Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2011, Az. 3 StR 470/10

[X.] vom 1. Februar 2011 in der Strafsache gegen wegen versuchten schweren Raubes u.a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 1. Februar 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 2. September 2010 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte schuldig ist des ver-suchten schweren Raubes, des schweren Bandendiebstahls und des versuchten schweren Bandendiebstahls in zwei [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten schweren [X.] und schweren Bandendiebstahls in vier Fällen, "davon in drei Fällen wegen Versuchs", zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Die Bean-standung des Verfahrens ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Das Rechtsmittel führt indes auf die Sachrüge zur Ände-rung des Schuldspruches; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das [X.] den Angeklagten in den Fällen [X.] und 4. der Urteilsgründe we-gen zwei jeweils selbständiger Taten des (gemeinschaftlich begangenen) ver-suchten schweren Bandendiebstahls (§§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2, § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1, §§ 22, 23 Abs. 1, § 25 Abs. 2, § 53 StGB) verurteilt hat. Die Feststellungen lassen die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte durch sei-ne Handlung - in der Nähe der benachbarten [X.] "Schmiere ste-hen" - einheitlich an beiden Taten beteiligt war. Die Frage der Konkurrenz ist bei Mittäterschaft für jeden Beteiligten gesondert zu prüfen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 25 Rn. 23). Zwar liegt bei [X.] Begehung mehrerer Taten in der Regel Realkonkurrenz vor. Entscheidend ist insoweit aber, wie viele Handlungen des jeweiligen Mittäters gegeben sind (vgl. Münch-KommStGB/[X.], § 25 Rn. 231). Danach kann das in diesen beiden Fällen festgestellte Verhalten des Angeklagten eine Tat im Rechtssinne sein. Da wei-tergehende Feststellungen hierzu in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten sind, ändert der [X.] den Schuldspruch in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entsprechend ab. Der geständige Angeklagte hätte sich hiergegen nicht anders als geschehen verteidigen können, so dass § 265 StPO der Änderung des Schuldspruchs nicht entgegensteht. 2 Diese Schuldspruchänderung zieht hier nicht die Aufhebung des Straf-ausspruches nach sich. Dieser hat vielmehr Bestand. Das [X.] hat für die Fälle [X.] und 4. der Urteilsgründe Einzelstrafen von jeweils neun Monaten Freiheitsstrafe verhängt. Der [X.] setzt für die nunmehr verbleibende eine Tat eine [X.] von neun Monaten fest. Angesichts der vom [X.] in gleicher Höhe verhängten Einzelstrafen kann der [X.] ausschließen, dass es für die verbleibende Tat eine niedrigere Einzelstrafe festgesetzt hätte. Mit Blick auf die danach insgesamt verhängten Einzelstrafen von zwei Jahren, 3 - 4 - einem Jahr und sechs Monaten und zweimal neun Monaten Freiheitsstrafe kann der [X.] weiterhin ausschließen, dass das [X.] bei Würdigung der betroffenen Fälle als eine Tat im Rechtssinne und damit ohne die weitere, nunmehr weggefallene [X.] von neun Monaten eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe als zwei Jahre und neun Monate gebildet hätte. Soweit der [X.] in seiner Antragsschrift gegen die Strafzumessung des [X.]s in den Fällen [X.] und 5. der Urteilsgründe rechtliche Bedenken geäußert hat, vermag der [X.] diese nicht zu teilen. Sei-ne Annahme, das [X.] hätte [X.] berücksichtigt, der Ange-klagte habe durch sein Handeln zur Verwirklichung des Regelbeispieles gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB unmittelbar angesetzt, obwohl den [X.] nicht zu entnehmen ist, dass in den entsprechenden [X.]n Tresore vorhanden waren, findet in der Strafzumessung keine Stütze; denn die 4 - 5 - Strafkammer hat nach den insoweit eindeutigen Urteilsgründen bei diesen [X.] (lediglich) berücksichtigt, dass der Angeklagte den auf die [X.] dieses Regelbeispiels gerichteten Vorsatz hatte. Diese Annahme steht im Einklang mit den Feststellungen und verstößt im Übrigen nicht gegen die Grundsätze der Strafzumessung gemäß § 46 StGB. [X.] von [X.] [X.][X.]