Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.11.2001, Az. I ZR 275/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 275/99Verkündet am:15. November 2001WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]: ja[X.]Z : [X.]: [X.] § 1Es ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht wettbewerbsrechtlich un-lauter, wenn ein HNO-Arzt seinen Patienten im Beratungsgespräch darauf hin-weist, daß dessen Versorgung mit einem Hörgerät nicht nur durch einen [X.] Hörgeräteakustiker durchgeführt werden kann, sondern auch - im sog.verkürzten [X.] - durch einen auswärtigen Hörgeräteakustiker.Dies gilt auch dann, wenn der Arzt für die ärztlichen Leistungen, die er [X.] seiner Mitwirkung an der Versorgung im verkürzten [X.]erbringt, eine gesonderte Vergütung erhält.[X.], [X.]. v. 15. November 2001 - I ZR 275/99 - [X.] in [X.] LG [X.]- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 15. November 2001 durch [X.] und [X.] v. [X.], [X.], Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 25. Zivilsenatsin [X.] des [X.] vom29. Oktober 1999 aufgehoben.Auf die Berufung der [X.] wird das [X.]eil der [X.] [X.]Handelssachen des [X.]s [X.] vom 17. November 1998rt.Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden dem [X.] auferlegt.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der [X.] t in mehreren [X.]en in [X.]und Umgebung [X.] eines [X.]eakustikers aus.Die Beklagte ist [X.]. Bis zum [X.] wurden ihre [X.] auf dem herkmmlichen Weg mit [X.] versorgt. Nach derFeststellung des Grades der Hrscigung, insbesondere mittels eines [X.], verordnete die Beklagte ein [X.]. Mit dem Rezept suchte [X.] das [X.] eines ortsansssigen [X.]eakustikers auf. Dies warfig ein [X.] des [X.]s, das sich in demselben [X.] Praxis der [X.] befindet. Der [X.]eakustiker nahm nach erneutenaudiometrischen Messungen und der Auswahl eines [X.]s einen [X.]ab-druck ab. Danach wurde ein [X.] gefertigt, mit dem [X.] verbun-den und dem Patienten angepaßt. Nach Feineinstellung des Gertes begabsich der Patient erneut in die Praxis der [X.]. [X.] die Funk-tionstchtigkeit der [X.] und erteilte die [X.]eizeichnung. Bei Patienten mitgesetzlicher Krankenversicherung rechnete der [X.]eakustiker aufgrundder [X.]eizeichnung die [X.] mit der Krankenkasse ab; der Patient hatte [X.] eine Zuzahlung zu leisten.Ein Teil der Patienten der [X.] wird nunmehr unter ihrer Mitwir-kung auf dem sog. verkrzten [X.] von der a. GmbH &Co. KG (im folgenden: a. ) versorgt. Diese hat dazu der [X.] - wie [X.] anderen an ihrem Versorgungssystem beteiligten [X.] - einenComputer, der mit ihrem Betrieb verbunden werden kann, samt der erforderli-chen Software zur Verfstellt. Wenn die Beklagte festgestellt hat, daß- 4 -ein Patient eine Hrhilftigt, erltert sie ihm, [X.] er das [X.] beieinem ortsansssigen [X.]eakustiker oder - mit ihrer Mitwirkung - bei [X.]. beziehen k. Entscheidet sich der Patient [X.] eine Versorgung durcha. , nimmt die Beklagte den [X.] rsendet diesen an a. . [X.] Betrieb wird anhand des [X.]s das [X.] gefertigt und -mit dem eingeften [X.] - an die Beklagte zurckgesandt. Unter Mitwir-kung eines - online zugeschalteten - [X.]eakustikers von a. nimmt [X.] nunmehr die Anpassung und Feinabstimmung des [X.]s mit [X.] vor.[X.] ihre Mitwirkung bei der Anpassung der [X.] a. [X.] [X.] jedes versorgte [X.] 250 DM. Dabei handelt es sich um einen Teildes von den Krankenkassen an a. [X.] jede [X.] gezahlten Festbetrages.Der [X.] ist der Ansicht, [X.] sich die Beklagte durch diese Art der Zu-sammenarbeit mit a. standeswidrig und deshalb wettbewerbswidrig verlt.Der [X.] hat beantragt,1. die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurtei-len, es zu unterlassen, im gescftlichen Verkehr zu [X.] folgende Handlungen vorzunehmen:-Vornahme audiometrischer Messungen zur Anpassung und Lie-ferung eines [X.]es,-Erstellen von [X.]en zur Anpassung und Lieferung eines[X.]es,-Anpassung ([X.]) eines von der Firma a. GmbH & Co. KG, [X.], gelieferten [X.]es,- 5 --Übergabe und Einweisung von Patienten in den Gebrauch einesvon der [X.], [X.], gelieferten[X.]es und-Abgabe von Batterien, [X.] sowie Auslage und Verteilungvon Prospe[X.]n [X.] die [X.], [X.],-[X.] die Erbringung der genannten Leistungen ein Honorar odereine sog. Vertung, insbesondere in Hvon mindestens250 DM, von Krankenkassen und/oder der Firma a. GmbH & Co. KG entgegenzunehmen;2.festzustellen, [X.] die Beklagte verpflichtet ist, dem [X.] denschon entstandenen und noch entstehenden Schaden durch diezu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen zu ersetzen;3.die Beklagte zu verurteilen, dem [X.] Auskunft zu erteilen undRechnung zu legen zu den unter Ziffer 1 bezeichneten Handlun-gen, und zwar insbesondere unter Angabe der [X.] der im eigenen oder [X.]emden Namen verkauften bzw.angepaûten [X.]e, [X.]e-Batterien und sonstigem [X.], insbesondere der Firma a. GmbH & Co. KG, [X.], derdabei erzielten [X.]/Aufwandsentscigungen sowie derbetriebenen Werbung, insbesondere unter Angabe der ausge-legten [X.] der Firma a. GmbH & Co. KG, [X.].Die Beklagte hat ihr Vorgehen bei der Versorgung ihrer Patienten mit[X.] als rechtmûig und sachgerecht verteidigt.Das [X.] hat der Klage stattgegeben.Das Berufungsgericht ([X.], 220) hat die Be-rufung der [X.] zurckgewiesen; dabei hat es den Tenor des landgericht-lichen [X.]eils zum Zweck der Klarstellung wie folgt neu [X.] -Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen,im gescftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in [X.] mit der [X.], [X.], folgendeden Vertrieb der von dieser Firma hergestellten [X.]n [X.] vorzunehmen:-Audiometrische Messungen zur Anpassung und Lieferung eines[X.]es,-Erstellen von [X.]en zum Anpassen und zur Lieferungeines [X.]es,-Anpassung ([X.]) eines [X.]es,-Übergabe einer Einweisung der Patienten in den Gebrauch ei-nes [X.]es und-Abgabe von Batterien, [X.] sowie Auslage und Verteilungvon Prospe[X.]n der [X.], [X.],[X.] die Erbringung der genannten Leistungen ein Honorar odereine angemessene Vertung, insbesondere in [X.] 250 DM, von Krankenkassen und/oder der Firma a. GmbH & Co. KG entgegenzunehmen.Mit ihrer Revision, deren Zurckweisung der [X.] beantragt, [X.] Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat die mit der Klage beanstandete [X.] der [X.] mit der a. als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWGangesehen, weil die Beklagte ihr Vertrauensverltnis zu den Patienten undihre facrztliche Autoritt ausnutze, um den Vertrieb der von a. hergestellten[X.]n zu [X.]dern und ihre eigenen Einnahmen zu steigern. Es bestehe keinZweifel, [X.] sich Patienten der [X.] auf deren Hinweis, sie [X.]n in- 7 -ihrer Praxis mit [X.]n von a. versorgt werden, [X.] den verkrzten [X.] entschieden, weil sie aufgrund ihres Vertrauens zu der [X.] ihrer rztin glaubten, [X.] das dazu angebotene [X.] zu ihrer Versor-gung besonders geeignet sei. Das Vorbringen der [X.], sie unterrichtedie [X.] die verschiedenen [X.] und empfehlenicht die Versorgung mit [X.]n von a. , stehe der Annahme einer wettbe-werbswidrigen Ausnutzung ihrer Vertrauens- und Autorittsstellung nicht ent-gegen. Es kmlich nicht davon ausgegangen werden, [X.] die Patientenunter den dargestellten Mlichkeiten un[X.] wlten. Selbst wenn [X.] werden sollte, [X.] ortsansssige [X.]eakustiker [X.]n vongleicher Qualitt herstellen [X.]n wie a. , [X.] ein nicht unerheblicher Teil- bei der [X.] [X.] mehr als 50 Patienten - die Versorgung mit Hrhil-fen von a. , weil die Beklagte daran mitwirke. [X.] die in aller Regel [X.] ki der Wegfall von [X.] mitbestimmend sein.Durch die Mitwirkung der [X.] an ihrem Versorgungssystem erlan-ge a. einen wettbewerbswidrigen Vorsprung vor den ortsansssigen Hrge-rteakustikern. Die Patienten [X.] sich in nicht unerheblicher Zahl wegendes [X.] zur [X.] und wegen der Bequemlichkeit des"kurzen Weges" [X.] die Versorgung mit [X.] von a. entscheiden. [X.] sich die Unterhaltung eines rtlichen [X.]slokals und entspre-chende Personalkosten, weil sie ihre Ttigkeit in ihrem Betrieb [X.]. Sie sei so eher in der Lage, [X.]n ohne oder mit geringer Zuzahlungan Kassenpatienten oder zstigeren Preisen an Patienten mit privaterKrankenversicherung abzugeben.Die Beklagte erlange auch selbst einen wirtschaftlichen Vorteil. [X.] ihrem Vorbringen zahle ihr a. , nicht die jeweilige Krankenkasse den Be-- 8 -trag von 250 DM [X.] jedes mit einer [X.] versorgte [X.]. Dies ergebe [X.] daraus, [X.] dieser Betrag aus dem Festbetrag bezahlt werde, den a. von der gesetzlichen Krankenkasse als Entgelt [X.] die [X.] erhalte (z.B.aufgrund ihres Vertrages vom 18. Dezember 1996 mit den Betriebskranken-kassen [X.]). Die zustzlichen Leistungen der [X.] beieiner Versorgung im verkrzten [X.] seien Arbeiten eines Hrge-rteakustikers, keirztlichen Leistungen, die nacrztlichem [X.] werden [X.]n.Die Mitwirkung der [X.] an der Versorgung durch a. sei auchnicht durch geringere finanzielle Belastungen der Krankenkassen oder der [X.] gerechtfertigt. Die Beklagte, die insofern als rztin darlegungspflichtigsei, habe auch keine sonstigen Umstvorbringen k, die ausnahms-weise die Empfehlung eines bestimmten Hilfsmittels rechtfertigen [X.]n.Die Beklagte sei verpflichtet, dem [X.] den Schaden zu ersetzen, derdurch ihre wettbewerbswidrigen Handlungen entstanden sei. Zur Vorbereitungdes Schadensersatzanspruchs habe die Beklagte die verlangte Auskunft zuerteilen.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten [X.] haben Er-folg.1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag dahin ausgelegt,[X.] der [X.] nicht ein unbedingtes Verbot der einzelnen in seinem Antragaufge[X.]ten Handlungen begehrt, sondern nur [X.] den Fall, [X.] diese dazudienen, den Vertrieb der [X.]n von a. im verkrzten [X.] zu- 9 -[X.]dern, und von den Krankenkassen und/oder a. vertet werden. [X.] ist, wie sich aus der [X.], zutreffend.Dagegen hat das Berufungsgericht in seinem [X.]eilsausspruch zu 1 zuUnrecht die im Unterlassungsantrag des [X.]s benutzte Wendung "eine so-genannte Vertung" durch die unbestimmte Wendung "eine angemesseneVertung" ersetzt.2. Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten verstût entge-gen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 1 UWG, weil die bean-standete Art und Weise der Zusammenarbeit der beklagten [X.] mita. nicht wettbewerbsrechtlich unlauter [X.]) Den [X.] ist es nicht verboten, Leistungen, wie sie in [X.] zu 1 genannt sind, als solcr Patienten zu erbringen.Dies hat der Senat bereits in seinem [X.]eil "Verkrzter [X.]" ([X.].v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, [X.], 1080, 1081 = [X.], 1121), dasbeiden Parteien bekannt ist, dargelegt.b) Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nutzt die [X.]icht bereits dadurch, [X.] sie mit a. zusammenarbeitet, ihr Vertrauensver-ltnis zu ihren Patienten und ihre facrztliche Autoritt aus, auch wenn [X.] den Umsatz von a. mit [X.] [X.]dert und ihre eigenen Einnah-men vermehrt.(1) Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem unstrei-tigen Sachverhalt ist zu entnehmen, [X.] die Beklagte ihren Patienten aus-drcklich die Versorgung mit [X.] von a. unter ihrer Mitwirkung [X.] -fiehlt. Es kommt hier deshalb nicht darauf an, [X.] auch ein solches Vorgehennicht allgemein wettbewerbswidrig wre (vgl. dazu auch [X.] [X.],1080, 1083 - Verkrzter [X.]). Nach dem Tatbestand des Beru-fungsurteils ist es unstreitig, [X.] die Beklagte Patienten, bei denen sie [X.] der Versorgung mit einer [X.] festgestellt hat, lediglich er-ltert, [X.] die [X.] bei einem ortsansssigen [X.]eakustiker oder mitihrer Mitwirkung von a. bezogen werden k. Die Annahme des [X.], bereits darin liege eine Ausnutzung des Vertrauens der Patien-ten in ihre facrztliche Befigung und [X.], die ein allgemeines Ver-bot der Zusammenarbeit mit a. rechtfertige, ist [X.].Ein Vertrauensmiûbrauch scheidet bei einem solchen Vorgehen vonvornherein stets aus, wenn sich ein Patient un[X.] von der [X.]da[X.] entscheidet, sich mit einem [X.] von a. versorgen zu lassen. [X.] der Ansicht des Berufungsgerichts ist aber ohne Hinzutreten [X.] dann kein Vertrauensmiûbrauch gegeben, wenn sich [X.] dem [X.] [X.] eine [X.] von a. entscheiden und diestun, weil sie der [X.] vertrauen und glauben, besonders gut versorgt zuwerden, wenn die Beklagte an der [X.]eversorgung mitwirkt.Das Berufungsgericht bercksichtigt bei seiner anderen Beurteilungauch nicht, [X.] es nicht nur gerechtfertigt, sondern sogar dringend [X.] kann, [X.] die Beklagte Patienten die Mlichkeit aufzeigt, sich durch sieselbst in Zusammenarbeit mit einem nicht ortsansssigen [X.]eakustikerversorgen zu lassen. Dies kann etwa der Fall sein bei einer besonderen Geh-behinderung des Patienten oder bei einem fachlich oder wirtschaftlich besse-ren Angebot des nicht ortsansssigen [X.]eakustikers (z.B. bei [X.] des [X.]s oder stigerem Preis). In diesem Sinn kch- 11 -die Angebote von a. allgemein oder im Einzelfall den Angeboten ortsansssi-ger [X.]eakustiker vorzuziehen sein. Die Vorteile des verkrzten [X.]es r der herkmmlichen Art und Weise der Versorgung(z.B. Wegfall der Wege zu einem ortsansssigen [X.]eakustiker, Einspa-rung der Kosten des [X.]eakustikers [X.] einen Betrieb am Ort), [X.] - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nicht gegen, [X.] die wettbewerbsrechtliche Zulssigkeit eines Hinweises auf diese Mlich-keit. Es ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts zu verhindern, [X.] Vorteile,die sich aus einer grûeren Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungswe-ges oder aus Kostenvorteilen eines Anbieters ergeben, im Wettbewerb einge-setzt werden k. Ein Wettbewerbsvorsprung, der sich aus solchen Vortei-len ergibt, ist nicht nur wettbewerbsrechtlich unbedenklich, sondern vielmehr [X.] der Entwicklung zu einer insgesamt besseren Versorgung der [X.]) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts miûbraucht die [X.] auch nicht deshalb das Vertrauen ihrer Patienten, weil sie [X.] ihre Mit-wirkung bei der [X.]eversorgung 250 DM [X.] jedes versorgte [X.] erlt.Einem Arzt ist es allerdings nicht gestattet, sich [X.] die Zuweisung vonPatienten ein Entgelt versprechen oder gewren zu lassen (vgl. § 31 der [X.] in [X.], Hl. 1998, Nr. 10 S. I). [X.] Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Die Beklagte erlt die Vertung [X.]ihre zustzlicrztlichen Ttigkeiten. Nach dem unstreitigen Tatbestand [X.] rweist a. den Betrag von 250 DM [X.] jedes versorgte [X.][X.] die Mitwirkung der [X.] bei der Anpassung der [X.]. Ohne dierztlichen Ttigkeiten der [X.] [X.] a. Patienten im verkrzten [X.] auch nicht versorgen. Es ist weder festgestellt noch von der [X.] -visionserwiderung mit [X.] gemacht, [X.] die [X.] sei. Unter diesen Umstkommt es auf die [X.]age, ob dievon a. ausgezahlte Vertung wirtschaftlich von diesem Unternehmen getra-gen wird oder von den Krankenkassen, letztlich nicht an. Ebenso ist es [X.] dieEntscheidung unerheblich, ob die Beklagte bei der Erbringung ihrer rztlichenLeistungen Vertragspartnerin von a. oder der Krankenkassen ist. In [X.] wird die Zahlung nicht als eine verdec[X.] Provision [X.] die Beauftragungvon a. geleistet, sondern als Entgelt [X.] rztliche Ttigkeiten.Die Annahme des Berufungsgerichts, [X.] die Zahlung von 250 DM [X.]jedes versorgte [X.] wirtschaftlich von a. geleistet werde, ist zudem nichtrechtsfehler[X.]ei [X.]. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sprichtder Vertrag des Landesverbandes der Betriebskrankenkassen [X.] vom 18. Dezember 1996 da[X.], [X.] die Vertung der HNO-rzte,die mit a. zusammenarbeiten, letztlich von den Krankenkassen getragen wird.In § 12 Abs. 2 und 3 dieses Vertrages ist geregelt, [X.] sich a. als Leistungs-erbringer bei der medizinischen [X.]nahme und der Eingliederung desangepaûten [X.]es eines HNO-Arztes bedient. In einem solchen Fall wirdnach dem [X.] ein Honorar [X.] rztlichen Aufwand inHvon grundstzlich 250 DM [X.] jedes versorgte [X.] gezahlt, das ausGrr [X.] a. auszuzahlen ist. Nach § 12Abs. 4 des Vertrages ist a. weiterhin verpflichtet, den [X.] ihrerseitskeine Vertungen oder sonstigen geldwerten Vorteile zukommen zu lassen.Ein Patient, dem die Beklagte im [X.] die Mlichkeit ei-ner Versorgung im verkrzten [X.] unter ihrer Mitwirkung darstellt,kann auch nicht im Unklaren darr sein, [X.] die Beklagte aufgrund dieserWahl zustzliche Leistungen (wie die Abnahme des [X.]s und erwei-- 13 -terte audiometrische Messungen) zu erbringen hat, die ihr dann - wie allgemeinbekannt - auch gesondert zu verten sind. Ein mliches Eigeninteresse [X.] bleibt dem Patienten daher nicht verborgen (vgl. [X.] [X.],1080, 1083 - Verkrzter [X.]).c) Anderweitige Umst, aus denen sich ergeben [X.], [X.] die Zu-sammenarbeit der [X.] mit a. grundstzlich wettbewerbswidrig ist, sindnicht festgestellt. Der Unterlassungsantrag stellt auf solche Umstchnicht ab. Es wre zudem mit der [X.]eiheit der [X.](Art. 12 Abs. 1Satz 2 GG) unvereinbar, der [X.] uneingeschrkt zu verbieten, mit a. bei der Versorgung von Patienten im verkrzten [X.] zusammen-zuarbeiten - und dies selbst [X.] Flle, in denen Patienten eine solche Versor-gung ausdrcklich wschen. Die [X.], [X.] die Beklagte Patien-ten im [X.] in wettbewerbswidriger Weise zugunsten von a. [X.], rechtfertigt ein allgemeines Verbot ebensowenig wie der Umstand,[X.] die Beklagte bei Einschaltung von a. eine sonst nicht gegebene Ver-dienstmlichkeit hat (vgl. dazu auch [X.] [X.], 1080, 1082 - Verkrz-ter [X.]).Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts ist es auch nichtSache des Arztes, dem eine wettbewerbswidrige Empfehlung eines Hilfsmitte-lerbringers vorgeworfen wird, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen,[X.] seine Empfehlung sachlich [X.] war. Das gilt selbst dann, wenn [X.] ein wirtschaftliches Eigeninteresse hat. Auch in einem solchen Fall liegtdie Darlegungs- und Beweislast bei demjenigen, der wettbewerbsrechtlicheAnsprche geltend [X.] -3. Aus den vorstehenden Aus[X.]ungen folgt, [X.] nicht nur der geltendgemachte Unterlassungsantrag, sondern auch die Antrf Feststellung [X.] der [X.] und auf ihre Verurteilung zur Aus-kunftserteilung [X.] sind.II[X.] Auf die Revision der [X.] war danach das Berufungsurteil auf-zuheben und das landgerichtliche [X.]eil abzrn. Die Klage war [X.].Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.Erdmannv. [X.] [X.] [X.]