Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2014, Az. I ZR 68/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
[X.]/13
Verkündet am:

24. Juli 2014

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Hörgeräteversorgung III
UWG § 4 Nr. 11; [X.] § 31 Abs. 2 ([X.] § 34 Abs. 5 aF)
Wird Patienten von einem Ohrenarzt ein Formular vorgelegt, in dem sie erklä-ren, eine Hörgeräteversorgung über den verkürzten [X.] auf [X.] durch den behandelnden Arzt und ein bestimmtes Hörgeräteakustik-unternehmen durchführen lassen zu wollen, wird ihnen ein bestimmter Leis-tungserbringer empfohlen.
[X.], Urteil vom 24. Juli 2014 -
I [X.]/13 -
OLG Karlsruhe

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 24.
Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr.
Büscher, [X.], [X.], Dr.
Koch und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
März 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V. Sie nimmt den [X.]n, einen in [X.] niedergelasse-nen [X.], wegen unzulässiger Verweisung von Patienten an bestimmte Hörgeräteakustiker auf Unterlassung und
Ersatz von
Abmahnkosten in [X.].

Bei der Hörgeräteversorgung gibt es seit längerer [X.] zwei unterschied-liche [X.]e. Im klassischen [X.] sucht der Patient nach der Verordnung einer Hörhilfe durch den [X.] einen Hörgeräteakus-1
2
-
3
-
tiker auf, der die erforderlichen
audiometrischen Messungen vornimmt, [X.] einen [X.] anfertigt und dem Patienten ein [X.] vorschlägt, das er für den Patienten anpasst. Sodann sucht der Patient den [X.] erneut auf, der überprüft, ob mit dem Hörgerät eine medizinisch aus-reichende Versorgung erreicht wird. Ist das der Fall, kann der [X.] aufgrund eines Testats des [X.]es den Kassenanteil der Hörge-räteversorgung abrechnen.
Im auch vom [X.]n angebotenen "verkürzten [X.]"
erfolgen die audiometrischen Messungen und gegebenenfalls die Abnahme der [X.] durch den [X.] oder dessen Mitarbeiter.
Die Ergebnisse nebst ohrenärztlicher Verordnung werden vom [X.] an einen Hörgeräteakustiker weitergeleitet, der das vom Patienten gewählte Hör-gerätesystem anpasst und an den [X.] verschickt. Der Patient erhält in diesem Fall sein Hörsystem vom [X.] oder dessen medizinischen Fach-angestellten.

Die Klägerin wirft dem [X.]n vor, er habe zwei Patienten von sich aus empfohlen, ein [X.] im verkürzten [X.]
bei einem bestimmten Anbieter
zu beziehen.
Dabei stützt sie sich auf folgenden Sachver-halt:

Der Patient
S.

F.

suchte
die Praxis des
[X.]n am 15.
März
2011 wegen Hörproblemen auf. Dort
wurde ihm ein als "Wichtige [X.] zur Wahlfreiheit des Leistungserbringers"
sowie "Erklärung über die Wahlentscheidung zur privatärztlichen Hörgeräteversorgung"
bezeichnetes Formular vorgelegt, das folgendermaßen gestaltet war:

3
4
-
4
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-
5
-
Der Patient
F.

unterzeichnete das Formular und eine "Erklärung des
Patienten", nach
der es seinem ausdrücklichen Wunsch entsprach, privatärzt-lich auf dem verkürzten [X.] unter Mitwirkung seines [X.]es durch den "m.

Vertriebspartner"
versorgt zu werden.

Der privatversicherte Patient
A.

U.

H.

begab sich am 6.
Juni
2011 beim [X.]n in Behandlung. Dieser übersandte ihm am nächsten Tag einen Befundbericht, in dem er eine Hörgeräteversorgung für sinnvoll erklärte. In dem Bericht
heißt
es unter anderem:

"[X.] ist hier manchmal ein kleines [X.]polster abzuwarten, ich habe -versorgung ist
[X.] persönlich sehr wichtig, denn ich möchte keine 100% Ver-kaufsversorgungen, sondern zufriedene Patienten.

Selbstverständlich können Sie als Kunde auch einen Hörgeräteakustiker als Handwerker aufsuchen, bei [X.] als Facharzt für Hör-, Stimm-
und Sprachstö-rungen bekommen Sie als Patient halt alles aus einer Hand ('Technik und Ohr'). Sollte ein Behandlungsauftrag für einen Akustiker gewünscht werden, können Sie jederzeit auch eine Verordnung für eine Vorstellung bei einem Akustiker er-"

Bei dem Termin mit einer Mitarbeiterin des [X.]n
am 15.
Juni 2011
wählte der Patient
H.

ein [X.] aus. Bei dieser Gelegenheit un-
terschrieb er ein Formular mit der Bezeichnung
"Wichtige [X.] zur Wahlfreiheit des Leistungserbringers", das

abgesehen davon, dass in der vierten Zeile das Wort "örtlichen"
vor
dem Wort "Hörgeräteakustiker"
fehlte
mit der entsprechenden, oben wiedergegebenen
Erklärung des Patienten
F.

zu
diesem Formularteil übereinstimmte.

5
6
7
-
6
-
Die Klägerin hat zuletzt beantragt, den [X.]n unter Androhung von [X.] zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Patienten nach Feststellung einer Hörbeeinträchtigung zur Versorgung mit Hörsystemen ohne hinreichenden Grund im Einzelfall und ohne Bitte des Patienten
um eine Empfehlung
ein be-stimmtes Hörgeräteakustikerunternehmen auf dem verkürzten [X.] über den [X.]n selbst oder sein Praxisteam zu empfehlen.

Außerdem begehrt sie
den Ersatz von
Abmahnkosten in Höhe von 219,35

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der [X.] beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat einen Verstoß des [X.]n gegen §
34 Abs.
5
der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg
in der bis zum 9. Dezember 2012 geltenden Fassung
(BW
BOÄ aF)
verneint. Zur [X.] hat es ausgeführt:

Der [X.] habe die Testpatienten F.

und H.

zutreffend über ihre
Wahlfreiheit bei der Hörgeräteversorgung informiert, ohne sie an einen be-stimmten Leistungserbringer
zu
verweisen. Dem [X.]n sei es erlaubt ge-wesen, die
beiden
Patienten im Beratungsgespräch von sich aus auf den ver-kürzten [X.] hinzuweisen. Das Aufzeigen verschiedener Versor-8
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-
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-
gungswege stelle keine Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers und daher auch keine Verweisung im Sinne von §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF dar. [X.] Patienten sei offengelegt worden, dass sie bei der Versorgung mit einem Hörsystem frei zwischen dem konventionellen Weg über ein Hörgeräteakustik-Fachgeschäft und dem verkürzten [X.] über den [X.]n [X.] könnten. Ein weiterer Hinweis, der Patient könne auch im verkürzten [X.] zwischen verschiedenen [X.] wählen, sei nicht geboten. In dem [X.] an den Patienten
H.

habe sich der Be-
klagte auch
zu Vorteilen des verkürzten [X.]s äußern dürfen. Darin liege keine unzulässige einseitige Empfehlung
zum
Bezug bei einem bestimm-ten Hörgeräteakustiker.

I[X.] Die Revision der Klägerin hat Erfolg.
Sie führt zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag rechtsfehlerhaft dahin [X.], er sei auch auf ein Verbot eines Hinweises des [X.]n auf den ver-kürzten [X.] gerichtet. Das kann der Senat selbst entscheiden, weil die Auslegung von [X.] der Parteien, zu denen der Klageantrag zählt, der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt ([X.], Urteil vom 12.
September 2013
I
ZR
208/12, [X.], 1259 Rn.
13 = [X.], 1579
Empfehlungs-E-Mail).

a) Die Klägerin wendet sich mit ihrem Unterlassungsantrag dagegen, dass der [X.] "um eine Empfehlung ein bestimmtes Hörgeräteakustikunternehmen auf dem verkürzten [X.] über den [X.]n selbst oder sein Praxisteam"
empfiehlt. Zur Auslegung dieses [X.] ist zwar das Vorbringen der Klägerin heranzuziehen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Dezember 2013 14
15
16
-
8
-

I
ZR
131/12, [X.], 601 Rn.
13 =
[X.], 548
Englischsprachige Pressemitteilung).
Entgegen der Ansicht des
Berufungsgerichts hat die Klägerin ihren Unterlassungsantrag

auch unter Berücksichtigung des Klagevorbrin-gens

nicht dahin geändert, dass ein Verstoß gegen §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF bereits dann vorliegt, wenn ein Arzt ohne entsprechende Frage des Patienten von sich aus auf die Möglichkeit des verkürzten [X.]s hinweist.

b) Eine solche Änderung des Klageantrags, bei der es sich inhaltlich um eine Erweiterung des [X.] handeln würde, ist dem Vortrag der Klägerin auch unter Berücksichtigung ihrer Erklärungen in der mündlichen Ver-handlung vor dem Berufungsgericht am 7.
März 2013 nicht zu entnehmen. Laut Sitzungsprotokoll erklärte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin
in diesem Termin zur Erläuterung ihres [X.], ihrer Ansicht nach liege ein Verstoß gegen §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF bereits dann vor, "wenn ein Arzt ohne entsprechende Frage des Patienten von sich aus auf die Möglichkeit des ver-kürzten [X.]s hinweise". Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin mit dieser "Erläuterung"
ihren Unterlassungsantrag inhaltlich derart
verändern und erweitern wollte, dass
sich das
begehrte Verbot nicht mehr dar-auf bezog, ein bestimmtes Hörgeräteakustikunternehmen auf dem verkürzten [X.] zu empfehlen, sondern dass es sich stattdessen gegen den bloßen Hinweis auf die Möglichkeit des verkürzten [X.]s unabhän-gig von der Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers richten
sollte.

Protokolliert wurde vielmehr eine Rechtsansicht der Klägerin, mit der sie ihren Unterlassungsantrag begründete und insoweit erläuterte, aber inhaltlich nicht veränderte. Dafür spricht auch, dass die Prozessbevollmächtigte der Klä-gerin ihre Erläuterung
nicht im Zusammenhang mit der Antragstellung, sondern erst bei der Erörterung des [X.] abgab. Das Protokoll lässt zudem erkennen, dass die fragliche Erläuterung der Vertreterin der Klägerin im 17
18
-
9
-
Zusammenhang mit der Frage erfolgte, ob die
als Zeugen
geladenen Patienten
F.

und H.

zu vernehmen waren. Das erschien laut Protokoll nicht mehr
erforderlich, nachdem die Klägervertreterin bei der Erläuterung ihres [X.] im [X.] an ihre Ausführungen zur Reichweite von §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF erklärt hatte, für das Vorliegen eines Verstoßes sei uner-heblich, ob der [X.] die Patienten F.

und H.

auch über die Möglich-
keit einer Versorgung durch einen Hörgeräteakustiker ihrer Wahl informiert ha-be. Schließlich hat die Klägerin im Schriftsatz vom 28.
Februar 2013, mit dem sie erstmals den in der Berufungsverhandlung gestellten Unterlassungsantrag ankündigte, im Einklang mit dessen Wortlaut ausdrücklich darauf abgestellt, dass der [X.] eine Versorgung im verkürzten [X.] über das Unternehmen m.

empfehle. Es ist nicht ersichtlich, warum es ihr später
darauf nicht mehr ankommen sollte.

2. Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt. Wie der Senat be-reits entschieden hat, genügt ein Unterlassungsantrag trotz der den Wortlaut des §
34 Abs.
5 Nds
BOÄ wiederholenden Wörter "ohne hinreichenden Grund"
den Bestimmtheitsanforderungen des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO, wenn er
soweit möglich
auf die konkrete Verletzungsform Bezug nimmt (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Juli 2009
I ZR
13/07, [X.], 977 Rn.
20
ff. = [X.], 1076
Bril-lenversorgung
I; Urteil vom 13.
Januar 2011
I
ZR
111/08, [X.], 345 Rn.
18 = [X.], 451
Hörgeräteversorgung
II). Für die entsprechenden Wörter in der identischen Bestimmung
des §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF und den durch Aufnahme eines ausdrücklichen Empfehlungsverbots nur geringfügig ge-änderten §
31 Abs.
2 BW
BOÄ in der Fassung vom 10.
Dezember 2012 gilt nichts anderes.

3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe kein [X.] nach §
8 Abs.
1, §
3 Abs.
1, §
4 Nr.
11 UWG in Verbindung 19
20
-
10
-
mit §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF und §
31 Abs.
2 BW
BOÄ zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar fällt dem [X.]n im Zusammenhang mit der Behandlung des Patienten
H.

kein Verstoß gegen die in Rede stehenden be-
rufsrechtlichen Vorschriften zur Last (dazu unter I[X.] 3. a. Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann jedoch nicht ausge-schlossen werden, dass der [X.] den fraglichen Bestimmungen der [X.] bei der Behandlung des Patienten F.

zuwider gehan-
delt hat (dazu I[X.] 3. d).

a) Nach dem zur [X.] der Patientenbesuche beim [X.]n im März und Juni 2011 geltenden §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF war es Ärztinnen
und Ärzten nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Ge-schäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen. Die ent-sprechende Bestimmung in der Neufassung der Berufsordnung vom 10.
De-zember 2012 in §
31 Abs.
2 BW
BOÄ lautet:

Sie (gemeint sind Ärztinnen und Ärzte) dürfen ihren Patientinnen und Patien-ten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Ärztinnen oder Ärzte, Apothe-ken, Heil-
und Hilfsmittelerbringer oder sonstige Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfehlen oder an diese verweisen.

Der auf Wiederholungsgefahr gestützte, in die Zukunft gerichtete [X.] setzt zwar voraus, dass das beanstandete Verhalten im [X.] untersagt war und es im [X.]punkt der Entscheidung in der [X.] auch noch weiterhin verboten ist (st. Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 12.
Juli 2012

I
ZR
54/11, [X.], 301
Rn.
17
= [X.], 491

Solar-initiative). Die Rechtslage hat sich durch die Änderung der Berufsordnung aber nicht in für die Entscheidung des Streitfalls erheblicher Weise verändert. Nach der Rechtsprechung des Senats umfasste
schon
der Begriff der "Verweisung"
in §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF auch
Empfehlungen (vgl. [X.], [X.], 345 Rn.
30
Hörgeräteversorgung
II).
21
22
-
11
-

b)
Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Vorschriften des §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF und des §
31 Abs.
2 BW
BOÄ sind Marktverhaltensre-gelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG. Diese
Vorschrift
ist auch nach [X.] über unlautere Geschäftspraktiken weiterhin
auf
berufsrechtliche Bestimmungen
anzuwenden, die das Marktverhalten in unions-rechtskonformer Weise regeln ([X.], [X.], 977 Rn.
12
Brillen-versorgung
I; [X.], Urteil vom 17. Juli 2013
I
ZR
222/11, [X.], 1056 Rn.
15 = [X.], 1336
Meisterpräsenz).

c) Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Verstoß gegen §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF und §
31 Abs.
2 BW
BOÄ bei der Versorgung des Patienten H.

verneint.

aa) Die Bestimmungen der §
34 Abs.
5 BW
BOÄ
aF und § 31 Abs. 2 [X.] sollen
die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apothe-ken, Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon
dann
beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. Anders verhält es sich
dagegen, wenn der Patient den Arzt um eine Empfehlung bittet (vgl. [X.], [X.], 345 Rn.
27 bis 30, 34

Hörgeräteversorgung
II). Nach der Rechtsprechung des Senats ist zudem

auch ohne Nachfrage des Patienten
eine neutrale Information über die ver-fügbaren [X.]e und ihre
allgemeinen
Vor-
und Nachteile
zulässig, sofern dabei kein
bestimmter
Leistungserbringer
empfohlen wird. Der behan-delnde [X.] kann dem Patienten dabei die Versorgungsmöglichkeiten
dar-legen, die
konkret
bei ihm
für die Hörgeräteversorgung bestehen. Da ein Arzt im verkürzten [X.] in aller Regel nur mit einem bestimmten Hörgerä-teakustiker zusammenarbeiten wird, ist es auch nicht zu beanstanden, wenn er 23
24
25
-
12
-
in der neutralen Information über die bei ihm verfügbaren Versorgungsmöglich-keiten das Hörgeräteakustikunternehmen, mit dem er
im verkürzten [X.] zusammenarbeitet, konkret benennt (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2001
I
ZR
275/99, [X.], 271, 272
= [X.], 211

Hörgeräteversorgung
I).

bb) Von diesen Grundsätzen
ist
auch das Berufungsgericht ausgegan-gen
und hat zu Recht angenommen, dass das Aufzeigen verschiedener [X.]

für sich allein

keine Empfehlung eines
bestimmten Leistungs-erbringers
beinhaltet.
Die neutrale Information über bestehende [X.] darf und

in Abhängigkeit von den berufsrechtlichen Aufklä-rungspflichten

muss der Arzt gegebenenfalls unabhängig davon erteilen, ob er zuvor von dem Patienten darum gebeten worden ist. Für die Zulässigkeit dieser Information kommt es also nicht auf die in den Vorinstanzen zwischen den [X.] streitige Frage an, ob der [X.] über die Versorgungsmöglichkeiten von sich aus oder nur auf Wunsch der Patienten informiert hat. Für dieses Er-gebnis spricht auch der Umstand, dass die Möglichkeit einer Einbeziehung der Ärzte in die Versorgung mit Hilfsmitteln in §
128 Abs.
4 SGB
V im Grundsatz gesetzlich anerkannt ist.

Nicht zu beanstanden ist
ferner
die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Hinweis, der Patient könne auch im verkürzten [X.] zwischen verschiedenen [X.] wählen, sei
nicht
nach §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF und §
31 Abs.
2 BW
BOÄ geboten. Der Patient
entscheidet
sich für die Behandlung bei einem bestimmten Arzt. Bei der Beschreibung der für
die-sen Patienten
bestehenden Versorgungsvarianten kann es in diesem Stadium
nur noch darum gehen, welche Möglichkeiten konkret bei der Behandlung durch diesen Arzt bestehen. Regelmäßig wird der Arzt aber nur mit einem bestimmten Hörgeräteakustikunternehmen im verkürzten [X.] zusammenarbei-26
27
-
13
-
ten, so dass er diesen konkreten Leistungserbringer bei der neutralen [X.] der Versorgungsmöglichkeiten
auch benennen darf. Arbeitet der [X.] im Einzelfall mit verschiedenen [X.] im verkürzten [X.] zusammen, hat er allerdings alle diese Leistungserbringer
anzuge-ben oder auf die Angabe
von
Hörgeräteakustikunternehmen zu verzichten.

cc)
Das Berufungsgericht
hat
bezüglich des Patienten H.

einen Ver-
stoß gegen §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF und §
31 Abs.
2 BW
BOÄ zu Recht ver-neint, weil die Angaben des [X.]n im Zusammenhang mit der Behandlung dieses Patienten über eine neutrale Information nicht hinausgehen und keine Empfehlung darstellen.

(1) Das
dem Patienten H.

von einer Mitarbeiterin des [X.]n vorge-
legte Formular mit der Bezeichnung "Wichtige [X.] zur [X.] des Leistungserbringers"
stellte
keine Empfehlung eines Erbringers ge-sundheitlicher Leistungen dar. Durch dieses Informationsblatt wird der Patient darüber aufgeklärt, dass er die Hörgeräteversorgung entweder von einem [X.] Hörgeräteakustiker seiner Wahl oder im verkürzten [X.] in der Praxis des [X.]n durchführen lassen kann.

Die Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers ergibt sich auch nicht daraus, dass in der [X.] Vorteile des verkürzten [X.]s herausgestellt werden und der [X.] insoweit allein mit dem Un-ternehmen m.

zusammenarbeitet. Über tatsächlich bestehende Vor-
und
Nachteile bestimmter Versorgungsmöglichkeiten kann der Arzt den Patienten in sachlicher Form unterrichten. Allerdings
findet sich die Angabe zur Verfügbar-keit verschiedener Versorgungsmöglichkeiten mit modernsten Markengeräten in der [X.]
nur bei der Beschreibung des verkürzten [X.]s. Diese Angabe wird von dem durchschnittlich informierten Patienten 28
29
30
-
14
-
aber nicht dahingehend verstanden, dass bestimmte, besonders hochwertige Markengeräte allein beim [X.]n im verkürzten [X.] und nicht bei den örtlichen [X.] angeboten werden. Vielmehr wird der Patient dieser Aussage
in dem Informationsblatt entnehmen, dass die im ver-kürzten [X.] bezogenen Hörgeräte qualitativ den von örtlichen [X.] angebotenen Geräten entsprechen.

(2) Das Schreiben des [X.]n an den Patienten H.

vom 7.
Juni
2011
enthält
ebenfalls
keine berufsrechtlich unzulässige Empfehlung. Inhalt dieses Schreibens ist
ein Bericht über Diagnose und Therapiemöglichkeiten hinsichtlich der Hörbeschwerden und nasalen Symptome des Patienten. In die-sem Zusammenhang werden auf der zweiten Seite im dritten und vierten Ab-satz die Versorgungsmöglichkeiten
verkürzter [X.] und Hörgerä-teakustiker nach Wahl des Patienten vorgestellt.
Eine berufsrechtlich [X.] Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers liegt darin nicht.

d) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann in-des nicht ausgeschlossen werden, dass der [X.] dem Patienten F.

eine
Versorgung bei einem bestimmten Hörgeräteakustikunternehmen auf dem ver-kürzten [X.] empfohlen
hat, ohne
zuvor
darum gebeten worden zu sein.

aa) Dem Patienten F.

hat der [X.] ein Formular vorgelegt, das
außer der
berufsrechtlich unbedenklichen

"Wichtigen [X.] zur Wahlfreiheit des Leistungserbringers"
auch eine "Erklärung über die Wahl-entscheidung zur privatärztlichen Hörgeräteversorgung"
enthielt. Darin erklärte der Patient den Wunsch, seine Hörgeräteversorgung über den verkürzten [X.] auf eigene Kosten durch den behandelnden Arzt und das Unter-nehmen m.

durchführen zu lassen. Wird dem Patienten ein Formular mit
31
32
33
-
15
-
einer solchen Erklärung vorgelegt, wird ihm der verkürzte [X.] un-ter Mitwirkung eines bestimmten Leistungserbringers, des Unternehmens m.

, empfohlen. Anders als das Berufungsgericht meint, liegt darin nicht nur
ein Hinweis auf den verkürzten [X.], der unabhängig
von einem entsprechenden Wunsch des Patienten
zulässig
wäre.

Dasselbe gilt für die "Anlage zur ohrenärztlichen Privatverordnung einer Hörhilfe (Patientenerklärung/Bestellung)", in der es gleich nach einem Hinweis
auf die Möglichkeit einer freien Wahl unter allen Leistungserbringern heißt:

Ich habe [X.] entschieden, die Versorgung privatärztlich auf dem verkürzten [X.] unter Mitwirkung meines [X.]es durch den m.

Vertriebspartner vornehmen zu lassen.

bb) Die Empfehlung zugunsten des Unternehmens m.

durfte der
[X.] nur aussprechen, wenn dafür in der Person des Patienten F.

ein
hinreichender Grund bestand oder wenn dieser ausdrücklich um die Empfeh-lung eines Hörgeräteakustikers
gebeten hatte.
Derartige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

(1) Ein hinreichender Grund für die Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer im Sinne von §
34 Abs.
5 BW
BOÄ aF und §
31 Abs.
2 BW
BOÄ kann sich aus der Qualität der Versorgung, der Vermeidung von [X.] bei gehbehinderten Patienten und aus schlechten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen Anbietern gemacht haben. Hingegen reicht die grö-ßere Bequemlichkeit eines bestimmten [X.]s für sich allein nicht als hinreichender Grund für eine Verweisung aus ([X.], [X.], 345 Rn.
37
f.
Hörgeräteversorgung
II). Es ist vom [X.]n weder geltend ge-macht worden noch sonst ersichtlich, dass eine Versorgung des Patienten F.

im verkürzten [X.] im Hinblick auf die Versorgungsqualität
besondere Vorteile geboten hätte oder aus einem sonstigen spezifischen Grund 34
35
36
-
16
-
erforderlich erschienen wäre. Vielmehr legt die
Verbindung der Empfehlung für das Unternehmen m.

mit der Information über die [X.]e auf
derselben Seite desselben Formulars
den Schluss nahe, dass der [X.] die Empfehlung ohne Rücksicht auf besondere Umstände bei der Versorgung des Patienten F.

erteilt hat.

(2)
Der [X.] hat behauptet, dem Patienten
F.

sei die "Erklärung
über die Wahlentscheidung zur privatärztlichen Hörgeräteversorgung"
erst vor-gelegt worden, nachdem er ausdrücklich eine Versorgung über den verkürzten [X.] beim [X.]n gewünscht habe. Die Klägerin hat das bestrit-ten. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Pati-ent F.

den [X.]n um Empfehlung eines Hörgeräteakustikers gebeten
hatte, bevor ihm die "Erklärung über die Wahlentscheidung zur privatärztlichen Hörgeräteversorgung"
und die "Anlage zur ohrenärztlichen Privatverordnung einer Hörhilfe (Patientenerklärung/Bestellung)"
vorgelegt worden sind.

Für das Revisionsverfahren ist daher zu unterstellen, dass der Patient F.

die Empfehlung für das Unternehmen m.

schon bei Gelegenheit
seiner Information über die Wahlfreiheit des [X.]s automatisch er-halten hat, ohne dass er
zuvor
einen entsprechenden Wunsch geäußert hatte. [X.] dies zu, wäre der geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben.

37
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-
17
-
II[X.]
Da weitere Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat nicht selbst in der Sache entscheiden. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1
ZPO).

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.07.2012 -
9 O 2/12 KfH -

OLG Karlsruhe in [X.], Entscheidung vom 15.03.2013 -
4 [X.] -

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