OLG Hamburg, Beschluss vom 06.08.2018, Az. 6 AR 10/18

Der Kläger, eine Privatperson, und die Beklagte, ein Versicherungsunternehmen, schlossen im [X.] zwei Darlehensverträge. Der Kläger löste beide Darlehen vorzeitig zum 31.10.2015 ab und zahlte die von der Beklagten in Rechnung gestellten Vorfälligkeitsentschädigungen für beide Darlehen. Mit Schreiben vom [X.] erklärte der Kläger den Widerruf seiner auf Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen gegenüber der Beklagten. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der von der Beklagten anlässlich der Vertragsabschlüsse erteilten Widerrufsbelehrungen. Sie streiten auch darüber, ob ein etwaiges Widerrufsrecht verwirkt ist.

Der Kläger erhob im Jahr 2016 Klage und verlangte Erstattung zu viel geleisteter Zinsen und gezahlter Vorfälligkeitsentschädigungen.

Das [X.] wies die Klage durch Urteil vom 15.12.2017 ab, da die von der Beklagten verwendete [X.] wirksam gewesen sei. Jedenfalls sei ein Widerrufsrecht bei dessen Ausübung verwirkt gewesen.

Der Kläger legte gegen dieses Urteil am 15.1.2018 Berufung ein. Die Sache wurde zunächst im allgemeinen Turnus dem 1. Zivilsenat des [X.] zugeteilt. Dieser erklärte sich nach Anhörung der Parteien durch Beschluss vom 23.3.2018 für unzuständig, da der Rechtsstreit in die Zuständigkeit des [X.] aus Bank- und Finanzgeschäften (§ 119 a S. 1 Nr. 1 [X.]) gehöre. Der 13. Zivilsenat des [X.] (der einer von 2 Spezialsenaten im Sinne von § 119 a S. 1 Nr. 1 [X.] ist, wobei seine Zuständigkeit dann besteht, soweit ein Kreditinstitut i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] beteiligt ist) lehnte nach Anhörung der Parteien durch Beschluss vom 17.5.2018 die Übernahme ab und erklärte sich ebenfalls für unzuständig, weil an dem [X.] kein Kreditinstitut im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] beteiligt sei. Der 11. Zivilsenat des [X.] (bei dem es sich um den anderen Spezialsenat im Sinne von § 119 a S. 1 Nr. 1 [X.] handelt, wobei seine Zuständigkeit dann besteht, soweit ein Finanzdienstleistungsinstitut i.S.v. § 1 Abs. 1 a Satz 1 [X.] beteiligt ist), erklärte sich durch Beschluss vom [X.] für nicht zuständig, weil die Beklagte nicht in dem gem. § 32 Abs. 5 [X.] zu führenden Institutsregister eingetragen sei.

Die Entscheidung beruht auf § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO.

Der [X.] hat vor Erlass dieser Entscheidung den Parteien durch Verfügung vom 12.6.2018 ([X.]. 164 [X.]) Gelegenheit gegeben, zum Verfahren Stellung zu nehmen und auch zu der Frage, ob aus Sicht der Parteien ein Fall des § 119 a Nr. [X.] vorliegt.

Die Entscheidung des [X.] ist zwar erst danach ergangen, hat zu der allein vom erkennenden [X.] zu beantwortenden Frage, ob eine Zuständigkeit nach § 119 a Nr. 1 [X.] vorliegt, aber nichts Neues erbracht, so dass von einer erneuten Anhörung der Parteien abgesehen werden konnte.

Es geht um die Frage, ob eine [X.] nach § 119 a Nr. 1 [X.] besteht (in 1. Instanz hatte sich diese Frage noch nicht gestellt, weil das Verfahren in 1. Instanz bereits vor dem 1.1.2018 anhängig geworden war).

Da es sich um eine gesetzliche Zuständigkeit handelt, ist die Auslegung, was unter „Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften“ zu verstehen ist, nicht dem Präsidium überlassen (vgl. BT-Drucks. 18/11437, Seite 45). Bei [X.] ist daher gemäß § 36 ZPO zu verfahren (vgl. KG NJW-RR 2018, 639, zitiert nach juris, [X.]. 4; [X.], Beschluss vom 23. 4. 2018, 13 SV 6/18, zitiert nach juris, [X.]. 12; [X.]/Lückemann, ZPO, § 72 a [X.], Rn. 2).

Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind erfüllt. Alle in Betracht kommenden Zivilsenate des [X.] haben sich durch die in Ziff. [X.] genannten Beschlüsse rechtskräftig für unzuständig erklärt. Der 11. Zivilsenat hat die Parteien vor seiner Entscheidung zwar nicht noch einmal gesondert angehört. Dies war aber auch nicht erforderlich, weil den Parteien durch die Verfügung des erkennenden [X.]s vom 12.6.2018 auch im Hinblick auf die anstehende Entscheidung des [X.] bereits ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden war. Die genannten Beschlüsse sind auch jeweils den Parteien bekannt gegeben worden.

Die Zuständigkeit des 13. oder [X.] steht nicht bereits deswegen fest, weil der Beschluss des [X.] vom 23.2.2018 (der in seinem Tenor auch nur die Feststellung der Unzuständigkeit und keine Verweisung enthält) für den 13. oder 11. Zivilsenat bindend wäre. Eine Vorschrift, die - wie etwa § 281 ZPO oder § 102 [X.] - die Bindung eines Verweisungsbeschlusses regeln würde, fehlt im Zusammenhang mit der Zuständigkeitsregelung der §§ 72 a, 119 a [X.].

Nach Auffassung des erkennenden [X.]s liegt im vorliegenden Fall keine „Streitigkeit aus Bank- oder Finanzgeschäften“ vor. Im Gesetz ist nicht näher definiert, was ein „Bank- oder Finanzgeschäft“ ist. Nach dem reinen Wortlaut wäre es möglich, auf jedes „Geschäft“ einer Bank oder eines Finanzinstituts abzustellen, unabhängig davon, ob dieses Geschäft für eine Bank oder ein Finanzinstitut typisch ist oder nicht. Vom Wortlaut wäre aber auch eine Auslegung gedeckt, dass jedes Geschäft, das üblicherweise von einer Bank oder einem Finanzinstitut ausgeführt wird, ein „Bank- oder Finanzgeschäft“ ist, unabhängig davon, ob es von einer Bank oder einem Finanzinstitut ausgeführt wird oder von einer anderen Person, die weder Bank noch Finanzinstitut ist. Vom Wortlaut wäre auch eine Auslegung gedeckt, dass es sich um ein für eine Bank oder ein Finanzinstitut typisches Geschäft handeln muss, das zudem noch von einer Bank oder einem Finanzinstitut ausgeführt sein muss (und nicht von einer anderen Person, die weder Bank noch Finanzinstitut ist).

Der [X.] ist der Auffassung, dass die erste Auslegungsmöglichkeit nicht in Betracht kommt. Die Einführung von spezialisierten Spruchkörpern soll zu einer Qua[X.]ätssteigerung führen, die dadurch erreicht wird, dass die Spruchkörper häufiger mit einer bestimmten Materie befasst sind. (vgl. BT-Drucks. 18/11437, Seite 44). Das ist der Fall, wenn häufig auftretende ("typische") Geschäfte, die zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb einer Bank oder eines Finanzinstituts zählen, Gegenstand der [X.] sind, nicht aber, wenn "untypische Geschäfte", die regelmäßig von jedermann (und nicht nur von Banken oder Finanzinstituten) ausgeführt werden (z.B. Kaufverträge) Gegenstand des Rechtsstreits sind.

Dies ist offenbar auch die Auffassung des Gesetzgebers, der in der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/11437, Seite 45) von „Ansprüchen aus den in § 1 Absatz 1 Satz 2 und Absatz 1 a Satz 2 des Kreditwesengesetzes genannten Geschäften“ ausgeht.

Für die vom 1. Zivilsenat des [X.] vertretene Auffassung, dass eine Zuständigkeit der Spezialsenate bereits dann bestehen sollte, wenn es sich materiell um ein typisches Geschäft (also um ein Geschäft im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 2 und Abs. 1 a Satz 2 [X.]) handelt, spricht die in einem solchen Fall zu vermutende größere Sachnähe. Dagegen spricht, dass eine Abgrenzung häufig schwierig sein wird, wenn jemand Partei ist, der weder Bank noch Finanzinstitut ist. Zuständigkeitsvorschriften sollten möglichst eindeutig zu handhaben sein (vgl. [X.] 1989, 918, zitiert nach juris, [X.]. 15), um die Zuständigkeit schnell und zuverlässig feststellen zu können, ohne den inhaltlichen Anspruch, um den es geht, nur aus [X.] materiell näher prüfen zu müssen. Ob es sich bei einer Partei eines Rechtsstreits um eine Bank oder ein Finanzinstitut handelt, ist regelmäßig leicht festzustellen, insbesondere durch Einsicht in das von der [X.] gemäß § 32 Abs. 5 [X.] zu führende Institutsregister.

Der [X.] ist der Auffassung, dass eine [X.] nach § 72 a Satz 1 Nr. 1 bzw. nach § 119 a Satz 1 Nr. 1 [X.] nur besteht, wenn eine der Parteien des Rechtsstreits tatsächlich eine Bank oder ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne von § 1 Abs. 1 bzw. § 1 Abs. 1 a [X.] ist.

Dafür, dass § 119 a Satz 1 Nr. 1 [X.] grundsätzlich nur anwendbar ist, wenn eine Bank oder ein Finanzinstitut beteiligt ist, spricht zum einen die Gesetzesbegründung. Dort heißt es (BT-Drucks. 18/11437, [X.]): „Die unter § 72 a Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 [X.]-E genannten Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften umfassen Streitigkeiten, an denen eine Bank, eine Sparkasse, ein Kredit- oder ein Finanzinstitut beteiligt ist, ...“ (Hervorhebung durch den [X.]).

Dies entspricht - soweit ersichtlich - auch der Auslegung von § 348 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. [X.]. Die Formulierung in der genannten Vorschrift (“Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften“) ist identisch mit der Formulierung in § 72 a Satz 1 Nr. 1 [X.] bzw. § 119 a Satz 1 Nr. 1 [X.]. In der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/11437, Seite 45) heißt es auch, dass sich die in § 72 a Absatz 1 Satz 1 [X.]-E getroffene Regelung an den in § 348 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 der Zivilprozessordnung genannten Sachgebieten und deren Begriffsverständnis orientiere. Schon in der Gesetzesbegründung zu § 348 ZPO heißt es (BT-Drucks. 14/4722, Seite 88): „Die unter [X.]abe b genannten Sachgebiete können Streitigkeiten umfassen, an denen eine Bank, Sparkasse, ein Kredit- oder Finanzinstitut beteiligt ist, ...“ (Hervorhebung durch den [X.]). Dies entspricht, soweit ersichtlich, auch der Rechtsprechung zu § 348 ZPO. In einer Entscheidung des [X.] vom [X.] (20 W 503/14, veröffentlicht u.a. in [X.], 724, zitiert nach juris, [X.]. 28) heißt es: „Insbesondere handelt es sich bei dem vom Kläger geltend gemachten Rückzahlungsanspruch aus Darlehensvertrag nicht um eine Streitigkeit aus Bank- und Finanzgeschäften gemäß § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]. [X.]. Nach der herrschenden Meinung ..., der sich der [X.] anschließt, sind Bank- und Finanzgeschäfte im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]. [X.] die in § 1 Abs. 1, 1a und 3 [X.] genannten Betätigungen. ... Bank- und Finanzgeschäfte setzen begrifflich eine Beteiligung der in § 1 [X.] genannten Unternehmen nicht voraus. Da diese aber typischerweise mit ihnen beschäftigt sind, wird man ihre Beteiligung an den Geschäften zur Qualifikation als Bank- oder Finanzgeschäft fordern müssen“ (Hervorhebung durch den [X.]). Das [X.] hat in der konkreten Entscheidung zwar nur darüber entschieden, dass ein von einem Privatmann gewährtes Darlehen oder eine von ihm übernommene Bürgschaft daher nicht ein unter § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]. [X.] einzuordnendes Bankgeschäft ist, was mit der Gewährung eines Darlehens durch ein Versicherungsunternehmen nur eingeschränkt zu vergleichen ist. Andererseits hat das [X.] diese Konsequenz aus dem allgemeinen Grundsatz, dass für eine Anwendung von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]. [X.] die „Beteiligung“ eines der in § 1 [X.] genannten Unternehmen gefordert werden müsse, gefolgert, wie sich aus der Formulierung „daher“ ergibt. Das [X.] hat sich dabei auch die bereits erwähnte Gesetzesbegründung bezogen (BT-Drucks. 14/4722, [X.]).

Diese Ansicht entspricht auch der wohl überwiegenden Kommentierung. So heißt es bei der Kommentierung von Büscher in [X.]/Schütze (ZPO, 4. Aufl., § 348, Rn. 47): „Zu den in [X.]. b angeführten Bank- und Finanzgeschäften rechnen Ansprüche von und gegen Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 [X.]. ...An diesen Geschäften muss auf einer Seite eines der in § 1 [X.] bezeichneten Unternehmen beteiligt sein. Es reicht daher nicht, dass ein Privatmann einem anderen ein Darlehen gewährt oder eine Bürgschaft übernimmt, ohne dass an dem Geschäft ein in § 1 [X.] angeführtes Unternehmen beteiligt ist. Es genügt auch nicht, dass auf einer Seite ein Unternehmen beteiligt ist, das auf einem ganz anderen Geschäftsfeld, etwa dem produzierenden Gewerbe, tätig ist und eine Finanzierung eines Kundengeschäfts übernimmt“. Die Kommentierung von [X.]/[X.] (ZPO, 9. Aufl., § 348, Rn. 6) ist etwas unklar, weil es dort heißt, dass „insbesondere“ Ansprüche gegen eine Bank, Sparkasse, ein Kredit- oder Finanzinstitut“ erfasst sind. Es wird aber ausdrücklich auf die zitierte Rechtsprechung des [X.] Bezug genommen. In der Kommentierung von [X.]/[X.]/Hüßtege (ZPO, 39. Aufl., § 72 a [X.], Rn. 3) heißt es, dass Geschäfte erfasst werden, an denen eine Bank oder Sparkasse, ein Kredit- oder Finanzinstitut beteiligt ist. In der Kommentierung von [X.] (ZPO, 23. Aufl., § 348, Rn. 21) heißt es, dass Geschäfte erfasst werden, an denen Unternehmen im Sinne von § 1 [X.] beteiligt sind. Auf die bereits zitierte Entscheidung des [X.] wird ausdrücklich Bezug genommen. In der Kommentierung von [X.]/[X.]/Wittschier (ZPO, 15. Aufl., § 348, Rn. 8) heißt es unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung, dass die Vorschrift Streitigkeiten umfasst, an denen eine Bank, Sparkasse, ein Kredit- oder Finanzinstitut beteiligt ist. In der Kommentierung von [X.] im [X.] Kommentar (ZPO, 5. Aufl., § 348, Rn. 50) heißt es: „Bank- und Finanzgeschäfte setzen begrifflich eine Beteiligung der in § 1 [X.] genannten Unternehmen nicht voraus. Es muss aber ein Zusammenhang mit entsprechenden Geschäften bestehen, da sich die Katalogaufnahme aus der besonderen wirtschaftlichen Bedeutung solcher Rechtsstreitigkeiten, ihrer spezialgesetzlichen Regelung und der Notwendigkeit wirtschaftlicher Sachkunde des Gerichts bei ihrer Behandlung rechtfertigt. Daher fällt etwa ein von einem Privatmann gewährtes Darlehen oder eine von ihm übernommene Bürgschaft nicht unter [X.]. b einzuordnende Bankgeschäfte“. Der [X.] hält es für etwas unklar, was in der Kommentierung mit dem „Zusammenhang mit entsprechenden Geschäften“ konkret gemeint ist, würde es aber für unpraktikabel halten, nicht nur zu prüfen, ob eine der am Rechtsstreit beteiligten Parteien ein Kredit- oder Finanzinstitut ist, sondern auch noch weitere Zusammenhänge. Im übrigen nimmt auch die genannte Kommentierung Bezug auf die Gesetzesbegründung (vgl. Fußnote 45: BT-Drucks. 14/47222, [X.]), in der - wie bereits erwähnt - Streitigkeiten genannt sind, an denen eine Bank, Sparkasse, ein Kredit- oder Finanzinstitut beteiligt ist.

Eine Ausnahme von den eben ausgeführten Grundsätzen ist nach Auffassung des erkennenden [X.]s auch nicht für Versicherungsunternehmen zu machen. Das [X.] geht zwar in § 2 Abs. 3 davon aus, dass auch Versicherungsunternehmen „Bankgeschäfte“ ausführen können. Es hat in § 2 Abs. 1 Nr. 4 aber ausdrücklich angeordnet, dass private und öffentlich-rechtliche Versicherungsunternehmen nicht als Kreditinstitute gelten. In § 2 Abs. 3 [X.] ist geregelt, dass das [X.] für die in Absatz 1 Nr. 4 bis 6 genannten Unternehmen (also auch für Versicherungsunternehmen) gelten soll, als sie Bankgeschäfte betreiben, die nicht zu den ihnen eigentümlichen Geschäften gehören. Zu den „eigentümlichen“ Geschäften eines Versicherungsunternehmens gehört aber auch die Anlage des gebundenen (und auch des eigenen) Vermögens etwa durch langfristige Kredite [X.] in Boos/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 2, Rn. 11; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 2, Rn. 9), so dass § 2 Abs. 3 [X.] für einen Kredit, wie er Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, nicht eingreift.

Der [X.] hält es aus Praktikabi[X.]ätsgründen für untunlich, von dem oben genannten Grundsatz ([X.] nach § 72 a bzw. § 119 a [X.] nur bei Beteiligung eines Kredit- oder Finanzinstituts) Ausnahmen für bestimmte Fälle zu machen, weil solche Ausnahmen nur schwer zu konturieren wären und erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten verursachen würden, die mit dem Zweck, die Zuständigkeit auf möglichst einfachem Wege zu bestimmen, nicht zu vereinbaren wären.

Da es sich nicht um eine [X.] gemäß § 119 a Satz 1 Nr. 1 [X.] handelt, ist weder der 13. noch der 11. Zivilsenat des [X.] zuständig. Es verbleibt somit bei der Zuständigkeit des [X.], dem die Sache nach den Vorschriften des [X.] des [X.] im Turnus ursprünglich zugeteilt worden war (hierüber hat der erkennende [X.] zwar nicht zu befinden, die korrekte Zuteilung im Turnus ist aber durch den 1. Zivilsenat nicht in Frage gestellt worden und war auch nicht Gegenstand seines Beschlusses vom 23.3.2018).