Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.04.2010, Az. I ZR 202/07

I. Zivilsenat | REWIS RS 2010, 7045

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[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 29. April 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Erinnerungswerbung im [X.] § 4 Nr. 11; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2; [X.] § 4 Abs. 1, 5 und 6; [X.]-RL 83/2001 Art. 89 Abs. 2, 91 Abs. 2 a) Besteht zwischen den Parteien kein Streit darüber, dass die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 [X.] in der beanstandeten Werbung fehlen, sondern strei-ten sie nur darüber, in welchem Umfang durch die konkrete [X.] nach der so genannten [X.]theorie eine Wiederholungsgefahr auch für andere Handlungsformen begründet wird, in denen das [X.] der beanstandeten Werbung zum Ausdruck kommt, so führt die Bezugnahme auf das Fehlen der gemäß § 4 Abs. 1 [X.] vorgeschriebenen Pflichtangaben in der Formulierung des [X.] nicht zu dessen Unbestimmtheit. b) Die Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel schreibt den Mitgliedst[X.]ten nicht vor, dass eine Erinne-rungswerbung ausschließlich Angaben enthalten darf, die der [X.] dienen. - 2 - c) Die in § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] geregelte Freistellung von der grundsätzli-chen Verpflichtung, die in § 4 Abs. 1 [X.] genannten Angaben in die [X.] aufzunehmen, gilt für Werbung im [X.] nur dann, wenn sie nach Art eines Videoclips in bewegten Bildern dargestellt wird, nicht dagegen auch dann, wenn sie in stehenden Bildern und Texten präsentiert wird. [X.], [X.]eil vom 29. April 2010 - [X.]/07 - [X.]- 3 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 25. Februar 2010 durch [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 25. Oktober 2007 unter Zurück-weisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten [X.] - mit Ausnahme der Abweisung dieses Antrags hin-sichtlich der Werbung für das Arzneimittel "[X.] ®" gemäß der Anlage [X.] - zum Nachteil des [X.] erkannt hat. Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil des [X.], [X.] für Handelssachen, vom 6. September 2006 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise [X.] und wie folgt neu gefasst: Die [X.] wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für zugelassene Arzneimittel (§ 21 [X.]) - mit Ausnahme des Arzneimittels "[X.] ®" sowie des Arzneimittels "[X.]

®" hinsichtlich der Werbung gemäß Anlage [X.] - zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 8 [X.] vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies aus den nachfolgend im [X.] eingeblendeten Anlagen [X.] und [X.] ersichtlich ist. Der [X.] wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungs-geld bis zu 250.000 •, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungs-haft bis zu sechs Monaten angedroht, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der [X.] zu vollziehen ist.

- 4 - Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 1/4, die [X.] 3/4 zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.], ein pharmazeutisches Unternehmen, bewarb am 2. Dezember 2005 im [X.] mit einer in der Mitte der [X.]seite "www. .de" eingeblendeten Anzeige das von ihr hergestellte und ver-triebene zugelassene Arzneimittel "A.

®". Die nachstehend [X.] gemäß Anlage [X.] war so programmiert, dass ihr Text bei längerer Betrachtung wechselte. Zunächst erschien allein der Name des Mittels, sodann eine kurze Auflistung des [X.] und schließlich die Aufforde-rung, die Anzeige anzuklicken, um sich über das beworbene Mittel weiter zu informieren. Weitere Pflichtangaben i.S. des § 4 [X.] wurden nicht eingeblen-det. 1 - 5 -
- 6 -
2 In einer weiteren Anzeige vom 5. Dezember 2005 bewarb die [X.] im [X.] das Arzneimittel "[X.]

®" unter Hinweis auf eine [X.] mit einem anderen Präparat. Diese nachstehend wiedergegebene [X.] (Anlage [X.]) enthielt ebenfalls keine der in § 4 [X.] aufgeführten Pflichtangaben. - 7 -
- 8 -
3 Kläger ist der [X.] Er mahnte die [X.] hinsichtlich der Werbung vom 2. Dezember 2005 ab. Die [X.] verpflichtete sich daraufhin mit Schreiben vom 13. Dezember 2005, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel "[X.] ®" (Wirkstoff: Etoricoxib) in Gestalt der Anzeige im [X.]-Journal " .de" (Stand 6.12.2005) ohne die gemäß § 4 [X.] vorgeschriebe-nen Pflichtangaben zu werben. Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 15. [X.], diese Unterlassungserklärung reiche nicht aus. In der weiteren Korrespondenz der Parteien stellte sich die [X.] auf den Standpunkt, ihre Erklärung beziehe sich allein auf das Mittel "[X.]®". Während des erstinstanzlichen Rechtsstreits verpflichtete sich die [X.] unter Versprechen einer Vertragsstrafe weiterhin, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Fachkreise für das Arzneimittel "[X.] ® einmal wöchentlich 70 mg Tabletten" (Wirkstoff: [X.]) in Gestalt der Anzeige [X.] aus dem [X.]-Journal "

.de" ohne die Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 und 1a [X.] zu werben. 4 Nach der Ansicht des [X.] beschränkt sich der ihm zustehende [X.] nicht auf die in den Anzeigen konkret beworbenen Produkte, sondern erstreckt sich auch auf andere zugelassene Arzneimittel der [X.]. 5 Der Kläger hat ursprünglich beantragt, 6 die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu [X.], im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimit-tels "[X.] ®" für zugelassene Arzneimittel (§ 21 [X.]), insbesondere das Arzneimittel "[X.] ®" zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 8 [X.] vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies insbe-sondere aus den Anlagen [X.] und [X.] ersichtlich ist. - 9 -
7 Die [X.] hat den Klageantrag als nicht hinreichend bestimmt bean-standet. Die Werbung für "[X.] ®" habe zudem eine gemäß § 4 Abs. 6 [X.] zulässige Erinnerungswerbung dargestellt. Bezüglich der Mittel "[X.] ®" und "F.

®" bestehe im Übrigen keine [X.] mehr. In Bezug auf andere Arzneimittel fehle es an einer Erstbegehungs-gefahr. Das [X.] hat dem Klageantrag mit dem Zusatz stattgegeben: 8 es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen [X.] oder dem Hinweis: "Wirkstoff:" geworben. Hiergegen hat die [X.] Berufung mit dem Ziel der Klageabweisung eingelegt. Der Kläger hat die Zurückweisung der Berufung begehrt. Hilfsweise hat er beantragt, 9 die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu [X.], im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimit-tels "[X.] ®" für zugelassene Arzneimittel (§ 21 [X.]), insbesondere das Arzneimittel "[X.] ®" zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 8 [X.] vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies insbeson-dere aus den Anlagen [X.] und [X.] ersichtlich ist, es sei denn, es wird aus-schließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem [X.], der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmers, dem Hinweis "Wirkstoff:" oder mit der Angabe des [X.] oder der [X.] geworben. 10 Weiter hilfsweise hat der Kläger beantragt, die [X.] unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu [X.], im geschäftlichen Verkehr mit Ausnahme des zugelassenen Arzneimit-tels "[X.] ®" für zugelassene Arzneimittel (§ 21 [X.]), insbesondere das Arzneimittel "[X.] ®" zu werben, sofern die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3 bis 8 [X.] vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, wie dies aus den Anlagen [X.] und [X.] ersichtlich ist, es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der - 10 - Marke des pharmazeutischen Unternehmers, dem Hinweis "Wirkstoff:" oder mit der Angabe des [X.] oder der Packungsgröße geworben. Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag und den ersten Hilfsantrag als nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig angesehen und den zwei-ten Hilfsantrag für unbegründet erachtet ([X.], 228 = [X.] 2008, 224). 11 Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die [X.] beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. 12 Entscheidungsgründe: 13 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 14 Der Hauptantrag sei nicht hinreichend bestimmt, weil er für den Tatbe-stand der Erinnerungswerbung allein auf die in § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] aufge-führten Merkmale abstelle. Es handele sich dabei jedoch nicht um eine ab-schließende Regelung; vielmehr seien weitere Angaben zulässig, sofern ihnen keine medizinisch-gesundheitliche Relevanz zukomme. Dies gelte auch für Preis- und Mengenangaben, für die die Richtlinie 2001/83/[X.] zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel die Erinnerungswerbung nicht verbiete. Der Hauptantrag sei deshalb nach den zu [X.] entwickelten Grundsätzen unzulässig. Die Frage, ob eine Werbung ohne Pflichtangaben, die über die in § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] genann-ten Angaben hinausgehe, eine zulässige Erinnerungswerbung sei, werde in das 15 - 11 - Vollstreckungsverfahren verlagert. Die erforderliche Bestimmtheit werde auch nicht durch den "[X.] erreicht. 16 Der erste Hilfsantrag genüge dem Bestimmtheitserfordernis ebenfalls nicht, da er als weitere Merkmale lediglich die Angaben des [X.] oder der Packungsgröße enthalte. Es seien aber auch andere Hinweise ohne medizinisch-gesundheitliche Relevanz denkbar. Der auf die konkrete Verletzungsform beschränkte zweite Hilfsantrag sei unbegründet. Für die konkret angegriffenen Werbeanzeigen sei die [X.] durch die Unterlassungserklärungen entfallen. Für andere Arznei-mittel könne die auf die Produkte "[X.]

®" und "F.

®" zugeschnit-tene Werbung keine Begehungsgefahr begründen. 17 [X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im [X.] stand, soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag und den ersten [X.] nicht hat durchgreifen lassen (unten unter [X.] und 2). Dagegen ist der zweite Hilfsantrag begründet. Insoweit steht dem Kläger gegenüber der [X.] ein Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 4 Abs. 1 [X.] zu (unten unter II 3). 18 1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abwei-sung der Klage mit dem Hauptantrag, mit dem der [X.] generell untersagt werden soll, für zugelassene Arzneimittel zu werben, sofern die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 8 [X.] vorgeschriebenen Pflichtangaben insgesamt fehlen, es sei denn, es wird ausschließlich mit der Bezeichnung des Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen [X.] oder dem Hinweis: "Wirkstoff:" geworben. Die entsprechende Teno-rierung des [X.]s, die hinsichtlich des einschränkenden Zusatzes vom 19 - 12 - ursprünglichen Klageantrag abweicht, hat sich der Kläger durch seinen Antrag, die Berufung zurückzuweisen, zu eigen gemacht. 20 a) Der [X.] ist allerdings entgegen der Ansicht des [X.]S. des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. [X.]) Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass [X.] und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der [X.] deshalb nicht er-schöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. nur [X.] 156, 1, 8 f. - Paperboy; [X.], [X.]. [X.] - I ZR 13/07, [X.], 977 [X.]. 21 = [X.], 1076 - Brillenversorgung). Danach sind [X.], die lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergeben, in der Regel als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche [X.] selbst eindeutig und konkret gefasst oder sein Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert ([X.], [X.]. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, [X.], 607 [X.]. 16 = [X.], 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; [X.]. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, [X.], 532 [X.]. 16 = [X.], 782 - [X.]). Die Wiedergabe des gesetzlichen [X.]s in der Antragsfor-mulierung ist auch dann unschädlich, wenn sich das mit dem selbst nicht hin-reichend klaren Antrag Begehrte im Tatsächlichen durch Auslegung unter [X.] des [X.] eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen den Parteien nicht in Frage gestellt ist, son-dern sich der Streit der Parteien ausschließlich auf die rechtliche Qualifizierung 21 - 13 - der angegriffenen Verhaltensweise beschränkt ([X.], [X.]. v. 29.6.1995 - I ZR 137/93, [X.], 832, 834 = [X.], 1026 - Verbraucherservice; [X.]. v. 19.4.2007 - I ZR 35/04, [X.], 708 [X.]. 50 = [X.], 964 - [X.]-Versteigerung II). 22 [X.]) Der Bestimmtheit des [X.] steht hier nicht die in ihm enthal-tene Wendung "zu werben" entgegen. Bei Angaben in Bezug auf Heilmittel ist es in aller Regel nicht zweifelhaft, ob eine Maßnahme als Werbung anzusehen ist oder nicht ([X.], [X.]. v. 24.11.1999 - [X.], [X.], 438, 441 = [X.], 389 - Gesetzeswiederholende [X.]; [X.]. v. 5.2.2009 - I ZR 124/07, [X.], 990 [X.]. 12 = [X.], 1098 - Meto-prolol). Einer näheren Umschreibung der konkret angegriffenen [X.] bedarf es daher nicht. [X.]) Die in § 4 Abs. 1 [X.] zur Beschreibung der Pflichtangaben verwen-deten Begriffe sind hinreichend konkret gefasst. Sie können deshalb in ein ge-richtliches Verbot übernommen werden. Soweit sich aus der Senatsentschei-dung "Gesetzeswiederholende [X.]" Gegenteiliges ergibt, wird hieran nicht festgehalten. Der Antrag des [X.] bezieht sich auch nicht auf eine unüberschaubare Anzahl möglicher Verletzungshandlungen (vgl. [X.], [X.]. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, [X.], 84 [X.]. 15 = [X.], 98 - [X.]). Er ist gegenüber dem gesetzlichen Tatbestand insoweit einge-schränkt, als er nur Fälle erfasst, bei denen die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 bis 8 [X.] aufgeführten Pflichtangaben insgesamt fehlen. Zwischen den Parteien besteht auch kein Streit darüber, dass dies bei der beanstandeten Werbung der Fall ist. Ob sich daraus unter dem Gesichtspunkt einer Wiederholungsgefahr oder einer Erstbegehungsgefahr ein entsprechend weit greifender Unterlas-sungsanspruch ergibt, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründet-heit des Antrags. 23 - 14 -
24 [X.]) Dem Hauptantrag fehlt es auch nicht im Hinblick auf den Ausnahme-tatbestand des § 4 Abs. 6 [X.] an der Bestimmtheit. 25 (1) Grundsätzlich brauchen Ausnahmetatbestände in den Klageantrag nicht aufgenommen zu werden; denn es ist nicht Sache des [X.], den [X.]n darauf hinzuweisen, was ihm erlaubt ist (vgl. Harte/[X.]/Brüning, UWG, 2. Aufl., [X.]. zu § 12 [X.]. 108; [X.], Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., [X.]. 51 [X.]. 25). (2) Dieser Grundsatz gilt allerdings nur dann, wenn der Klageantrag die konkrete Verletzungsform beschreibt. Ist der Antrag dagegen - wie im Streitfall der [X.] - über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemei-nert abstrakt gefasst, müssen entsprechende Einschränkungen in den Tenor aufgenommen werden; denn das Verbot erfasste andernfalls auch erlaubte Verhaltensweisen (vgl. [X.], [X.]. v. 11.12.2003 - [X.], [X.], 605, 607 = [X.], 735 - Dauertiefpreise). Dementsprechend müssen, wenn der Klageantrag nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt wird, die Um-stände, die nach Auffassung des [X.] für die Erfüllung des Ausnahmetatbe-standes sprechen, so genau umschrieben werden, dass im Vollstreckungsver-fahren erkennbar ist, welche konkreten Handlungen von dem Verbot ausge-nommen sind. 26 (3) Im Streitfall reicht es aus, im Unterlassungshauptantrag die Tatbe-standsmerkmale des § 4 Abs. 6 [X.] wiederzugeben. Denn diese Vorschrift zählt die Bestandteile, die eine zulässige Erinnerungswerbung enthalten darf, nach der dem Antrag zugrunde liegenden Rechtsauffassung des [X.] im Einzelnen und abschließend auf. Dies hat im Blick auf die Auslegung des [X.] zur Folge, dass diese Merkmale hinreichend konkretisiert sind. 27 - 15 - Zwischen dem Kläger und dem [X.] besteht auch kein Streit darüber, welche Bedeutung die Merkmale haben und ob sie in der angegriffenen [X.] erfüllt sind. Die Parteien streiten vielmehr darüber, ob die zulässige Erin-nerungswerbung mit diesen Merkmalen abschließend umschrieben ist. Auf der Grundlage der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung erscheint es kaum möglich, die Merkmale des § 4 Abs. 6 [X.] im Rahmen des Klageantrags ge-nauer zu definieren. Eine verbleibende Auslegungsbedürftigkeit des Antrags muss daher hingenommen werden (vgl. [X.] [X.], 977 [X.]. 22 - Brillen-versorgung). Ob die Rechtsauffassung des [X.] zutrifft oder sein Antrag zu weit greift, stellt eine Frage der Begründetheit der Klage dar. b) Der [X.] ist jedoch unbegründet. Dem Kläger steht ge-genüber der [X.] kein Anspruch auf Unterlassung der Arzneimittelwer-bung ohne Pflichtangaben in allen Fällen außer jenen zu, die in § 4 Abs. 6 [X.] ausdrücklich genannt sind. Der Ausnahmetatbestand der Erinnerungs-werbung geht über diese Angaben hinaus. 28 [X.]) Der Sinn und Zweck der Pflichtangaben besteht darin, den Verbrau-cher vollständig über bestimmte medizinisch-relevante Merkmale eines Arznei-mittels und insbesondere über dessen Indikation und Wirkungsweise zu infor-mieren und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, sich über das jeweilige [X.] vor einem Kaufentschluss ein sachbezogenes Bild zu machen ([X.], [X.]. v. 30.10.1997 - I ZR 185/95, [X.], 591 = [X.], 502 - Monopräpa-rate; [X.] 140, 134, 141 - Hormonpräparate). Dies setzt voraus, dass die Werbung in dieser Hinsicht überhaupt Angaben enthält. Eine bloße Erinne-rungswerbung, in der keine solchen Sachangaben gemacht werden, braucht gemäß § 4 Abs. 6 [X.] die in § 4 Abs. 1 [X.] geforderten Pflichtangaben nicht zu enthalten. Mit einer solchen Werbung sollen Kunden angesprochen werden, die das Mittel bereits kennen und deren weitere Unterrichtung daher 29 - 16 - entbehrlich erscheint ([X.] 140, 134, 141 - Hormonpräparate; 180, 355 [X.]. 33 - Festbetragsfestsetzung). Andere Kunden, denen das Präparat nicht bekannt ist, können durch eine solche Werbung nicht fehlgeleitet werden. 30 [X.]) Eine Erinnerungswerbung liegt nach dem Wortlaut der Vorschrift vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis "Wirkstoff:" geworben wird. Entgegen der Auffassung des [X.] ist diese Aufzählung nicht abschließend. Zusätzliche Angaben führen nur dann aus dem Anwendungsbereich des § 4 Nr. 6 [X.] heraus, wenn sie einen in medizinischer Hinsicht relevanten Inhalt aufweisen ([X.], [X.]. [X.], GRUR 1982, 684, 685 - [X.]; [X.]. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, [X.], 761, 765 = [X.], 940 - Politiker-schelte; [X.] [X.], 591 - Monopräparate). Dagegen sind weitere Anga-ben, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, wie insbesondere solche über Pa-ckungsgrößen, Mengen und Preise im Rahmen einer Erinnerungswerbung zu-lässig (vgl. [X.] GRUR 1982, 684, 685 - [X.]; [X.] GRUR-RR 2008, 445; OLG Hamburg [X.] 2008, 468, 471; OLG Stuttgart [X.] 2009, 974, 979; Fezer/[X.], UWG, 2. Aufl., § 4-S4 [X.]. 489; Gerstberger/[X.] in Gröning, [X.], [X.]. Juni 2009, § 4 [X.] [X.]. 106). [X.]) Die Richtlinie 2001/83/[X.] steht dem nicht entgegen. Zwar ist die Werbung für Humanarzneimittel danach im Grundsatz vollständig harmonisiert ([X.], [X.]. v. 8.11.2007 - [X.]/05, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 267 [X.]. 20, 39 = [X.], 205 - Gintec; [X.], [X.]. [X.], [X.], 509 [X.]. 13 = [X.], 625 - Schoenenberger Artischocken-saft). Die Richtlinie 2001/83/[X.] führt jedoch ausdrücklich Fälle auf, in denen die Mitgliedst[X.]ten weiterhin befugt sind, Bestimmungen zu erlassen, die von 31 - 17 - den in der Richtlinie getroffenen Regelungen abweichen. Dazu gehört gemäß Art. 89 Abs. 2, Art. 91 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/[X.] insbesondere die Frei-stellung der Erinnerungswerbung vom Erfordernis, insoweit Pflichtangaben zu machen ([X.] [X.], 267 [X.]. 22, 23 - Gintec). Die Richtlinie 2001/83/[X.] schreibt den Mitgliedst[X.]ten nicht vor, dass eine Erinnerungswer-bung ausschließlich Angaben enthalten darf, die der Produktidentifizierung die-nen. [X.]) Der Klageantrag geht mit seinen auf den Wortlaut des § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] beschränkten Ausnahmen über den dem Kläger zustehenden [X.] hinaus und ist schon aus diesem Grund unbegründet. Zwar kann vom Kläger nicht verlangt werden, den Unterlassungsantrag hin-sichtlich aller denkbaren Ausnahmen von dem Verbot des § 4 Abs. 1 [X.] ein-zuschränken. Es ist für ihn jedoch ohne weiteres möglich und im Übrigen auch zumutbar, den Antrag auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken. Der Kläger wird dadurch nicht in seinem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes beschnitten. Denn auch eine solche beschränkte Verurteilung erfasst nach der so genannten [X.]theorie immerhin alle Handlungsformen, in denen das Charakteristische der beanstandeten Werbung zum Ausdruck kommt (vgl. [X.] [X.], 607 [X.]. 17 - Telefonwerbung für "[X.]"). 32 ee) Der "[X.] im vom Kläger gestellten Hauptantrag, der eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform in Gestalt der Anlagen [X.] und [X.] enthält, schränkt das - zu weit gehende - Unterlassungsbegehren im Hinblick auf zulässige Formen der Erinnerungswerbung nicht ein. Er ist nicht als Minus oder versteckter Hilfsantrag zu verstehen. Denn ein auf die konkrete Verletzungsform beschränktes Verbot beantragt der Kläger ausdrücklich mit 33 - 18 - seinem zweiten Hilfsantrag. Mit dem Hauptantrag erstrebt er eine darüber hin-ausgehende Verurteilung der [X.]. 34 2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die [X.] der Klage mit dem ersten Hilfsantrag. Dieser Antrag baut auf dem Hauptantrag auf und führt als im Rahmen der Erinnerungswerbung zulässige Angaben zusätzlich den Arzneimittelpreis sowie die Packungsgröße an. Auch bei ihm fehlt es damit zwar nicht an der erforderlichen Bestimmtheit; denn die Begriffe "Arzneimittelpreis" und "Packungsgröße" sind hinreichend konkret. Der erste Hilfsantrag geht aber ebenso wie der [X.] zu weit. Der Ein-ordnung einer Werbung als Erinnerungswerbung stehen nur solche Angaben entgegen, die einen in medizinischer Hinsicht relevanten Inhalt aufweisen (vgl. oben unter [X.] b [X.]). Von den Pflichtangaben können damit neben den in § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] ausdrücklich genannten Angaben nicht nur Angaben über den Arzneimittelpreis oder die Packungsgröße freigestellt sein, sondern auch andere nicht auf die Verwendungsmöglichkeiten des Mittels bezogene Hinweise (vgl. etwa - zu einer allgemeinen Aussage eines Pharmaunternehmens über die Qualität seiner Produkte - [X.], [X.]. v. 17.2.1983 - I ZR 203/80, GRUR 1983, 393, 394 = [X.], 393 - [X.]/[X.]). 3. Den zweiten Hilfsantrag hat das Berufungsgericht für zwar zulässig, aber unbegründet erachtet. Gegenstand des Antrags seien nur die konkret an-gegriffenen Werbeanzeigen. Insoweit sei durch die abgegebenen [X.] die Wiederholungsgefahr weggefallen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. 35 a) Der zweite Hilfsantrag ist hinreichend bestimmt. Mit der Wendung "wie dies aus den Anlagen [X.] und [X.] ersichtlich ist" hat der Kläger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf zwei konkrete Verletzungsformen [X.] - 19 - schränkt. Die Bestimmtheit eines [X.] ist in der Regel un-problematisch, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt, so wie sie begangen worden ist ([X.], [X.]. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, [X.], 453, 454 = [X.], 400 - [X.]; [X.]. v. 16.7.2009 - I ZR 56/07, [X.], 1075 [X.]. 10 = [X.], 1377 - Betriebsbeobach-tung). Der Klageantrag enthält zwar mit den beibehaltenen Merkmalen des [X.] eine abstrakte Umschreibung des Unterlassungsbegehrens. Durch die Bezugnahme auf die beanstandeten Werbeanzeigen mit dem Ver-gleichspartikel "wie" wird jedoch deutlich, dass allein die konkreten Werbean-zeigen Gegenstand des Antrags sein sollen. Die in diesem enthaltenen [X.] Merkmale haben allenfalls die Funktion, den Bereich kerngleicher Verlet-zungsformen zu bestimmen (vgl. [X.], [X.]. v. 2.6.2005 - I ZR 252/02, [X.], 164 [X.]. 14 = [X.], 84 - [X.]). Der Bestimmtheit des zweiten [X.] steht auch nicht der auf den Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 6 [X.] Bezug nehmende Zusatz entgegen. Ein solcher einschränkender Zusatz ist bei einem auf die konkrete Verletzungs-form beschränkten Antrag zwar überflüssig (vgl. [X.] [X.]O [X.]. 51 [X.]. 25). Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, ist er aber [X.], weil der Kläger mit dem zweiten Hilfsantrag keine Einschränkungen der ausnahmsweise zulässigen Erinnerungswerbung vornehmen wollte. 37 b) Der zweite Hilfsantrag ist auch - mit Ausnahme der Werbung für das Arzneimittel "[X.] ®" gemäß der Anlage [X.] - begründet. Der Kläger hat gegen die [X.] aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 4 Abs. 1 [X.] insoweit einen Anspruch auf Unterlassung einer Werbung für zugelassene Arzneimittel ohne die erforderlichen Pflichtangaben, wie sie mit den Anzeigen gemäß den Anlagen [X.] und [X.] erfolgt ist. 38 - 20 - [X.]) Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken, die eine vollstän-dige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedst[X.]ten über unlautere [X.] bezweckt, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, und die mit dem [X.] zur Änderung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.], 2949) in das [X.] Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser Vorschrift vergleichba-ren [X.] kennt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Richtlinie gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 die natio-nalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unberührt lässt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der [X.] im Einklang, soweit [X.] - wie hier - dem Schutz der Gesundheit von Verbrauchern dienen ([X.], [X.]. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06, [X.], 881 [X.]. 16 = [X.], 1089 - Überregionaler Krankentrans-port). 39 [X.]) Bei den beanstandeten Anzeigen, die in dem [X.]-Journal " .de" erschienen sind, handelt es sich jeweils um Werbung für Arz-neimittel i.S. des § 1 Abs. 1 [X.]. Damit ist auf sie auch § 4 Abs. 1 [X.] an-wendbar. Die Ausnahmeregelung für audiovisuelle Medien nach § 4 Abs. 5 Satz 2 [X.] ist insoweit nicht einschlägig. Die in dieser Bestimmung geregelte Freistellung von der grundsätzlichen Verpflichtung, die in § 4 Abs. 1 [X.] ge-nannten Angaben in die Werbung aufzunehmen, gilt für Werbung im [X.] nur dann, wenn sie nach Art eines Videoclips in bewegten Bildern dargestellt wird, nicht dagegen auch dann, wenn sie - wie im Streitfall - in stehenden [X.] und Texten präsentiert wird ([X.] GRUR-RR 2002, 206, 207; [X.], 121, 122; [X.], 113, 115; Fezer/[X.] [X.]O § 4-S4 [X.]. 486; Gerstberger/[X.] in Gröning [X.]O § 4 [X.]. 20; Harte/[X.]/v. Jagow [X.]O Einl. H [X.]. 68; 40 - 21 - [X.].UWG/[X.], [X.]. §§ 1-7 E [X.]. 18; v. [X.], [X.] 2003, 301; a.[X.], [X.], 83, 85). Im zuletzt genannten Fall ist die [X.] im [X.] mit der Werbung in Printmedien vergleichbar. Dies gilt auch dann, wenn der Text - wie im Streitfall - animiert ist und erst nach und nach [X.] wird. Denn dieser Umstand ändert nichts daran, dass die Möglichkeit der Wiedergabe der Pflichtangaben hier - anders als bei klassischen audiovisu-ellen Medien wie etwa beim Rundfunk oder beim Fernsehen - durch das [X.] weder zeitlich noch räumlich beschränkt ist. [X.]) Die Werbeanzeigen enthalten außer der Bezeichnung des Arzneimit-tels keine der nach § 4 Abs. 1 [X.] erforderlichen Pflichtangaben. In der Anla-ge [X.] werden die Indikationsgebiete angegeben, so dass keine bloße Erinne-rungswerbung vorliegt. Auch bei der Werbeanzeige für das Präparat "[X.] ®" handelt es sich nach den zutreffenden Feststellungen des Land-gerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, nicht um eine nach § 4 Abs. 6 [X.] freigestellte Erinnerungswerbung. Der Hinweis auf eine Vergleichsstudie mit einem anderen Präparat wird vom Verkehr im Sinne eines medizinischen Wirkungsvergleichs verstanden. Es handelt sich damit um eine medizinisch relevante Angabe. 41 [X.]) [X.] ist hinsichtlich der Verhaltensweisen, deren Verbot gemäß dem zweiten Hilfsantrag begehrt wird, durch die von der [X.] abgegebenen Unterlassungserklärungen nicht vollständig entfallen, weil diese Erklärungen den durch das vorangegangene wettbewerbswidrige Verhal-ten der [X.] entstandenen Unterlassungsanspruch des [X.] nicht in vollem Umfang abdecken. Eine Verletzungshandlung begründet die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform, sondern auch für alle im [X.] gleichartigen Verletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.]. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, [X.], 337, 338 = [X.], 386 42 - 22 - - Preisknaller; [X.]. v. 30.4.2008 - I ZR 73/05, [X.], 702 [X.]. 55 = [X.], 1104 - [X.]-Versteigerung III). In entsprechendem Umfang gilt ein gerichtliches Verbot, auch wenn es auf die konkrete Verletzungsform be-schränkt ist. 43 (1) Entgegen der Ansicht der Revision liegt das Charakteristische der konkreten Verletzungsform allerdings nicht allein darin, dass für ein zugelasse-nes Arzneimittel ohne die erforderlichen Pflichtangaben geworben wird. Dies würde im Vollstreckungsverfahren im Ergebnis auf eine erneute Prüfung des gesetzlichen [X.]s hinauslaufen. Es müsste dort dann die - [X.] nur schwer zu beurteilende - Frage geprüft werden, ob ausnahmsweise eine zulässige Erinnerungswerbung vorliegt. Das Charakteristische der konkre-ten Verletzungsform kann deshalb nicht allein in der Verwirklichung des gesetz-lichen Tatbestands liegen. Hat der Klageantrag unmittelbar die beanstandete Werbeanzeige zum Gegenstand, zielt das erstrebte Verbot dahin, künftig [X.], die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen ([X.] [X.], 453, 454 - [X.]). (2) Das Charakteristische der Werbeanzeigen beschränkt sich aber - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - auch nicht auf die Bewerbung des konkreten Präparats, sondern erstreckt sich auf andere Arzneimittel (vgl. [X.] [X.], 761, 763 - Politikerschelte; [X.], 438, 441 - Geset-zeswiederholende [X.]). Dem steht nicht entgegen, dass die [X.] in den Anlagen [X.] und [X.] auf die Arzneimittel "A.

®" und "[X.] ®" zugeschnitten sind. Der Wettbewerbsverstoß besteht hier nicht in den Angaben, die auf das jeweils beworbene Mittel hinweisen, sondern im Fehlen der im Hinblick auf diese [X.] zu machenden [X.]. Es besteht danach die Gefahr, dass die [X.] auch andere Arzneimittel mit ansonsten nahezu übereinstimmend aufgemachten Anzeigen ohne die [X.] - 23 - botenen Pflichtangaben bewirbt. Die Werbung mit einer "ersten direkten [X.]" lässt sich ohne weiteres auf andere Präparate übertragen. Nichts anderes gilt für die aus der Anlage [X.] ersichtliche Anzeige. Mit einem "breiten Indikationsspektrum" unter Angabe einzelner Indikationen könnte auch für an-dere Arzneimittel geworben werden. (3) Die Unterlassungserklärungen der [X.] beziehen sich allein auf die Präparate "[X.]

®" und "[X.]

®". Zwar erstreckt sich eine die konkrete Verletzungsform wiedergebende Unterwerfungserklärung ebenso wie ein entsprechender Unterlassungstitel im allgemeinen nicht nur auf identische, sondern auf alle Handlungen, die gleichfalls das Charakteristische der verlet-zenden Handlung aufweisen ([X.], [X.]. v. 10.7.1997 - I ZR 62/95, [X.], 483, 485 = [X.], 296 - "Der M.-Markt packt aus", m.w.N.). Die Auslegung der Unterwerfungserklärung des Schuldners kann jedoch auch ergeben, dass sie bewusst eng auf die bezeichnete konkrete Verletzungsform beschränkt sein soll (vgl. [X.], [X.]. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, [X.], 931, 932 = [X.], 1067 - Sekundenschnell). Die [X.] hat nach den Feststellungen des [X.]s, auf die das Berufungsurteil Bezug genommen hat, klargestellt, dass sich ihre Erklärung vom 13. Dezember 2005 allein auf das Mittel "[X.] ®" beziehen soll. Im Berufungsverfahren hat sie vorgetragen, dass auch die Unterlassungserklärung hinsichtlich des Mittels "[X.]

®" in [X.] beschränkten Sinn zu verstehen sei. Die Unterlassungserklärungen blei-ben damit hinter dem Umfang des Unterlassungsanspruchs zurück. 45 ff) Der zweite Hilfsantrag ist allerdings insoweit unbegründet, als der Klä-ger mit ihm auch Unterlassung der Werbung für das Arzneimittel "[X.] ®" gemäß der Anlage [X.] begehrt. Insoweit ist die Wiederholungsgefahr durch die während des erstinstanzlichen Rechtsstreits abgegebene [X.] der [X.] entfallen. 46 - 24 -
47 I[X.] Nach allem ist das [X.]eil des Berufungsgerichts auf die Revision des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des zweiten [X.] - mit Ausnahme der Abweisung dieses Antrags hinsichtlich der Werbung für das Arzneimittel "[X.] ®" gemäß der Anlage [X.] - zum Nachteil des [X.] erkannt hat. In diesem Umfang ist der Klage unter Abänderung des landgerichtlichen [X.]eils stattzugeben. Im Übrigen ist die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei wurde berücksichtigt, dass die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des zweiten [X.] ist, bereits im Hauptantrag als Minus enthalten war. 48 [X.]
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.09.2006 - 1 [X.] 1513/06 - [X.], Entscheidung vom [X.]

Meta

I ZR 202/07

29.04.2010

Bundesgerichtshof I. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.04.2010, Az. I ZR 202/07 (REWIS RS 2010, 7045)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2010, 7045

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