Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.08.2000, Az. XII ZR 225/98

[X.] [X.]/98vom2. August 2000in der [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 2. August 2000 durch [X.] [X.], [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.]:Der Antrag des [X.], die Zwangsvollstreckung aus den Urkun-den der Stadtverwaltung - Jugendamt - [X.] vom 22. Fe-bruar 1993 ([X.]/1993 und Nr. 43/1993) einstweilen einzu-stellen, wird zurückgewiesen.Gründe:[X.] Kläger hat sich durch [X.] vom 22. Februar 1993verpflichtet, an die Beklagten zu 1 und zu 2, seine am 12. Dezember 1980 [X.] 6. Oktober 1983 geborenen Kinder aus geschiedener Ehe, Unterhalt in [X.] von monatlich 600 DM (Beklagte zu 1) und 495 DM (Beklagter zu 2) zuzahlen. Unter Berufung auf verminderte Leistungsfähigkeit infolge länger dau-ernder Arbeitslosigkeit begehrt der - seit Juli 1993 wiederverheiratete - Kläger,aus dessen zweiter Ehe im Juni 1995 eine Tochter hervorgegangen ist, [X.] der Abänderungsklage Herabsetzung des den Beklagten zugesagtenUnterhalts. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat durch Urteil vom 31. Juli1997 die [X.] dahin abgeändert, daß die Unterhaltsverpflich-tung des [X.] gegenüber beiden Beklagten ab 9. Januar 1997 nur nochmonatlich je 455 DM beträgt. Die Berufung des [X.], der eine weitere Her-- 3 -absetzung der [X.] auf monatlich je 392 DM begehrt hat, hattekeinen Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger das Abände-rungsbegehren in der vor dem [X.] geltend gemachten Höheweiter. Nachdem die Beklagten am 3. Juli 2000 einen Pfändungs- und Über-weisungsbeschluß wegen der Unterhaltsrückstände aus der Zeit von [X.] bis Juni 2000 gegen den Kläger erwirkt haben, aus dem sie nach [X.] "wegen des Unterhaltsanspruchs von monatlich je 455 DM" vollstrek-ken, beantragt der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus den [X.] nach § 769 Abs. 1 ZPO ohne - hilfsweise gegen - Sicherheitsleistungbis zum Erlaß des Urteils des Senats einstweilen einzustellen.[X.] kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine einst-weilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 769, 323 ZPO im übrigengegeben sind. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung aus den genannten[X.] (in Höhe der Differenz zwischen monatlich je 392 [X.] 455 DM) kommt jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil die Revision - beider gebotenen summarischen Prüfung, die neben dem Schuldnerschutzinter-esse des [X.] auch die berechtigten Sicherungsinteressen der Beklagten inRechnung stellt (vgl. Musielak/[X.] ZPO §§ 769 Rdn. 4, 707 Rdn. 7;MünchKomm/[X.] ZPO § 769 Rdn. 16; Senatsurteil vom 7. Mai1986 - [X.] = FamRZ 1986, 793, 794) - keine Aussicht auf Erfolg hat.Die Frage, die dem Berufungsgericht Anlaß zur Zulassung der [X.] hat ([X.]. 13), ist inzwischen durch das Senatsurteil vom 31. [X.] ([X.]) im Sinne des Berufungsurteils dahin entschieden worden,- 4 -daß auch ein über den Mindestbedarf des Kindes hinausgehender [X.] einem fiktiv zugerechneten Einkommen hergeleitet werden kann, wenn [X.] über längere Zeit tatsächlich Einkommen in entsprechen-der Höhe erzielt und davon den Lebensunterhalt der Familie bestritten hat. [X.] ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn [X.] den Unterhaltsbedarf des Kindes an dem tatsächlich zuletzt erzieltenEinkommen des Unterhaltspflichtigen ausrichtet, sofern dieser - nach tatrichter-licher Beurteilung - bei gehörigen Bemühungen wieder entsprechende [X.] erzielen könnte. Das hat das Berufungsgericht im hier gegebenen [X.] angenommen mit dem Ergebnis, daß dem Kläger danach einfiktives Einkommen von monatlich 2.400 DM netto anzurechnen sei. Die hier-gegen gerichteten [X.] der Revision sind nicht geeignet, die tatrichterlicheBeurteilung und Würdigung der Erwerbsbemühungen des [X.] in Frage zustellen.Soweit das Berufungsgericht seiner Berechnung auch für die Zeit, in derder Kläger tatsächlich monatlich 2.400 DM bis 2.500 DM netto verdiente, mo-natliche Einkünfte von 2.400 DM ohne Abzug berufsbedingter Aufwendungenzugrunde gelegt hat, greift die Revision dies ohne Erfolg an. Das [X.] hat insoweit rechtlich vertretbar darauf abgehoben, daß der Kläger nichtvollschichtig arbeitete, sondern nur eine 3/4-Stelle innehatte. Hier mußte er inder restlichen Arbeitszeit gegebenenfalls zusätzliche Aushilfstätigkeiten über-nehmen, um den Unterhalt seiner Kinder sicherstellen zu können (vgl. [X.] gemäß dem Senatsurteil vom 31. Mai 2000 m.w.[X.] den Ansatz und die Berechnung der dem Kläger als zusätzlichesEinkommen anzurechnenden Mieteinnahmen von monatlich 416,34 DM wendetsich die Revision (unbeschadet der Position über 60 [X.] und Grundbe-- 5 -sitzerverein) im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg. Die Gründe, aus denen dasBerufungsgericht bei der Bestimmung der Unkosten von den Darlegungen des[X.] für das [X.] ausgegangen ist, sind rechtlich vertretbar; die Revi-sion kann ihnen nichts Wesentliches entgegenhalten. Soweit die Revision [X.] als übergangen rügt, die in der eigenen Kostenaufstellung des[X.] nicht enthalten waren, zeigt sie keinen beachtlichen Rechtsfehler [X.] auf. Kosten für "Reparaturen" an bzw. in der eigenen Woh-nung kann der Kläger nicht zu Lasten der Beklagten von den [X.] abziehen. Insgesamt ist damit gegen den Ansatz von [X.] in Höhe von monatlich rund 416 DM - mit gewissen Schwankungen -nichts zu erinnern. Da das Berufungsgericht seiner Unterhaltsberechnung diedritte Einkommensstufe der [X.] Tabelle mit Einkünften [X.] DM und 3.100 DM zugrunde gelegt hat, verbleibt bei dem angenomme-nen Einkommen des [X.] von monatlich 2.816,34 DM ohnehin noch ein ge-wisser Spielraum.Der Hinweis der Revision darauf, daß der Kläger auch seinem [X.] (aus der zweiten Ehe) unterhaltspflichtig sei und daß die Mutter diesesKindes überobligationsmäßig arbeite, rechtfertigt ebenfalls keine von der Ent-scheidung des [X.]s abweichende Beurteilung. Zum einen gehtdie [X.] Tabelle von der Unterhaltspflicht gegenüber einem Ehegattenund zwei Kindern aus, während der Kläger weder gegenüber der Mutter [X.] noch gegenüber seiner jetzigen selbst erwerbstätigen Ehefrau un-terhaltspflichtig ist. Zum anderen entspricht es der Rechtsprechung des Se-nats, daß - je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls - ein Elternteil,der, wie hier die zweite Ehefrau des [X.], neben der Ausübung einer [X.] ein minderjähriges Kind pflegt und erzieht, gleichwohl als ande-rer [X.] im Sinne von § 1603 Abs. 2 Satz 2 [X.] 6 -neben der Betreuung zum Barunterhalt des Kindes herangezogen [X.], wenn der andere Elternteil (hier der Kläger) nur über geringe [X.] (vgl. Senatsurteil vom 7. November 1990 - [X.] = FamRZ1991, 182 bis 184 m.w.Nachw.).Soweit die Revision schließlich rügt, das [X.] habe [X.] mit der Frage befaßt, ob und in welcher Höhe eine anteilige Barunter-haltspflicht der geschiedenen Ehefrau des [X.] jedenfalls für die inzwischenvolljährige Beklagte zu 1 in Betracht komme, verhilft ihr auch dies nicht zumErfolg. Abgesehen davon, daß die Beklagte zu 1 bei Erlaß des [X.] minderjährig war und hinsichtlich ihrer Unterhaltsbedürftigkeit bis zurVollendung des 21. Lebensjahres unter die Regelung des § 1603 Abs. 2 Satz [X.] n.F. fällt, reicht ein Barbetrag von monatlich 455 DM ohnehin nicht aus,um den Unterhaltsbedarf eines volljährigen Kindes zu erfüllen (vgl. dazu [X.] 1998, 797, 801 unter [X.]). Die Mutter der Beklagten wird daher schonaus diesem Grund aus ihren Mitteln einen Anteil zum Barunterhalt beitragenmüssen.[X.] [X.] [X.] Raebel