Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2005, Az. I ZB 37/05

[X.] 37/05
vom 6. Oktober 2005 in der [X.]

Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Unberechtigte Abmahnung
ZPO § 269 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2

Die Regelung in § 269 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 ZPO, wonach sich die Kostentra-gungspflicht bei einer vor Zustellung zurückgenommenen Klage unter Berück-sichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen be-stimmt, benachteiligt die beklagte [X.] nicht in einer gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG verstoßenden Weise.

Eine Kostenentscheidung zugunsten des [X.] scheidet nicht deshalb aus, weil er als abgemahnter Mitbewerber negative Feststellungsklage erhoben hat, ohne den Abmahnenden zuvor auf dessen fehlende Berechtigung hingewiesen zu haben; es besteht keine Obliegenheit des zu Unrecht Abgemahnten, eine Gegenabmahnung auszusprechen.

[X.], [X.]. v. 6. Oktober 2005 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 6. Oktober 2005 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Pokrant und Dr. Schaffert beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der [X.]uss des 6. Zivilsenats des [X.] vom 1. März 2005 aufgehoben.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den [X.]uss der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 16. August 2004 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des [X.] werden der Beklagten auferlegt.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf bis zu 300 • festgesetzt.

Gründe:

[X.] Die [X.]en sind Wettbewerber und streiten um die Kostenlast aus [X.] vor der Zustellung zurückgenommenen negativen Feststellungsklage. 1 - 3 - - 4 - Die Beklagte hatte im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Auseinan-dersetzung wegen eines unzureichenden Vorrats der beworbenen Ware von der Klägerin auch Auskunft über den aufgrund der Verwendung des beanstan-deten Flugblatts erzielten Umsatz verlangt und für den Fall, dass die Klägerin dem nicht nachkommen sollte, Klageerhebung angedroht. Die Klägerin hat hierauf Klage eingereicht mit dem Antrag festzustellen, dass der Beklagten ein solcher Auskunftsanspruch nicht zusteht. Vor Zustellung der Klage hat die [X.] auf die Auskunft verzichtet. Die Klägerin hat deshalb die Klage zurück-genommen und [X.] gestellt.
Das [X.] hat ausgesprochen, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Die sofortige Beschwerde der Beklagten hat zur Aufhebung des landgerichtlichen [X.]usses geführt.
Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-folgt die Klägerin ihren [X.] weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat sie ebenfalls Erfolg. Die Beklagte hat der Klägerin die durch die Klageerhebung entstandenen Kosten zu erstat-ten.
1. Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, die Klägerin könne die ihr in dem von ihr anhängig gemachten Rechtsstreit bis zur Klage-rücknahme entstandenen Kosten nicht gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO erstat-tet verlangen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 2 3 4 5 6 - 5 - - 6 - Die Bestimmung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO sei wegen Verstoßes ge-gen Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG unwirksam, weil sie dem Beklagten die Möglichkeit einer Einflussnahme versage, wie sie im entsprechend gelagerten Fall des § 91a ZPO bestehe. Eine Vorlage an das [X.] gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG sei jedoch nicht veranlasst, weil § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO auch dann, wenn er als verfassungsmäßig anzusehen wäre, die vom [X.] getroffene Entscheidung nicht rechtfertigen könnte, weil es im Streitfall sowohl an einer Klagerücknahme als auch an einem Sach- und Streitstand fehle, an dem sich die Kostenentscheidung orientieren könne. Da es im Falle der "Klagerücknahme" vor [X.] nicht zu einem Rechts-streit kommen könne, gehe auch die angeordnete Rechtsfolge ins Leere. Die Beklagte habe im Übrigen dadurch, dass sie zunächst einen zu weitgehenden Anspruch geltend gemacht habe, keinen Anlass für das von der Klägerin einge-reichte Rechtsschutzgesuch gegeben.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes entspricht es billigem Ermessen i.S. des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, dass die Beklagte die der Klägerin bis zur Klagerücknahme entstandenen Kosten trägt.
a) Wie der VII[X.] Zivilsenat des [X.] bereits zu der [X.], die § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO durch das Gesetz zur Reform des [X.] (vom 27. Juli 2001, [X.] I, S. 1887, geänd. S. 3138) erhalten hatte, entschieden hat ([X.]. v. 18.11.2003 - [X.] ZB 72/03, NJW 2004, 1530 f.) und mit der Anfügung eines entsprechenden Halbsatzes 2 durch das [X.] (vom 24. August 2004, [X.] I, S. 2198) klarge-stellt wurde, bestimmt sich die Kostentragungspflicht nach billigem Ermessen, 7 8 9 - 7 - wenn die Klage vor ihrer Zustellung zurückgenommen worden ist. Unter den Kosten des "Rechtsstreits" sind in diesem Fall diejenigen Kosten zu verstehen, die im Falle der Rücknahme der Klage nach deren Zustellung erstattungsfähig gewesen wären.
b) Die nunmehr in § 269 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 ZPO ausdrücklich ent-haltene Regelung benachteiligt die beklagte [X.] entgegen der Auffassung des [X.] nicht in einer gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG verstoßenden Weise. Zwar trifft es zu, dass die beklagte [X.] im Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO anders als dann, wenn der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, nicht wählen kann, ob sie sich dem an-schließt oder nicht. Sie kann hier daher auch nicht bestimmen, dass entweder gemäß § 91a Abs. 1 ZPO - entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO - unter Be-rücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten nach billigem Ermessen entschieden wird oder aber der Rechtsstreit in der [X.] - wenn auch mit geändertem Klageantrag - seinen Fortgang nimmt und daher gegebenenfalls über die ursprüngliche Berechtigung der Klage - anders als im Fall des § 91a ZPO - voller Beweis erhoben wird. Hierin liegt jedoch [X.] willkürliche oder der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG zuwider-laufende Benachteiligung des Beklagten. Trotz des an sich entgegenstehenden Wortlauts hat die beklagte [X.] auch im Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO Anspruch auf rechtliches Gehör, wobei ihr Tatsachenvortrag und die zu seiner Untermauerung angeführten Beweismittel nach der Natur der Sache - anders als grundsätzlich im Fall des § 91a Abs. 1 ZPO (vgl. dazu [X.]/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 91a Rdn. 26) - nicht deshalb unberücksichtigt bleiben können, weil sie bislang noch nicht vorgetragen worden sind. Es kommt hinzu, dass der Kläger im Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO eine vom Regelfall des § 269 10 - 8 - Abs. 3 Satz 2 ZPO abweichende Kostenentscheidung erstrebt und daher - ebenfalls abweichend vom Fall des § 91a Abs. 1 ZPO - darzulegen und zu beweisen hat, dass seine Belastung mit Kosten billigem Ermessen widerspricht (vgl. [X.]/[X.] aaO § 269 Rdn. 18e).
c) Nicht zugestimmt werden kann des Weiteren der Auffassung des [X.], die Klägerin könne die ihr entstandenen Kosten zudem [X.] nicht erstattet verlangen, weil sie es versäumt habe, die Beklagte vor der Klageerhebung auf die (teilweise) Unbegründetheit des geltend gemachten Auskunftsanspruchs hinzuweisen. Eine Obliegenheit des zu Unrecht Abge-mahnten, seinerseits vor der Erhebung einer negativen Feststellungsklage eine Gegenabmahnung auszusprechen, besteht grundsätzlich nicht.
Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin lie-gen nicht vor. Der Umstand, dass die Beklagte ihren zu weit gehenden [X.] aus eigenem Antrieb bereits vor Zustellung der Klage zurückgezogen hat, lässt hierauf nicht schließen.
d) Die Beklagte hat nach billigem Ermessen die Kosten zu tragen. Die Klage wäre begründet gewesen. Der Beklagten stand ein Anspruch auf [X.] über die mit dem Werbeprospekt erzielten Umsätze nicht zu. Der [X.] auf Auskunft zur Ermittlung des dem Mitbewerber aus einem wettbe-werbswidrigen Verhalten entstandenen Schadens erstreckt sich nur auf solche Tatsachen, die für die Schadensberechnung erforderlich sind ([X.], Urt. [X.] - I ZR 114/98, [X.], 84, 85 = [X.], 1266 - [X.]). Der aus dem Vorwurf unzureichender Vorratshaltung abgeleitete Scha-den der Beklagten kann nicht mit den Umsätzen belegt werden, die mit dem 11 12 13 - 9 - vorhandenen Vorrat gemacht wurden. Für die Klägerin bestand keine Verpflich-tung, die Beklagte auf die insoweit eindeutige Rechtslage hinzuweisen. - 10 - II[X.] [X.] beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
[X.] v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Schaffert Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.08.2004 - 52 O 20/04 -

OLG [X.], Entscheidung vom 01.03.2005 - 6 W 204/04 - 14