Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2009, Az. I ZR 213/06

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 213/06 Verkündet am: 26. März 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.]festsetzung UWG §§ 3, 4 Nr. 11; [X.] § 1 Abs. 1, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7, § 4 Abs. 3 a) Eine Anzeige enthält auch dann eine produktbezogene Werbung für ein be-stimmtes Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 [X.], wenn mit ihr zwar ein [X.] Ziel verfolgt wird, die auf ein konkretes Arzneimittel be-zogene werbende Aussage aber für das angesprochene Publikum erkennbar bleibt. b) Eine Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, die an sich die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das Werbeverbot nach § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 oder 7 [X.] erfüllt, kann durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt sein, wenn die wirksame Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung die Nennung des Arzneimittels erfordert. c) Das Gebot zur Angabe des [X.] nach § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] gilt auch dann, wenn abweichend von § 10 Abs. 1 [X.] die Werbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel außerhalb der Fachkreise ausnahms-weise erlaubt ist. [X.], [X.]eil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 26. März 2009 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] und die [X.] der [X.] gegen das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 29. November 2006 werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 4/5, die [X.] 1/5. Von Rechts wegen Tatbestand:Die [X.] produziert und vertreibt ein verschreibungspflichtiges, zur Behandlung der primären Hypercholesterinämie zugelassenes Arzneimittel un-ter der Bezeichnung "[X.]". Das Arzneimittel enthält den patentgeschützten Wirkstoff Atorvastatin, der auf ähnliche Weise wie andere Wirkstoffe (Fluvasta-tin, [X.], [X.] und [X.]) den [X.] senkt. Am 20. Juli 2004 beschloss der von den [X.], der [X.], den Bundesverbänden der Kran-kenkassen, der [X.] und den Verbänden der Ersatzkassen nach § 91 Abs. 1 Satz 1 SGB V in der damals geltenden Fassung (im Folgenden: 1 - 3 - [X.]) gebildete Gemeinsame [X.] gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V 2004, die Arzneimittel-Richtlinien um eine [X.]gruppe zu ergänzen, in die sämtliche oben genannten [X.] aufgenommen wurden. Am 29. Oktober 2004 setzten die [X.] gemäß § 35 Abs. 3 SGB V 2004 für diese Gruppe mit Wirkung ab 1. Januar 2005 einen Festbetrag fest. In einer Pressemitteilung vom 8. November 2004 kritisierte die [X.] die Festsetzung eines [X.]. Ihr Arzneimittel sei eine therapeutische Verbesserung und dürfe als solche nach dem Gesetz, das Innovationen schüt-zen solle, nicht unter einen Festbetrag fallen. Zugleich kündigte sie an, das Arzneimittel zu unveränderten Preisen anzubieten, so dass Kassenpatienten eine Zuzahlung leisten müssten. In einer gemeinsamen Presseerklärung vom 8. November 2004 warfen daraufhin der Gemeinsame [X.], das [X.], die Spitzenverbände der gesetzlichen Krankenkassen und die kassenärztliche [X.] der [X.] vor, Patienten zu verunsichern. Am 9. November 2004 erklärte das [X.], dass die Kampagne der [X.] ethisch gesehen verwerflich sei. Gleichfalls am 9. November 2004 wurde in Artikeln im [X.] und in der [X.] ([X.]) umfassend über die [X.]festsetzung, die Ankündigung der [X.], den Preis für ihr Medikament nicht auf den Festbetrag abzusenken, und die Reaktion der politi-schen Entscheidungsträger hierauf berichtet. Der Artikel im [X.] war mit der fettgedruckten Überschrift versehen: "Kassen werfen [X.] [der [X.]] [X.] vor". Der Artikel in der [X.] war mit den fettgedruckten Worten über-schrieben: "Regierung: [X.] [[X.]] handelt unethisch/Machtkampf um Phar-mapreise/Ärzte sollen andere Präparate verordnen". 2 - 4 - Die [X.] veröffentlichte daraufhin in der [X.] vom 27./28. November 2004 sowie in anderen überregionalen Tageszeitungen in [X.] folgende ganzseitige Anzeige ([X.]): 3 - 5 - Der Kläger, der [X.], ist der Ansicht, die Anzeige stelle eine gegen die Vorschriften des [X.]es versto-ßende Werbung dar, und hat die [X.] deshalb auf Unterlassung der [X.] in Anspruch genommen. 4 5 Das [X.] hat der Klage wegen Verstoßes gegen das [X.] für verschreibungspflichtige Arzneimittel nach § 10 Abs. 1 [X.] stattgegeben. Das Berufungsgericht hat - jeweils selbstständig geltend gemach-te - Verstöße gegen § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 ([X.]), § 11 Abs. 2 (Vergleichende Werbung außerhalb der Fachkreise) und § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] (Werbung mit fachlichen Empfehlungen) verneint, die Klage auf die Berufung der [X.] insoweit abgewiesen und ihr nur wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] (Pflichtangabe über Risiken und Ne-benwirkungen) stattgegeben ([X.], 383). Der Kläger verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision sein Klagebegehren weiter, soweit es in der Berufungsinstanz ohne Erfolg geblieben ist. Die [X.] begehrt mit ihrer [X.] die vollständige Abweisung der Klage. 6 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger könne von der [X.] nicht Unterlassung der Anzeige nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG unter dem Gesichtspunkt jeweils selbstständig geltend gemachter Verstöße gegen die §§ 10, 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7, Abs. 2 [X.] verlangen, weil die in der [X.] enthaltenen Aussagen durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt seien. 7 - 6 - Die Klage sei jedoch aufgrund des auf eine Verletzung des § 4 Abs. 3 [X.] gestützten [X.] begründet. Zur näheren Begründung hat es ausgeführt: 8 Die Anzeige der [X.] sei als Werbung i.S. von § 1 Abs. 1 [X.] an-zusehen. Zwar habe die [X.] mit der Anzeige erkennbar auch das Ziel [X.], die Öffentlichkeit in einer wichtigen gesundheitspolitischen Frage aufzurüt-teln und auf aus ihrer Sicht bestehende Missstände hinzuweisen. Bei der gebo-tenen Gesamtbetrachtung sämtlicher Umstände trete die werbliche Intention der Anzeige aber nicht hinter ihrer Aufgabe zurück, sich kritisch mit einer die Öffentlichkeit interessierenden gesundheitspolitischen Frage auseinanderzuset-zen. Die in der Anzeige enthaltenen - auch werbliche Intentionen verfolgenden - Aussagen über das verschreibungspflichtige Medikament der [X.] seien jedoch aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt und daher nicht als unzulässige Publikumswerbung i.S. des § 10 Abs. 1 [X.] anzusehen. Aus diesem Grunde könne das Unterlas-sungsbegehren auch nicht auf Verstöße gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie Abs. 2 [X.] gestützt werden. Die Klage sei jedoch aufgrund des auf eine Verletzung des § 4 Abs. 3 [X.] in Verbindung mit den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG ge-stützten [X.] begründet. Die Werbeanzeige der [X.] genüge den Anforderungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht, weil sie den erforderlichen [X.] in kleinen Buchstaben senkrecht am rechten Rand der Anzeige und damit entgegen der Leserichtung angebracht habe. Derartige Angaben [X.] nicht "gut lesbar" i.S. des § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.]. Der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] sei nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 12 GG ge[X.]. Die Verpflichtung der [X.] zur Aufnahme des [X.]es greife weder in unzulässiger Weise in ihre Meinungsfreiheit noch in ihre Berufsaus-übungsfreiheit ein. Durch eine Aufnahme des Hinweises in der vorgeschriebe-nen Form werde insbesondere die Wirkung der Meinungsäußerung der [X.] im öffentlichen Meinungskampf nicht beeinträchtigt. - 7 - I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision des [X.] sowie der [X.] der [X.] bleiben ohne Erfolg. 9 10 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Kläger von der [X.] nicht gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie Abs. 2 [X.] Unterlassung der Werbung für das Arzneimittel "[X.]" entsprechend der angegriffenen [X.] gemäß Anlage [X.] verlangen kann. a) Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf [X.] nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der [X.] im November 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Nach dem Zeit-punkt der behaupteten Zuwiderhandlung und der Verkündung des [X.] ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ([X.] I S. 1414; im Folgenden: UWG 2004) durch das [X.] zur Änderung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949), in [X.] getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des [X.] sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unterlas-sungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur [X.] im November 2004, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war. Das Berufungsgericht hat mit Recht die Äußerungen in der beanstandeten Anzeige, soweit sie gegen § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie Abs. 2 [X.] verstoßen, als durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gerechtfertigt angesehen (unter [X.]). Es braucht [X.] hinsichtlich dieser Verstöße zwischen dem UWG 2004 und dem UWG 2008 im Folgenden nicht unterschieden zu werden. 11 - 8 - b) Das Berufungsgericht hat die beanstandete Anzeige der [X.] rechtsfehlerfrei als Werbung für ein Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 [X.] ange-sehen. 12 13 aa) Der Begriff der Werbung für ein Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 [X.] umfasst alle produkt- oder leistungsbezogenen Aussagen, die darauf angelegt sind, den Absatz des beworbenen Arzneimittels zu fördern (vgl. [X.], [X.]. v. 17.2.1983 - I ZR 203/90, [X.] 1983, 393, 394 = [X.], 393 - [X.]/[X.]; [X.]. v. 1.6.1983 - I ZR 103/81, [X.] 1983, 599, 600 = [X.], 617 - [X.]; [X.]. v. 27.4.1995 - I ZR 116/93, [X.] 1995, 612, 613 = [X.], 701 - Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie). Die Nennung eines bestimmten Arzneimittelnamens stellt sich, wie auch aus § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] folgt, regelmäßig als eine für die Absatzförderung des Mittels geeignete Maßnahme dar und wird vom Verkehr als eine dieser Förderung auch dienende Maßnahme verstanden ([X.] [X.] 1983, 393, 394 - [X.]/[X.]). Für die Anwendung der Vorschriften des [X.]es reicht es nach dessen Schutzzweck aus, dass die betreffende Maßnahme neben anderen Zwecken auch auf den Absatz eines oder mehrerer bestimmter Arzneimittel gerichtet ist (vgl. [X.] [X.] 1983, 393, 394 - [X.]/[X.]; [X.], [X.]. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, [X.] 1997, 761, 765 = [X.], 940 - Politiker-schelte). Diese Auslegung steht im Einklang mit dem in Art. 86 Abs. 1 der [X.] 2001/83/[X.] und des Rates vom [X.] 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel verwendeten Begriff der Werbung für Arzneimittel, der alle Maßnahmen zur [X.], zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel umfasst, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimittel zu fördern. Auch danach kommt es maßgeblich darauf an, ob die 14 - 9 - betreffende Maßnahme (auch) den Zweck hat, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch des Arzneimittels zu fördern, oder ob es sich um eine Angabe handelt, die ohne eine solche Werbeabsicht nur anderen [X.] dient (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts [X.]. 38 in der [X.]/07 - [X.]). 15 [X.]) Das Berufungsgericht hat angenommen, den Aussagen in der bean-standeten Anzeige komme neben dem mit ihr verfolgten Ziel, die Öffentlichkeit in einer wichtigen gesundheitspolitischen Frage aufzurütteln und auf aus der Sicht der [X.] gegebene Missstände hinzuweisen, eine werbende Funkti-on zu. Sie sei mit einer blickfangmäßig hervorgehobenen Überschrift versehen, in der der Name des konkreten Arzneimittels genannt werde und die zum Aus-druck bringe, dass das genannte Mittel für die Patienten unverzichtbar sei. Im anschließenden Text der Anzeige würden, wie man es aus der Arzneimittelwer-bung kenne, die positiven Eigenschaften des Produkts hervorgehoben; das Arzneimittel werde wiederum als unverzichtbar und allen anderen Mitteln über-legen dargestellt. Zwar stelle die Anzeige auch nachteilige Gesichtspunkte klar heraus, insbesondere den höheren Preis und die Notwendigkeit von [X.] für Kassenpatienten. Gleichwohl behalte die werbliche Zielsetzung der [X.] ihre eigenständige Bedeutung. Der am rechten Rand der Anzeige quer gedruckte Hinweis nach § 4 Abs. 3 [X.] spreche im Übrigen dafür, dass die [X.] selbst ihre Anzeige zumindest auch als eine dem Heilmittelwerbege-setz unterfallende Publikumswerbung angesehen habe. Diese Erwägungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. (1) Die Revisionserwiderung wendet demgegenüber ein, das Berufungs-gericht habe bei seiner Beurteilung einen zu strengen Maßstab angelegt. Es sei nicht erforderlich, dass der werbende Charakter völlig hinter die Informations-funktion der Anzeige zurücktrete. Eine Werbung i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] 16 - 10 - liege vielmehr schon dann nicht vor, wenn die werbliche Intention jedenfalls nicht im Vordergrund gestanden habe, wovon das Berufungsgericht nach sei-nen Feststellungen ausgegangen sei. 17 (2) Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Das [X.] soll in erster Linie Gefahren begegnen, die der Gesundheit des Einzelnen und den Gesundheitsinteressen der Allgemeinheit durch unsachgemäße [X.] unabhängig davon drohen, ob sie im Einzelfall wirklich eintreten. Die [X.] des [X.]es sollen verhindern, dass kranke Men-schen durch eine unangemessene Werbung zu Fehlentscheidungen beim [X.] verleitet werden (vgl. [X.], [X.]. v. 20.3.2007 - 1 BvR 1226/06, [X.] 2007, 720, 721; [X.] 140, 134, 139 f. - Hormon-präparate; [X.], [X.]. v. [X.], [X.] 2003, 255, 256 = [X.], 389 - Anlagebedingter Haarausfall, m.w.N.). Angesichts der Bedeutung und des Ausmaßes der Bedrohung der durch das [X.] ge-schützten Rechtsgüter durch eine unangemessen beeinflussende Werbung ist es geboten, den Anwendungsbereich des Gesetzes nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] schon dann zu eröffnen, wenn für das angesprochene Publikum eine werbende Aussage für ein bestimmtes Arzneimittel neben anderen damit verfolgten [X.] erkennbar bleibt. Bereits dann können die Gefahren drohen, denen das [X.] begegnen soll. Ob die betreffende Werbung letztlich nach einem der Werbeverbote des [X.]es unzulässig ist, er-gibt sich dann aus der gebotenen Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht der das betreffende Werbeverbot rechtfertigenden Gründe und der Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungs- sowie Werbe- und gegebenenfalls Meinungs-freiheit des Werbenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls (vgl. [X.], [X.]. v. 30.4.2004 - 1 BvR 2334/03, [X.] 2004, 797, 798; [X.] [X.] 2007, 720, 722). - 11 - Auch eine Differenzierung nach dem Grad der Werbewirksamkeit wider-spricht dem Sinn und Zweck der Werbeverbote des [X.]es jedenfalls dann, wenn wie im Streitfall unter Nennung des Arzneimittelnamens geworben wird (vgl. [X.] [X.] 1983, 393, 394 - [X.]/[X.]). Zwar wird bei der Abgrenzung der in den Anwendungsbereich des [X.] einbezogenen produktbezogenen Werbung von der allgemeinen [X.] danach unterschieden, ob nach dem [X.] die Darstellung des Unternehmens oder die Anpreisung bestimmter Arzneimittel im Vordergrund steht (vgl. [X.], [X.]. 15.12.1994 - I ZR 154/92, [X.] 1995, 223 = [X.], 310 - Pharma-Hörfunkwerbung, m.w.N.). Die bloße Unternehmenswerbung, die nur mittelbar den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern und die Aufmerksamkeit des Publikums nicht auf bestimmte Arzneimittel lenken soll, ist vom Anwendungsbereich des [X.]es ausgenommen, weil und soweit bei ihr nicht die Gefah-ren bestehen, denen das [X.] mit der Einbeziehung produkt-bezogener Werbung in seinen Anwendungsbereich entgegenwirken will, dass nämlich ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publi-kum nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aufsicht oder missbräuchlich angewandt werden könnte oder dass es dem Werbeadressaten ermöglicht würde, bei Arztbesuchen auf die Verschreibung eines bestimmten Arzneimittels zu drängen (vgl. [X.], [X.]. v. 17.6.1992 - I ZR 221/90, [X.] 1992, 873 - Pharma-Werbespot; [X.] [X.] 1995, 223, 224 - Pharma-Hörfunkwerbung). Eine über eine bloße Unternehmenswerbung hinausgehende produktbezogene Werbung liegt daher auch dann vor, wenn in einer in erster Linie der Werbung für das Unternehmen dienenden Anzeige ein bestimmtes Arzneimittel genannt wird und davon auszugehen ist, dass die Nennung des Erzeugnisses von den angesprochenen Verkehrsteilnehmern beachtet wird. Denn die Nennung eines konkreten Arzneimittelnamens ist regelmäßig eine für die Absatzförderung die-ses Mittels geeignete und - zumindest auch - dieser Förderung dienende [X.] - 12 - nahme ([X.] 140, 134, 140 - Hormonpräparate; [X.] [X.] 1983, 393, 394 - [X.]/[X.]). Die Nennung des Arzneimittelnamens "[X.]" in der [X.] Anzeige der [X.] rechtfertigt nicht deshalb eine andere Beur-teilung, weil die [X.] sich mit der Anzeige in erster Linie gegen die in der vorausgegangenen öffentlichen Auseinandersetzung erhobenen Vorwürfe ver-teidigen wollte. Die Anzeige - und damit die Nennung des Arzneimittelnamens - verfolgte auch den Zweck, die Herausnahme des Arzneimittels aus der [X.] zu erreichen, und diente somit aus der Sicht des angesproche-nen Publikums schon aus diesem Grund jedenfalls auch der Förderung des Absatzes des namentlich genannten Arzneimittels. c) Die vom Berufungsgericht im Streitfall vorgenommene Abwägung zwi-schen dem Gewicht der Werbeverbote nach § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7, § 11 Abs. 2 [X.] und der Schwere des Eingriffs in das Grundrecht der [X.] auf Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 19 aa) Zwar stellen die für die Werbeverbote des [X.]es maßgebenden gesetzlichen Ziele des Gesundheitsschutzes hinreichende Grün-de des gemeinen Wohls dar, die Einschränkungen von Grundrechten des Wer-benden wie insbesondere der Berufsausübungs- und der Meinungsfreiheit rechtfertigen können ([X.] [X.] 2007, 720, 721, 722 f.). Aus dem [X.], dass auch die Bestimmung des § 10 Abs. 1 [X.] wie die anderen [X.] einem überragend wichtigen Gemeinschaftsgut dient, folgt jedoch nur, dass sie als allgemeines Gesetz die [X.] nicht in ihrem Recht auf Mei-nungsfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG verletzt. Anders als die Revision meint, steht dies der Beurteilung, dass die Anwendung dieser Vorschrift im hier vorlie-genden Einzelfall zu einer spezifischen Verletzung des Grundrechts der [X.] auf Meinungsäußerung führte, jedoch nicht entgegen (vgl. [X.] [X.] 20 - 13 - 2007, 720, 722 f.). Soweit das Verbot des § 10 Abs. 1 [X.] auf der Umsetzung von Art. 88 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/[X.] beruht, gilt für die grundrechtliche Abwägung im Ergebnis nichts anderes, da die durch Art. 10 [X.] garantierte Meinungsfreiheit zu den von der Gemeinschaftsordnung geschützten Grund-rechten gehört. Es ist daher auch bei der Auslegung des Gemeinschaftsrechts zu beachten, dass sie nicht mit dem Recht auf Meinungsäußerung kollidiert (st. Rspr. des [X.]; vgl. [X.]. v. 6.11.2003 - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 95 [X.]. 87 = [X.] 2004, 245 - [X.]; [X.]. v. 2.4.2009 - C-421/07, [X.] 2009, 428 [X.]. 26 f. - [X.], m.w.N.). [X.]) Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, der [X.] sei der mit dem Verbot der beanstandeten Werbung unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Publikumswerbung für ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel nach § 10 Abs. 1 [X.] verbundene [X.] in ihr Recht auf Meinungsfreiheit nicht zumutbar. 21 (1) Das Berufungsgericht hat mit Recht berücksichtigt, dass es sich bei dem beworbenen Produkt um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel handelt und das Werbeverbot des § 10 Abs. 1 [X.] nur solchen Gefahren begegnen soll, die von einer Publikumswerbung trotz der Verschreibungspflicht des [X.] Arzneimittels ausgehen können. Neben der vom Berufungsgericht angesprochenen Gefahr, dass Patienten unter dem Eindruck der Werbung auf die Verschreibung des beworbenen Arzneimittels drängen, können Verbraucher durch eine Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel zu einem Fehl-gebrauch oder dazu verleitet werden, sich diese Mittel unter Umgehung der Verschreibungspflicht, beispielsweise aus dem Ausland, zum Zwecke der Selbstbehandlung zu besorgen (vgl. [X.], [X.], 2. Aufl., § 10 Rdn. 9; [X.], [X.], § 10 [X.] Rdn. 11; [X.], [X.], 3. Aufl., § 10 Rdn. 1 m.w.N.). 22 - 14 - (2) Die Abwägung zwischen dem Ausmaß der Gefahren, die durch die [X.] der beanstandeten Anzeige für das durch § 10 Abs. 1 [X.] geschützte Rechtsgut begründet worden sind, und der Schwere des Eingriffs in das Grundrecht der [X.] auf Meinungsfreiheit, wird, wovon auch das Be-rufungsgericht ausgegangen ist, maßgeblich durch den Zusammenhang [X.], in dem die Anzeige erschienen ist. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass die öffentliche Diskussion über die Aufnahme des konkreten namentlich benannten Arzneimittels "[X.]" in die [X.] schon vor der [X.] der Anzeige der [X.] unter umfas-sender Berichterstattung in den Medien geführt worden war. Gegenstand dieser Diskussion in der breiten Öffentlichkeit war unter anderem die bereits in ihrer Pressemitteilung vom 8. November 2004 geäußerte Auffassung der [X.], "[X.]" stelle gegenüber den herkömmlichen Cholesterinsenkern eine thera-peutische Verbesserung dar, sowie ihre Ankündigung, den Preis für ihr Medi-kament nicht auf den von den gesetzlichen Krankenkassen zu ersetzenden Festbetrag abzusenken. Der Gemeinsame [X.], das [X.], die Spitzenverbände der [X.] und die kassenärztliche [X.] hatten auf diese Ankündigung der [X.] mit einer gemeinsamen Presseerklärung vom 8. November 2004 unter der Überschrift "Pharmaunternehmen verunsi-chern Patienten" erwidert. Auch in dieser gemeinsamen Presseerklärung war das Arzneimittel der [X.] namentlich unter Angabe des Wirkstoffs Ator-vastatin genannt. Es war dort angeführt, dass gesetzlich Versicherte für den Fall, dass die [X.] gemäß ihrer Ankündigung den Preis nicht auf den [X.] senken würde, demnächst z.B. bei einer 100er-Packung "[X.]" zu 20 mg 57,08 • pro Packung zuzahlen müssten. Gesetzlich Versicherte, die eine Zuzahlung vermeiden wollten, sollten daher mit ihrem Arzt über den Wechsel auf ein anderes, therapeutisch gleichwertiges Präparat sprechen. Es stehe eine große Auswahl an therapeutisch vergleichbaren Produkten zur Verfügung, [X.] - ren Preis nicht über dem Festbetrag liege. Versicherte müssten sich also nicht "vor den Karren der Preispolitik eines Unternehmens spannen lassen". 24 Das [X.] warf der [X.] zudem in einer Presseerklärung vom 9. November 2004 vor, ihre Kampagne sei ethisch ver-werflich. Sie erzeuge aus reinem Profitdenken den Eindruck, es gebe eine Ge-sundheitsgefährdung für viele Menschen, obwohl diese Gefährdung weder jetzt noch in Zukunft bestehe. Wenn ein Unternehmen weiterhin nicht gerechtfertigte höhere Preise verlange, könnten Patienten ihren Arzt bitten, andere Medika-mente zu verschreiben. In überregionalen Tageszeitungen wurde darüber unter Überschriften wie "Kassen werfen [X.] [der [X.]] [X.] vor" (Handels-blatt) und "Regierung: [X.] [[X.]] handelt unethisch/Machtkampf um Phar-mapreise/Ärzte sollen andere Präparate verordnen" ([X.]) berichtet. (3) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Anzeige der [X.] nicht als unzulässige Publikumswerbung i.S. von § 10 Abs. 1 [X.] anzuse-hen sei, weil die in ihr enthaltenen Aussagen durch das Recht der [X.] auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG gerechtfertigt seien, kann bei diesem Stand der öffentlichen Diskussion aus Rechtsgründen nicht beanstandet wer-den. Die Diskussion wurde darüber geführt, ob das Arzneimittel der [X.] gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 [X.] aus der Gruppe von Choleste-rinsenkern, für die zum 1. Januar 2005 ein Festbetrag gebildet wurde, [X.] war. Die Herausnahme eines Arzneimittels aus einer [X.]grup-pe setzt nach dieser Vorschrift - damals wie heute - unter anderem voraus, dass es sich bei dem betreffenden Präparat um ein Arzneimittel mit einem pa-tentgeschützten Wirkstoff handelt, das eine therapeutische Verbesserung, auch wegen geringerer Nebenwirkungen, bedeutet. Der nach § 35 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Nr. 6 SGB V 2004 für die Festsetzung von [X.] zuständige Gemeinsame [X.] hatte in seinem Beschluss vom 20. Juli 2004 25 - 16 - insoweit die Ansicht vertreten, der Umstand, dass der - in dem Arzneimittel der [X.] enthaltene - Wirkstoff Atorvastatin das LDL-Cholesterin und damit das Risiko bestimmter kardiovaskulärer Ereignisse stärker und schneller senke als andere Wirkstoffe, bedeute keine therapeutische Verbesserung. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sowohl die Bezeichnung des konkreten Produkts als auch die produktbezogenen Aussagen in der beanstan-deten Anzeige daher unverzichtbare Bestandteile der kritischen Meinungsäuße-rung der [X.] zu dem Gegenstand der öffentlichen Diskussion über die Festsetzung des [X.] waren, weil sich die Aussagen der [X.] an-sonsten auf pauschale, inhaltsleere und nicht nachvollziehbare Behauptungen beschränkt und die beabsichtigte Wirkung im öffentlichen Meinungskampf [X.] hätten. Angesichts der massiven Vorwürfe, die insbesondere vom Bundes-gesundheitsministerium gegen die "Preispolitik" der [X.] erhoben worden waren, und der breiten Berichterstattung in der überregionalen Presse war die Meinungsäußerung der [X.] - wie das Berufungsgericht mit Recht ausge-führt hat - auch in dieser Form durch Art. 5 Abs. 1 GG gerechtfertigt. [X.]) Unter dem Gesichtspunkt von Verstößen gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 7 sowie § 11 Abs. 2 [X.] ist eine andere Beurteilung nicht geboten. Die Revision zeigt nicht auf, dass den Gefahren, denen die in diesen Bestim-mungen genannten Werbeverbote begegnen sollen, ein im Verhältnis zu dem Eingriff in die Meinungsfreiheit der [X.] größeres Gewicht zukommt. Auch insoweit ist vielmehr bei der Abwägung maßgeblich darauf abzustellen, dass sich die Aussagen der [X.] in ihrer Anzeige, die der Kläger als einen [X.] gegen das Verbot der vergleichenden Werbung außerhalb der Fachkreise (§ 11 Abs. 2 [X.]), gegen das Verbot der [X.] (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 [X.]) sowie gegen das Verbot der Werbung mit fachlichen Empfehlungen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.]) beanstandet hat, bei dem geschilderten Stand 26 - 17 - der öffentlichen Diskussion als unverzichtbare Bestandteile der kritischen [X.] der [X.] darstellten. 27 2. Die mit der [X.] geführten Angriffe der [X.] gegen ihre Verurteilung nach §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 UWG, § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] bleiben gleichfalls ohne Erfolg. 28 a) Soweit die [X.] sich dagegen wendet, dass das [X.] die Anzeige der [X.] als Werbung für ein Arzneimittel i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] angesehen hat, sind ihre [X.], wie bereits unter II 1 b [X.] dargelegt, unbegründet. b) Bei der Anzeige der [X.] handelt es sich auch um eine Werbung außerhalb der Fachkreise i.S. von § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.]. Zwar betrifft das Gebot zur Angabe des [X.] nach § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] regel-mäßig nur die Werbung für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, weil für verschreibungspflichtige Arzneimittel nach § 10 Abs. 1 [X.] außerhalb der Fachkreise grundsätzlich nicht geworben werden darf. Nach dem Zweck des § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.], die angesprochenen Verbraucher vor einem Fehl-gebrauch des beworbenen Arzneimittels zu schützen, ist diese Vorschrift jedoch auch dann anzuwenden, wenn die Öffentlichkeitswerbung für ein verschrei-bungspflichtiges Arzneimittel ausnahmsweise - wie hier nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG - erlaubt ist. 29 c) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Angabe "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" in der Anzeige der [X.] der in § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] aufgestellten Anforderung, dieser Text müsse "gut lesbar" sein, nicht genügt, weil der Hinweis in kleinen Buchstaben senkrecht am rechten 30 - 18 - Rand der Anzeige und damit entgegen der Leserichtung angebracht war (vgl. [X.], [X.]. v. 7.6.1990 - I ZR 206/88, [X.] 1991, 859 - Leserichtung bei Pflichtangaben). 31 d) Die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] steht nicht im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht. Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2001/83/[X.] lässt Raum für eine entsprechende nationale Regelung; diese unterliegt auch im Hinblick auf die Bestimmungen der Art. 28 und 30 [X.] keinen Bedenken ([X.], [X.]. [X.], [X.] 2009, 509 [X.]. 13 = [X.], 625 - [X.]). An der Verfassungsmäßigkeit der Vor-schrift als solcher bestehen gleichfalls keine Zweifel ([X.] [X.] 2009, 509 [X.]. 15 - [X.]). Der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls nicht durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1, Art. 12 Abs. 1 GG gerechtfertigt, weil die [X.] in ihrem Recht zur [X.] in der über die Festsetzung des [X.] geführten öffentli-chen Diskussion nicht unzumutbar beeinträchtigt worden wäre, wenn sie den vorgeschriebenen Hinweis auf Risiken und Nebenwirkungen in einer den [X.] des § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] genügenden Form, also gut lesbar, [X.] hätte. Die entsprechende Beurteilung des Berufungsgerichts lässt kei-nen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Wirkung der Meinungsäußerung der [X.] im öffentlichen Meinungskampf durch die Aufnahme des Hinweises nach § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht beein-trächtigt werde. Es hat dabei mit Recht auch darauf abgestellt, dass die [X.] dies offensichtlich nicht anders gesehen hat, da sie den Hinweis, wenn auch in unzureichender Weise, in ihre Anzeige aufgenommen hat. In der Revisions-verhandlung hat die [X.] zudem die Auffassung vertreten, ein [X.] nach § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] habe im Zusammenhang mit einer [X.] - 19 - nungsäußerung wie in der beanstandeten Anzeige eine kontraproduktive Wir-kung, weil er den Eindruck erwecke, es gehe der [X.] nicht in erster Linie um die Darlegung ihres Standpunkts in der öffentlichen Diskussion, sondern um eine den Absatz ihres Arzneimittels fördernde Werbung; der [X.] [X.] daher eine unzumutbare Beeinträchtigung des Rechts der [X.] auf freie Meinungsäußerung dar. Die [X.] führt indessen nicht hinreichend aus, dass die gegenteilige Beurteilung des Berufungsgerichts auf Rechtsfehlern beruht, das Berufungsgericht insbesondere ein entsprechendes Vorbringen der [X.] in den Tatsacheninstanzen verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt ge-lassen hätte. Eine Freistellung vom [X.] nach § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] kann im Streitfall auch nicht deshalb angenommen werden, weil die vorliegende Fall-gestaltung im Hinblick darauf, dass die Nennung des Arzneimittels im Zusam-menhang mit der nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützten Meinungsäußerung erfolgt sei und der mit ihr verbundenen Werbewirkung daher nur eine unterge-ordnete Bedeutung zukomme, mit derjenigen einer Erinnerungswerbung ver-gleichbar wäre (vgl. dazu [X.] 140, 134, 141 - Hormonpräparate). Die Frei-stellung der Erinnerungswerbung von den Pflichtangaben nach § 4 Abs. 6 Satz 1 [X.] beruht auf der Erwägung, dass mit einer solchen Werbung nur Verbraucher angesprochen werden, denen das Mittel bereits bekannt ist und deren weitere Unterrichtung daher entbehrlich erscheint ([X.] 140, 134, 141 - Hormonpräparate, m.w.N.). Eine Erinnerungswerbung liegt daher nach § 4 Abs. 6 Satz 2 [X.] nur vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des phar-mazeutischen Unternehmens oder dem Hinweis "Wirkstoff" geworben wird. Über eine solche Erinnerungswerbung gehen die Angaben zu den Wirkungen, den Anwendungsgebieten und den Vorteilen des genannten Arzneimittels in der beanstandeten Anzeige der [X.] weit hinaus. 33 - 20 - e) Ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.], die in erster Linie dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher dient, stellt zugleich ein gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 unlauteres und auch [X.] Marktverhalten dar ([X.] [X.] 2009, 509 [X.]. 24 - [X.], m.w.N.). Entgegen der Auffassung der [X.] ist im Streitfall eine andere Beurteilung nicht deshalb geboten, weil es der [X.] mit ihrer Anzeige in erster Linie um eine Meinungsäußerung in der öffentli-chen Diskussion um die [X.]festsetzung ging. Durch diesen mit der [X.] verfolgten Zweck war die [X.] nicht gehindert, die Anforderungen des § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] einzuhalten. Die Meinungsäußerung als solche [X.] daher nicht die Beurteilung, der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] sei trotz des hohen Schutzgutes der Gesundheit der Verbraucher nicht geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher i.S. des § 3 UWG 2004 nicht nur unerheblich zu beeinflussen (vgl. auch [X.] [X.] 1997, 761, 765 - Politi-kerschelte). Aus denselben Gründen ist der Verstoß gegen § 4 Abs. 3 Satz 1 [X.] auch geeignet, die Interessen der Verbraucher i.S. von § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen. Die Neufassung der lauterkeitsrechtlichen Generalklausel in § 3 Abs. 1 UWG 2008 hat insofern gegenüber § 3 UWG 2004 keine Änderung gebracht (vgl. Begründung des [X.], BT-Drucks. 16/10145, [X.] zu § 3; [X.] in Hefermehl/[X.]/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 3 Rdn. 4, 149). Die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere [X.] führt gleichfalls zu keiner anderen Beurteilung, da sie nach ihrem Art. 3 Abs. 3 (vgl. dazu auch Erwägungsgrund 9 der Richtlinie) [X.] der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsas-pekte von Produkten unberührt lässt (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] aaO § 4 Rdn. [X.]). 34 - 21 - II[X.] Die Revision des [X.] sowie die [X.] der [X.] sind daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 35 [X.] Schaffert

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.06.2005 - 14 O 70/05 KfH III - O[X.], Entscheidung vom 29.11.2006 - 6 U 140/05 -