwirksam und nicht fällig" ist, wird das Berufungsgericht zunächst gemäß § 139 Abs. 1 ZPO auf eine sachdienli-che Antragstellung durch Konkretisierung des Betrages hinzuwirken haben, um den der den streitgegenständlichen Anpassungen zugrunde liegende Preisso-ckel den nach Auffassung des [X.] tatsächlich geschuldeten Sockelbetrag übersteigt (dazu vorstehend unter [X.] 1). Davon hängt ab, welche weiteren Feststellungen das Berufungsgericht zur Wirksamkeit von Preisänderungen seit Vertragsbeginn treffen muss. 43 d) [X.]ine darüber hinausgehende Billigkeitskontrolle der Preise, die die Parteien bei Vertragsbeginn vereinbart oder die sich möglicherweise durch eine wirksame einseitige Tariferhöhung der [X.] ergeben haben, findet [X.] nicht statt. 44 (1) Für eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss vereinbarten Preise ist entgegen der Auffassung des [X.] auch in den Fällen einer Monopolstellung des Versorgungsunternehmens kein Raum ([X.] vom 19. November 2008 - [X.] ZR 138/07, [X.]O Rn. 18; vom 8. Juli 2009 - [X.] ZR 314/07, [X.], 1957 Rn. 17). 45 - 23 - 46 [X.] Auch soweit die Beklagte in den der Jahresabrechnung 2003 [X.] [X.]räumen die Preise wirksam einseitig erhöht haben sollte, findet keine Billigkeitskontrolle mehr statt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die ein-seitige [X.]rhöhung im [X.]verhältnis auf der Basis von § 4 Abs. 1 und 2 [X.] oder im Sonderkundenverhältnis auf der Basis eines wirksamen ver-traglichen [X.]s erfolgt ist. Der [X.] hat vielmehr - nach [X.]r-lass des Berufungsurteils - entschieden, dass seine zum [X.]vertrag entwickelte Rechtsprechung, wonach ein ursprünglich einseitig erhöhter Tarif dann nicht mehr auf seine Billigkeit überprüft werden kann, wenn der Kunde die auf diesem Tarif beruhende Jahresabrechnung durch fortgesetzten beanstan-dungslosen [X.] akzeptiert hat, auf [X.] zu übertragen ist ([X.]surteil vom 14. Juli 2010 - [X.] ZR 246/08, [X.]O Rn. 66). C. Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit die Revision zulässig und begründet ist, keinen Bestand haben und ist in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). 47 Der [X.] hat in der Sache selbst zu entscheiden, soweit keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur [X.]ndentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das ist der Fall, soweit die - zu verneinende - Wirksam-keit der Preisanpassungen zum 1. August 2004, 1. Januar 2005, 1. Oktober 2005 und 1. Juni 2006 in Rede steht. Insoweit ist unter Abänderung des erstin-stanzlichen Urteils deren Unwirksamkeit festzustellen. Das gilt in gleicher Weise für die mangelnde Fälligkeit der auf den [X.]rdgasverbrauch bezogenen Ansprü-che der [X.] aus den [X.] vom 14. Dezember 2004, 14. Dezember 2005, 15. Dezember 2006 und vom 14. Dezember 2007, deren 48 - 24 - konkret ausgewiesene Preise allein schon durch die hierin enthaltenen [X.]en Preisanpassungen fehlerhaft sind. 49 Nicht zur [X.]ndentscheidung reif ist der Rechtsstreit hinsichtlich der be-gehrten Feststellung, dass der im [X.] des streitgegenständlichen [X.]raums enthaltene [X.] "unwirksam und nicht fällig" ist. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], [X.]ntscheidung vom [X.] - 13 O 159/07 - [X.], [X.]ntscheidung vom [X.] - 11 U 28/09 (Kart) -