Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.05.2000, Az. XII ZR 35/00

[X.] ZR 35/00vom29. Mai 2000in dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 29. Mai 2000 durch [X.] [X.] und [X.] Krohn, [X.],[X.] und [X.]:Der Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus dem [X.] Februar 1998 vor dem [X.] ([X.]) abgeschlossenen Vergleich einstweilen einzu-stellen, wird zurückgewiesen.Gründe:[X.] Beklagte hat von 1986 bis 1997 Geschäftsräume an die Klägerinuntervermietet. In einem Vorprozeß hat die Beklagte gegen die Klägerin [X.] eingeklagt. Der Prozeß wurde durch einen gerichtlichenVergleich beendet, in dem sich die Klägerin verpflichtete, an die [X.] DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Weiter heißt es in dem Vergleich, alleAnsprüche des beendeten [X.] sollten damit ausgeglichensein mit Ausnahme etwaiger Rückforderungsansprüche der damaligen [X.] wegen [X.] Nebenkosten. Die Klägerin hat auf die in dem [X.] festgelegte Forderung 154.245,64 DM gezahlt. Mit ihrer Vollstreckungs-gegenklage will sie erreichen, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleichwegen der noch offenstehenden Restforderung für unzulässig erklärt wird. Zur- 3 -Begründung der [X.] macht sie geltend, sie habe ge-genüber der Restforderung aus dem Vergleich wirksam die Aufrechnung erklärtmit ihr zustehenden Gegenansprüchen auf Rückzahlung [X.] [X.]. Wegen des Vorbringens der Parteien zu der zur Aufrechnung gestelltenForderung wird auf den Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen.Das [X.] hat die [X.] abgewiesen, die Be-rufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt sie den [X.], die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich für unzulässig zu erklären,weiter. Sie beantragt, die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über [X.] gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen, hilfsweise [X.] der Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung der [X.] abhängig zu machen.[X.] kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine einst-weilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO im übrigen gege-ben sind. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalbnicht in Betracht, weil die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat ([X.]/[X.],ZPO 21. Aufl. § 769 Rdn. 6 m.N.). Der Klägerin steht kein Gegenanspruch zu,mit dem sie gegen die Restforderung aus dem gerichtlichen Vergleich aufrech-nen könnte.Die ursprüngliche Hauptvermieterin stellte der Beklagten als [X.] lediglich die Kosten für Wasser und Heizung in Rechnung und dement-sprechend gab die Beklagte auch nur diese Kosten an die Klägerin - ihre Un-termieterin - weiter. Nachdem im Jahre 1990 eine Versicherung das [X.] -stück erworben hatte und auf Vermieterseite in den Hauptmietvertrag einge-treten war, stellte diese der Beklagten zusätzlich die Kosten für Grundsteuer,Entwässerung, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Aufzug, Allgemeinstrom, Brand-versicherung, Hausmeister, Ungezieferbekämpfung und Gebäudehaftpflicht-versicherung in Rechnung. Die Beklagte leitete die diese Positionen enthalten-den Nebenkostenabrechnungen an die Klägerin weiter und die Klägerin [X.] so errechneten Nebenkosten mehrere Jahre lang anstandslos: Gemäß [X.] vom 5. Mai 1992 für das [X.], gemäß Abrechnung [X.] für das [X.], gemäß Abrechnung vom 17. Juni 1994für das Jahr 1992, gemäß Abrechnung vom 2. September 1995 für das [X.], gemäß Abrechnung vom 27. Oktober 1996 für das [X.] und gemäßAbrechnung vom 27. Februar 1997 für das Jahr 1995. Erstmals mit [X.] 30. Januar 1998 - nach Beendigung des [X.] - machtedie Klägerin geltend, als Nebenkosten seien nur die Kosten für Wasser undHeizung zu zahlen.Es kann dahingestellt bleiben, wie der zwischen den Parteien abge-schlossene schriftliche Untermietvertrag bezüglich der Abwälzung der Neben-kosten auszulegen ist. Eine Vereinbarung der Parteien über den Umfang dervon dem Mieter zu zahlenden Nebenkosten kann auch durch jahrelange [X.] stillschweigend getroffen werden (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 535Rdn. 37 a m.N.). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß die [X.] durch jahrelange Übung stillschweigend darauf geeinigt haben, die vonder neuen Hauptvermieterin der Beklagten in Rechnung gestellten [X.] auf die Klägerin abzuwälzen. Auch stillschweigend abgegebene Willens-erklärungen sind auszulegen aus der Sicht des Erklärungsempfängers. [X.] konnte das Verhalten der Klägerin nur dahin verstehen, daß die Klä-- 5 -gerin mit der Abwälzung der erhöhten Nebenkostenabrechnungen einverstan-den war.Auf die Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten [X.] teilweise verjährt wären, kommt es somit nicht an. Der weitereAntrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen bis zurendgültigen Entscheidung über den [X.], ist damit gegen-standslos.[X.] Krohn Hahne [X.] [X.]