Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2012, Az. VIII ZR 34/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 34/11
Verkündet am:

22. Februar 2012

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 150, 305; [X.] § 4; [X.] §§ 5, 13
a)
Erhöht ein Versorgungsunternehmen einseitig den Gaspreis aufgrund einer Preis-anpassungsklausel, die nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden ist, kann die vorbehaltlose Zahlung des erhöhten Preises durch den Kunden nach Übersen-dung einer auf der Preiserhöhung basierenden Jahresabrechnung nicht als still-schweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis angesehen werden ([X.] vom 14.
Juli 2010 -
VIII
ZR 246/08, [X.], 180).
b)
Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich auf ein im Tarifkunden-
oder Grund-versorgungsverhältnis vorgesehenes gesetzliches Preisänderungsrecht gemäß §
4 [X.]/§ 5 Abs. 2 [X.] dann nicht stützen, wenn es dazu übergeht, ei-nen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde oder im Rahmen der Grundversorgung beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der [X.]/Preise un-ter Inanspruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen ([X.] vom 9.
Februar 2011 -
VIII
ZR 295/09, [X.], 1860, und vom 11.
Mai 2011 -
VIII
ZR 42/10, [X.], 1632).
[X.], Urteil vom 22. Februar 2012 -
VIII ZR 34/11 -
OLG [X.]

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2012 durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterin Dr.
Hessel sowie [X.]
[X.] und Dr.
Schneider
für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des [X.] vom 21. Dezem-ber
2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als seine Be-rufung gegen das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 23. Oktober 2009 hinsichtlich des [X.] zu 2 sowie hinsichtlich des [X.] zu 1 in Bezug auf die Feststellung, dass die von der [X.] zum 1.
Oktober 2004, 1. August 2005, 1. Januar 2006, 1. Oktober 2006, 1. Januar 2008, 1. August 2008 und 1.
Dezember 2008 vor-genommenen Preisanpassungen unbillig und unwirksam sind, zu-rückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung des [X.] wird das vorgenannte Urteil des [X.] teilweise abgeändert. Es wird [X.], dass die von der [X.] in dem zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag mit der Kundennummer

zum 1. Oktober 2004, 1. August 2005, 1. Januar 2006, 1. Oktober 2006, 1. Januar 2008, 1. August 2008 und 1.
Dezember 2008 vorgenommenen Preisanpassungen [X.] sind und dass die anlässlich der Jahresabrechnung vom 20.
November 2009 geforderten
Abschlagszahlungen in Höhe von

Von den Kosten des ersten und des zweiten [X.] tragen der Kläger zwei Drittel und die Beklagte ein Drittel. Von den [X.] Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwer-de
und der Revision tragen der Kläger ein Drittel und die Beklagte zwei Drittel; die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision werden gegenei-nander aufgehoben.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Kläger bezieht seit 1979 von der [X.] beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin (im Folgenden: Beklagte), einem regionalen Energieversor-gungsunternehmen, [X.]. Der Vertragsschluss wurde dem Kläger mit Schreiben der [X.] vom 9. November 1979 bestätigt. Darin wurde ihm zugleich mitgeteilt, dass er in den [X.] eingestuft werde. Die dem Schreiben beigefügten [X.] der [X.] vom [X.] 1979 sahen unter anderem einen Kleinstverbrauchs-
und Grundpreistarif für den Haushaltsbedarf vor. Der [X.] war in den Preisrichtlinien für [X.] aufgeführt. Diese enthalten zusätzlich unter Nr. 5 die fol-gende Bestimmung:
"Im Übrigen gelten die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Gas aus dem Versorgungsnetz."
Diese Allgemeinen Bedingungen wurden dem Kläger nicht übermittelt. Erst in nachfolgenden Jahresabrechnungen wurde auf die Anwendung der
[X.] hingewiesen.
Die Beklagte änderte in der Folgezeit mehrfach ihre Preise, wobei sie die Preisänderungen jeweils öffentlich bekannt gab. Der Kläger beglich bis Ende 2004 sämtliche Rechnungen. Mit Schreiben vom 25. Januar 2005 widersprach er den zum 1. Oktober 2004 bekannt gemachten Preiserhöhungen und forderte die Beklagte unter anderem auf, ihm die "Erforderlichkeit und Angemessenheit dieser Preiserhöhungen durch eine nachvollziehbare und prüffähige Offenle-gung der Kalkulationsgrundlagen nachzuweisen". Zugleich kündigte er an, bis zur Erbringung dieses Nachweises nur den alten Preis zuzüglich eines Sicher-heitsaufschlags von zwei Prozent zahlen zu wollen.
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Im August 2007 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass aus Anlass des Inkrafttretens der [X.] eine Anpassung des bestehenden Erdgaslieferver-trags und der Ergänzenden Bedingungen notwendig sei und dies die Zustim-mung des [X.] zur Versorgung zu den Preisrichtlinien für [X.] erfordere, andernfalls ab dem 1. Oktober 2007 der gesetzlich vorge-schriebene Allgemeine Preis für die Grundversorgung -
Heizgastarif
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gelten werde. Zugleich wurde der Kläger über das neue Preissystem unterrichtet. In diesem waren neben Preisen für die Grundversorgung unter der Überschrift "Preisrichtlinien für Sondervertragskunden"
die Sonderpreise 1 bis 3 enthalten. Der Kläger erwiderte mit Schreiben vom 23. September 2007,
dass er der Ver-tragsanpassung, die den Charakter einer Änderungskündigung habe, [X.]; ein von der [X.] erstelltes Formular für die Vertragsanpassung sandte er mit Änderungen zurück. Die Beklagte teilte ihm darauf unter dem 30.
Januar 2008 mit, sie könne die vorgenommenen Änderungen nicht aner-kennen und werde ihn bei erneuter Verweigerung der Vertragsanpassung ent-sprechend der vorangegangenen Mitteilung im Rahmen der Grundversorgung weiter versorgen. Zugleich übersandte sie ihm ein neues Exemplar der Ver-tragsanpassung, welches der Kläger nicht unterschrieb. In der Folgezeit bezog der Kläger weiterhin Gas von der [X.]. In den ihm nachfolgend erteilten Jahresabrechnungen legte die Beklagte dem [X.] den "Sonderpreis 2"
zugrunde.
Mit seiner Klage hat der Kläger zuletzt die Feststellung der Unbilligkeit und Unwirksamkeit von näher bezeichneten Preisanpassungen aus dem [X.]-raum vom 13. September 2003 bis zum 1. Mai 2009 begehrt (Klageantrag zu 1). Weiter hat er die Feststellung begehrt, dass
die anlässlich der [X.] vom 20. November 2009 geforderte Abschlagszahlung unbillig, un-wirksam und nicht fällig ist (Klageantrag zu 2), dass näher bezeichnete Endab-rechnungen der [X.] aus der [X.] vom 13. Oktober 2004 bis zum 20. No-4
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vember 2009 unbillig, unwirksam und nicht fällig sind (Klageantrag zu 3) und dass die Beklagte ihn seit dem 1. Januar 1998 zu den ursprünglich vereinbarten Konditionen zu versorgen hat und sämtliche Preisanpassungen unwirksam sind (Klageantrag zu 4).
Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom [X.] hinsichtlich des [X.] zu 2 und des [X.] zu 1 bezüglich der Preisänderungen vom 1. Oktober 2004, 1. August 2005, 1. Januar 2006, 1.
Oktober 2006, 1. Januar 2008, 1. August 2008 und 1.
Dezember 2008 zuge-lassenen Revision verfolgt der Kläger insoweit sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit für das Revisionsverfahren noch
von Bedeutung
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im Wesentlichen ausgeführt:
Die von dem Kläger begehrten Feststellungen stünden ihm nicht zu, da die von der [X.] vorgenommenen Preiserhöhungen wirksam gewesen seien.
Bis zum 1. Oktober 2007 sei der Kläger Sondervertragskunde gewesen. Denn er sei in den [X.] eingestuft worden, der in den "Preisrichtlinien für Sondervertragskunden"
enthalten gewesen sei, während die Beklagte daneben als Allgemeine Tarife einen Kleinstverbrauchs-
und Grundpreistarif angeboten habe. Ein durchschnittlicher Abnehmer in der Situation des [X.] habe des-6
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halb davon ausgehen müssen, nicht zu dem Tarif versorgt zu werden, der für die verpflichtende Versorgung von jedermann kalkuliert worden sei.
Dieses [X.] sei zum 1. Oktober 2007 been-det worden, so dass der Kläger sich seit dieser [X.] in der Grundversorgung befinde. Denn die Beklagte habe im August 2007 ihr Kündigungsrecht ausge-übt. Dass die Kündigung unter der Bedingung gestanden habe, dass der Kläger das Angebot zum Abschluss eines geänderten Vertrages nicht annehme, führe nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Der Eintritt dieser Bedingung habe vielmehr allein im Einflussbereich des [X.] gelegen, so dass für ihn keine Ungewissheit über die Fortgeltung des Vertragsverhältnisses bestanden habe. Der Kläger habe das Änderungsangebot nicht angenommen. Die mit [X.] versehene Rücksendung des Antragsformulars stelle ein neues [X.] (§
150 Abs. 2 [X.]) dar, welches die Beklagte nicht angenommen habe. Ein neues [X.] sei auch nicht dadurch zu-stande gekommen, dass die Beklagte den Abrechnungen in der Folgezeit den als "Sonderpreis 2"
bezeichneten Tarif zugrunde gelegt habe, da es insoweit an einer Vereinbarung der Parteien fehle.
Der [X.] und die bis zum 1. Oktober 2004 von der [X.] berechneten Preise seien einer gerichtlichen Nachprüfung nach §
315 [X.] entzogen, weil es sich jeweils um vereinbarte Preise gehandelt habe. Der Klä-ger habe von 1979 bis zu der Preiserhöhung vom 1. Oktober 2004 über viele Jahre hinweg einseitig öffentlich bekannt gemachte Preisänderungen der [X.] widerspruchslos hingenommen und Gas bezogen. Zwar liege in der widerspruchslosen Hinnahme von Rechnungen und deren Bezahlung in der Regel kein Anerkenntnis. Allerdings könne sich im Einzelfall aus den weiteren Umständen ergeben, dass der Schuldner mit der Zahlung auch konkludent er-kläre, die vom Geschäftsgegner bei der Abrechnung zugrunde gelegte Preis-11
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festlegung als verbindlich akzeptieren zu wollen. So liege es hier. Denn der Kläger habe in seinem [X.] zum Ausdruck gebracht, dass er bis zum Nachweis der Billigkeit den bisherigen Preis zuzüglich eines Sicher-heitsaufschlages weiterzahle. Damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass er den bisherigen Preis als verbindlich akzeptiere. Zudem habe -
anders als in der Entscheidung des [X.] vom 14. Juli 2010 ([X.])
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die Beklagte die Preisänderungen öffentlich bekannt gemacht. Für den Kläger habe bei dieser Verfahrensweise, welche derjenigen bei Preisänderungen in der Grundversorgung entspreche, kein Zweifel daran bestehen können, dass die Beklagte eine verbindliche Preisvereinbarung angestrebt habe, so dass mit der Begleichung der Jahresrechnungen auch der Wille zum Ausdruck gekommen sei, die berechneten Preise als Vertragspreise zu akzeptieren.
Für eine Billigkeitskontrolle der vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung des §
315 [X.] wegen einer Monopolstellung der [X.] sei kein Raum. Denn eine solche Preiskontrolle liefe der Intention des Gesetzge-bers zuwider, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung derartiger Tarife wiederholt abgelehnt habe.
Für die [X.] vom 1. Oktober 2004 bis zum 1. Oktober 2007 seien die Preiserhöhungen gerechtfertigt, da sie der
Billigkeitskontrolle standhielten und der [X.] ein [X.] aufgrund einer konkludent [X.] vertraglichen Vereinbarung zugestanden habe. Ein [X.] ergebe sich indes nicht aus der [X.], da diese nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen Inhalt des Vertragsverhältnisses der Parteien geworden sei. Insoweit habe es schon an einer Möglichkeit des [X.] zur [X.] gefehlt, weil diese Bedingungen dem Kläger nicht überlassen worden seien. Ebenso seien diese Bedingungen nicht dadurch Vertragsinhalt geworden, dass 13
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in den Folgejahren in den Erläuterungen zu den Abrechnungen Hinweise auf die [X.] enthalten gewesen seien.
Ein [X.] ergebe sich jedoch aus einer dahingehenden konkludenten Vereinbarung der Parteien. Denn der Kläger habe in seinem Schreiben vom 25. Januar 2005, in dem er sich gegen den Umfang der [X.] gewandt habe, zum Ausdruck gebracht, dass er die Beklagte für grundsätzlich berechtigt halte, die vereinbarten Preise zu erhöhen, soweit dies aus wirtschaftlichen Gründen erforderlich sei und der Erhöhungsbetrag sich im Bereich des Angemessenen bewege. Hierin habe zugleich die Erklärung des [X.] gelegen, sich einer Bestimmung der Leistung durch die Beklagte un-terwerfen und sich dabei lediglich eine Billigkeitsprüfung vorbehalten zu wollen. Diese Erklärung, der [X.] ein einseitiges Preiserhöhungsrecht dem [X.] nach zugestehen zu wollen, dessen Ausübung im Einzelfall Billigkeitsanfor-derungen zu genügen habe, habe die Beklagte durch ihre nachfolgenden Preiserhöhungen angenommen, wobei es unschädlich sei, dass sie davon aus-gegangen sei, hierzu nach § 4 Abs. 1 und 2 [X.] befugt zu sein. Denn das ändere nichts daran, dass zwischen den Parteien über die Vereinbarung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts der [X.] eine Willenseinigung bestanden habe, die auch in der Vertragspraxis einen übereinstimmenden Aus-druck gefunden habe.
Für die [X.] ab dem 1. Oktober 2007 ergebe sich das einseitige Preisan-passungsrecht der [X.] schließlich unmittelbar aus §
5 Abs. 2 [X.], da der Kläger nunmehr im Rahmen der Grundversorgung mit Gas beliefert [X.] sei.
Die beanstandeten Preiserhöhungen entsprächen im Übrigen auch der Billigkeit und seien für den Kläger gemäß §
315 Abs. 3 Satz 1 [X.] verbindlich, 15
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da sie nach den vorgelegten Unterlagen und dem dazu erhobenen [X.] aufgrund entsprechender Bezugskostensteigerungen, die noch nicht [X.] in vollem Umfang weitergegeben worden seien, gerechtfertigt seien. [X.] sei auch der geforderte Abschlag nicht zu beanstanden.

II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die noch im Streit stehenden [X.] der [X.] im [X.]raum vom
1. Oktober 2004 bis zum 1. Dezember 2008 unwirksam.
1. Hinsichtlich der bis zum 30. September 2007 erfolgten Gaspreiserhö-hungen ist das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Senatsrechtspre-chung (zuletzt Senatsurteil vom 9. Februar 2011 -
VIII
ZR
295/09, [X.], 1860 Rn. 23, 25 mwN) davon ausgegangen, dass die Beklagte den Kläger bis zu diesem [X.]punkt als Sondervertragskunden mit Gas versorgt hat. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.
Nicht frei von [X.] ist dagegen die weitere Annahme des [X.], der Kläger habe der [X.] das Recht zugestanden, den bei Vertragsschluss zwischen den Parteien vereinbarten Preis einseitig zu ändern.
a) Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, ergibt sich ein Preisan-passungsrecht der [X.] weder aus dem im Jahre 1979 geschlossenen Liefervertrag noch aus den Bestimmungen der [X.]. Nach den unange-griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts finden sich in den dem Kläger bei Vertragsbeginn von der [X.] überlassenen Vertragsunterlagen keine eigenständigen Bestimmungen über ein [X.]. Ebenso wenig 18
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kann sich die Beklagte für das zwischen den Parteien bestehende Sonderver-tragskundenverhältnis auf das gesetzliche [X.] gemäß §
4 [X.] stützen. Denn die Regelungen der [X.] sind nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden.
aa) Eine wirksame vertragliche Einbeziehung der [X.] oder der [X.] noch geltenden Vorgängerregelung in den im Jahre 1979 abgeschlosse-nen Gaslieferungsvertrag der Parteien setzt -
in Übereinstimmung mit dem nunmehr geltenden § 305 Abs. 2 [X.]
-
nach dem gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 und 2 EG[X.] hier noch anwendbaren § 2 Abs. 1 Nr.
2 [X.] unter anderem voraus, dass der Verwender der anderen Vertragspartei die Möglichkeit ver-schafft, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der einzubeziehenden [X.] Kenntnis zu nehmen (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 -
VIII
ZR 327/07, [X.], 384 Rn. 15, und [X.], [X.], 180 Rn. 38). Dazu wäre es erforderlich gewesen, dem Kläger den Text der [X.] mit den Vertrags-unterlagen zu übersenden. Das ist nach den in der Revisionsinstanz nicht an-gegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschehen.
bb) Gleichfalls zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die [X.] auch nicht durch den in den Rechnungen enthaltenen [X.] nachträglich als Allgemeine Geschäftsbedingungen in den Gasversor-gungsvertrag der Parteien einbezogen worden ist. Eine nachträgliche Einbezie-hung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann nur im Wege der [X.] erfolgen, für die die Anforderungen des § 2 Abs. 1 [X.] bezie-hungsweise der Nachfolgeregelung des § 305 Abs. 2 [X.] sinngemäß gelten (Senatsurteil vom 11. November 2009 -
VIII
ZR 12/08, [X.], 233 Rn.
39). Dazu muss der Verwender seinen Vertragspartner ausdrücklich darauf [X.], dass er eine Vertragsänderung anstrebt, und der Kunde muss sich mit die-ser Vertragsänderung in eindeutiger Weise einverstanden erklären. Ein bloßer 22
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Hinweis des Verwenders auf bestimmte Allgemeine Geschäftsbedingungen in einer nach Vertragsabschluss übersandten Erklärung genügt dem ebenso we-nig wie die fortdauernde Entgegennahme der Leistung und deren Bezahlung durch den Kunden ([X.], [X.], 13. Aufl., § 305
Rn. 42; [X.]/Haber-sack in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., §
305 [X.] Rn.
127, 157 mwN).
b) Zu Recht beanstandet die Revision aber die Annahme des Berufungs-gerichts, der Kläger habe durch die Begleichung der Jahresrechnungen und den Weiterbezug von Gas konkludent einer Erhöhung der Gaspreise durch die Beklagte zugestimmt und ihr dadurch dem Grunde nach ein einseitiges Leis-tungsbestimmungsrecht zugestanden. Das Berufungsgericht verkennt zwar nicht, dass es zur Begründung eines bei Vertragsschluss nicht wirksam verein-barten einseitigen Preisänderungsrechts der [X.] einer nachträglichen Vertragsänderung durch die Parteien bedurft hätte. Es misst jedoch den dafür herangezogenen Erklärungen und Verhaltensweisen der Parteien einen rechts-geschäftlichen Erklärungsgehalt zu, der ihm nicht zu entnehmen ist.
Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen und hierauf gerichteter Vertragserklärungen ist zwar vom Revisionsgericht nur beschränkt dahin überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungs-grundsätze, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvor-schriften verletzt sind (st. Rspr., z.B. Senatsurteile vom 13. April 2011 -
VIII
ZR 220/10, [X.], 1616 Rn. 54, zur Veröffentlichung in [X.], 196 be-stimmt; vom 9. Februar 2011 -
VIII
ZR 35/10, [X.], 1865 Rn. 23; jeweils mwN). Eine solche Überprüfung ergibt jedoch, dass das Berufungsgericht ge-gen anerkannte Auslegungsgrundsätze, nämlich den Grundsatz einer nach bei-den Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. [X.], Urteile vom 3[X.] 1995 -
XI
ZR 6/95, [X.]Z 131, 136, 138; vom 26. September 2002 -
I
ZR 24
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44/00, [X.]Z 152, 153, 156; vom 29. November 2006 -
VIII
ZR 92/06, [X.]Z 170, 86 Rn. 21), verstoßen hat. Damit ist der Senat an das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts nicht gebunden und kann, da weitere tatsächliche Fest-stellungen nicht zu erwarten sind, die Auslegung selbst vornehmen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann bei einer einseitigen Preiserhöhung eines Gasversorgungsunternehmens aufgrund einer Preisan-passungsklausel, die unwirksam oder -
wie hier mangels ordnungsgemäßer Einbeziehung
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nicht Vertragsbestandteil ist, die vorbehaltlose Zahlung des er-höhten Preises durch den Kunden nach Übersendung einer auf der Preiserhö-hung basierenden Jahresabrechnung nicht als stillschweigende Zustimmung zu dem erhöhten Preis angesehen werden. Aus der Sicht des Kunden lässt sich der Übersendung einer Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise aus-weist, nicht ohne weiteres der Wille des Versorgungsunternehmens entnehmen, eine Änderung des Gaslieferungsvertrags hinsichtlich des vereinbarten Preises herbeizuführen. Selbst wenn der Kunde aufgrund der Rechnung Zahlungen er-bringt, kommt darin zunächst allein seine Vorstellung zum Ausdruck, hierzu verpflichtet zu sein (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 -
VIII
ZR 246/08, aaO Rn.
57 mwN).
Das Berufungsgericht will dies deswegen anders sehen, weil die [X.] dem Kläger nicht nur die Jahresabrechnungen mit erhöhten Preisen über-sandt, sondern diese
Preiserhöhungen zuvor auch öffentlich bekannt gemacht habe, so dass durch die Wahl dieses in der Grundversorgung vorgesehenen Preiserhöhungsverfahrens für den Kläger kein Zweifel daran habe bestehen können, dass die Beklagte eine verbindliche Preisvereinbarung angestrebt ha-be. Umstände, die diesen Schluss tragen, stellt das Berufungsgericht indessen nicht fest. Nach der Rechtsprechung des Senats kann das Verhalten eines Kunden, der nach Übersendung einer auf einer einseitigen Preiserhöhung ba-26
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sierenden Jahresabrechnung weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhö-hung in angemessener [X.] gemäß § 315 [X.] zu beanstanden, lediglich dahin ausgelegt werden, dass er die Billigkeit der Preiserhöhung nicht in Frage stellt und ihr unter diesem Aspekt zustimmt. Hingegen kommt eine weitergehende Auslegung des Kundenverhaltens dahin, dass er nicht nur die Billigkeit der [X.] einseitigen Preisänderung, sondern -
soweit es darauf ankommt
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auch die Berechtigung des Versorgungsunternehmens zur einseitigen Preisänderung an sich akzeptiert, nicht in Betracht (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 -
VIII
ZR 246/08, aaO Rn. 59; vom 9. Februar 2011 -
VIII ZR 295/09, aaO Rn. 41 f.; vom 13. Juli 2011 -
VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 35).
Etwas anderes ergibt sich auch nicht
aus dem Schreiben des [X.] vom 25. Januar 2005. Soweit das Berufungsgericht diesem Schreiben zugleich die Erklärung des [X.] entnehmen will, er habe die Beklagte grundsätzlich für berechtigt gehalten, die vereinbarten Preise zu erhöhen, wenn dies aus wirt-schaftlichen Gründen erforderlich sei und sich der Erhöhungsbetrag im Bereich des Angemessenen bewege, kann -
was das Berufungsgericht übersieht
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dar-aus jedenfalls nicht gefolgert werden, der Kläger habe über eine dahingehende Einschätzung der Rechtslage hinaus der [X.] von sich aus ein bis dahin nicht bestehendes einseitiges Preisänderungsrecht nachträglich zugestehen und zu diesem Zweck auf eine ihm nachteilige Änderung des [X.] antragen wollen. Selbst wenn der Kläger -
was das Berufungsgericht nicht feststellt -
überhaupt Anlass gehabt haben sollte, sich über die von ihm beanstandete Billigkeit der vorgenommenen Preiserhöhung hinaus mit dem [X.] eines einseitigen Preisänderungsrechts der [X.] auseinanderzu-setzen und
es nicht nur als vermeintlich längst bestehend vorauszusetzen, ist jedenfalls nicht erkennbar, was ihn -
noch dazu in einer Situation, in der er mit einer gerade erfolgten Preiserhöhung nicht einverstanden war
-
hätte veranlas-sen sollen, der [X.] nachträglich ein bis dahin nicht bestehendes [X.]
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14
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derungsrecht, und zwar für alle künftigen [X.], verbindlich zuzubilli-gen.
bb) Das Berufungsgericht stellt auch nicht fest, dass die Beklagte nach ihrem Empfängerhorizont (§§
133, 157 [X.]) aufgrund bestimmter Umstände Anlass gehabt hätte, dem Schreiben des [X.] vom 25. Januar 2005 ein [X.] Angebot auf künftige Einräumung eines einseitigen Preisänderungsrechts zu entnehmen und dahingehend einen [X.] zu äußern. Es nimmt im Gegenteil an, dass die Beklagte, als sie in der Folgezeit die Preise weiter ein-seitig erhöht habe, davon ausgegangen sei, hierzu aufgrund der aus ihrer Sicht in den Vertrag einbezogenen [X.] befugt zu sein. Ebenso wenig stellt das Berufungsgericht Umstände fest, aus denen der Kläger hätte schließen können, dass die Beklagte sein Schreiben vom 25. Januar 2005 im genannten Sinne verstanden und demzufolge in den nachfolgenden Gaspreiserhöhungen einen vertraglichen [X.] betätigt hätte.
c) Ein [X.] der [X.] ergibt sich weiterhin nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung. Nach der Rechtsprechung des [X.]s kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch [X.] Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden [X.] (vgl. Senatsurteile vom 9.
Februar 2011 -
VIII
ZR 295/09, aaO Rn.
38; vom 13. Januar 2010 -
VIII
ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202 Rn. 27; jeweils mwN). Dabei steht eine Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgers regel-mäßig der Annahme entgegen, das Festhalten am Vertrag führe zu einem un-zumutbaren Ergebnis (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2008 -
VIII
ZR 29
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274/06, [X.], 321 Rn. 26; vom 14. Juli 2010 -
VIII
ZR 246/08, aaO Rn.
51 mwN). Das ist auch hier der Fall.
Der Kläger hat bereits im Januar 2005 gegen die vorausgegangene Preiserhöhung der [X.] zum 1. Oktober 2004 Widerspruch erhoben. Für die Beklagte bestand deshalb Anlass, eine Kündigung des mit dem Kläger be-stehenden Vertrages -
etwa mit dem Ziel des Übergangs in ein Tarifkundenver-hältnis -
in Betracht zu ziehen, um auf diese Weise einer unbefriedigenden Er-lössituation zu begegnen. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber [X.], der Kläger habe sich in seinem [X.] nur gegen die Billigkeit gewandt, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung (vgl. [X.] vom 7. September 2011 -
VIII
ZR 14/11, juris Rn. 7, und 25/11, juris Rn. 6, sowie vom 27. September 2011 -
VIII
ZR 5/11 und [X.], juris Rn. 6).
Ebenso wenig dringt die Revisionserwiderung mit ihrem Einwand durch, die Beklagte habe ein solches Kündigungsrecht nicht in Betracht ziehen müs-sen, weil die dem [X.] beigefügten Preisrichtlinien ein Kündi-gungsrecht nicht vorgesehen hätten. Denn fehlen bei einem unbefristeten [X.] Vorschriften über ein ordentliches Kündigungsrecht und ha-ben die Parteien die ordentliche Kündigung nicht ausgeschlossen, besteht grundsätzlich die Möglichkeit, ein solches Dauerschuldverhältnis in entspre-chender Anwendung der §§ 584, 624, 723 [X.] ordentlich unter Einhaltung [X.] Frist zu kündigen (Senatsbeschluss vom 15. September 2009 -
VIII
ZR 241/08, juris Rn.
6 mwN). Das ist auch hier der Fall.
2. Für die [X.] ab dem 1. Oktober 2007 ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte das [X.] mit dem Kläger im Rahmen des [X.], den die Parteien anlässlich des 31
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Inkrafttretens der [X.] geführt haben, wirksam gekündigt und den Kläger fortan im Rahmen der Grundversorgung mit Erdgas beliefert hat. Diese rechtlich mögliche Würdigung der Umstände des Falles ist für das Revisionsgericht bin-dend; auch die Revision zeigt insoweit keine Rechtsfehler auf.
Gleichwohl kann sich die Beklagte -
wie die Revision mit Recht rügt
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für die im Streit stehenden Preisanpassungen seit dem 1. Januar 2008 nicht auf das vom Berufungsgericht für anwendbar gehaltene [X.] ge-mäß §
5 Abs. 2 [X.] berufen. Ein solches Recht hat ihr auch sonst nicht zugestanden.
a) Ein Gasversorgungsunternehmen kann sich -
wie der Senat nach [X.] des Berufungsurteils entschieden hat
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auf das gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] in einen Tarifkundenvertrag automatisch einbezogene gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 4 [X.] -
entsprechendes gilt gemäß §
1 Abs. 1 Satz 2 [X.] für das nunmehr in § 5 Abs. 2 [X.] vorgesehene gesetzliche Preisänderungsrecht
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nicht unmittelbar stützen, wenn es mit dem Kunden aus dessen Sicht einen Sonderkundenvertrag zu Sondertarifen im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und damit von vornherein außerhalb des sachlichen Geltungsbereichs der [X.]/[X.] abgeschlossen hat. Ein solches gesetzliches Preisänderungsrecht besteht ferner dann nicht, wenn das Versorgungsunternehmen -
wie hier
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dazu übergeht, einen Kunden, der bis dahin als Tarifkunde oder im Rahmen der Grundversorgung beliefert worden ist, aus dessen Sicht außerhalb der [X.]/Preise unter Inanspruch-nahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu versorgen. Denn ein Recht zur einseitigen Änderung von Preisen, die keine [X.]/Preise sind, regeln §
4
[X.]/§ 5 Abs. 2 [X.] nicht (Senatsurteile vom 9. Februar 2011 -
VIII
ZR 295/09, aaO Rn. 24 f.; vom 11. Mai 2011 -
VIII
ZR 42/10, [X.], 1632 Rn. 33).
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b) Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte gegenüber dem Kläger den nach dem 1. Oktober 2007 erfolgten Gaslieferungen in ihren Jahresabrechnungen vom 17. Oktober 2008 und 20.
November 2009 einen als "Sonderpreis 2"
bezeichneten Preis zugrunde gelegt. Hierbei handelt es sich, wie sich aus seiner Eingruppierung in die "Preis-richtlinien für Sondervertragskunden"
ergibt, nicht um einen [X.] im Sinne von § 5 Abs. 2 [X.], sondern um einen von der [X.] außer-halb der Grundversorgungspflicht im Rahmen ihrer allgemeinen Vertragsfreiheit angebotenen Preis. Dass die Parteien sich im Wege der Vertragsänderung auf die Belieferung mit Gas zu den Bedingungen des "Sonderpreises 2"
geeinigt haben, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, so dass es auf die Frage, ob es für
diesen Tarif ein wirksames [X.] gab, nicht ankommt.
c) Auch auf das gesetzliche Preisänderungsrecht gemäß § 5 Abs. 2 [X.] kann die Beklagte die von ihr ab 1. Januar 2008 vorgenommenen Än-derungen des von ihr gegenüber dem Kläger abgerechneten Sonderpreises nicht stützen.
Grundsätzlich hätte die Beklagte vom Kläger zwar den zu Beginn der Grundversorgung im Oktober 2007 geltenden [X.] als vereinbar-ten Anfangspreis beanspruchen können. Denn diesen [X.] schul-dete der Kläger ungeachtet des von ihm erhobenen Widerspruchs allein durch die tatsächliche Inanspruchnahme der ihm im Rahmen der Grundversorgung angebotenen Versorgungsleistungen als vereinbarten Preis (vgl. Senatsurteile vom 30. April 2003 -
VIII
ZR 279/02, [X.], 1730 unter II 1 a; vom 26. Ja-nuar 2005 -
VIII
ZR 66/04, [X.], 1089 unter [X.]; vom 28. März 2007 -
VIII
ZR 144/06, [X.], 1234 Rn. 13; jeweils mwN), der selbst im Falle [X.] Monopolstellung der [X.] keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 [X.] zugänglich war (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2011 -
VIII
ZR 342/09, aaO 36
37
38
-
18
-
Rn.
36 mwN). So ist die Beklagte indessen nicht verfahren. Sie ist -
was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat
-
vielmehr durch Ansatz des "Sonder-preises
2"
in den nachfolgend erteilten Jahresabrechnungen dazu übergegan-gen, den Kläger aus dessen maßgeblicher Sicht außerhalb der Grundversor-gungspflicht und der hierbei geltenden [X.]e erneut unter Inan-spruchnahme von Vertragsfreiheit zu Sonderpreisen zu
versorgen. Für die in diesem Rahmen angesetzten Sonderpreise steht ihr aber -
wie ausgeführt
-
ein Preisänderungsrecht nicht zu. Der Kläger begehrt deshalb zu Recht die Fest-stellung, dass ihm gegenüber die von der [X.] zum 1. Januar 2008, 1.
August 2008 und 1.
Dezember 2008 vorgenommenen Preisanpassungen unwirksam sind.
3. Auch der Feststellungsantrag des [X.], dass die anlässlich der Jahresabrechnung vom 20. November 2009 ermittelten [X.] von sind, ist begründet. Hat die Beklagte dieser Jahresabrechnung nämlich einen nicht geschuldeten Preis zugrunde gelegt, ist auch der gemäß §
13 Abs. 1 Satz
1, 2 [X.] auf der Grundlage dieser Abrechnung ermittelte Abschlag mangels Orientierung am Verbrauch im zuletzt abgerechneten [X.]raum nicht zutreffend ermittelt. So verhält es sich hier. Denn die betreffende [X.] baut auf mehrfach geänderten Sonderpreisen auf, für die sich die [X.] -
wie ausgeführt
-
auf ein Preisänderungsrecht nicht stützen kann. Der Kläger schuldet deshalb Abschlagszahlungen jedenfalls nicht in der von der [X.] beanspruchten Höhe.

39
-
19
-
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, da es zur Frage der Wirksamkeit der noch im Streit stehenden Preisanpassungen keiner weiteren Feststellungen bedarf (§
563 Abs. 3 ZPO). Dies geht dahin, dass unter Abänderung des erstinstanzli-chen Urteils die Unwirksamkeit dieser Preisanpassungen festzustellen
ist; [X.] gilt für die hierauf aufbauenden Abschlagsforderungen. Soweit der Kläger auch die Feststellung begehrt, dass die Preisanpassungen nicht der Bil-ligkeit entsprechen, bedarf es darüber keines gesonderten Ausspruchs. Denn mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen hat der Kläger sein Klageziel in vollem Umfang erreicht (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 -
VIII
ZR 274/06, [X.]Z 179, 186 Rn. 27).

[X.]
Dr. Frellesen
Dr. Hessel

Dr. [X.]
Dr. Schneider

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.10.2009 -
4 [X.] 9057/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 21.12.2010 -
1 U 2329/09 -

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