Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2001, Az. 5 StR 69/01

5 [X.]/01BUNDESGERICHTSHOFIM [X.] DES VOLKESURTEILvom 26. Juni 2001in der Strafsachegegenwegen Beihilfe zum versuchten [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 26. [X.] 2001, an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in [X.],[X.],[X.]in [X.],[X.]in [X.],[X.] Dr. [X.] beisitzende [X.],[X.] Vertreter der [X.],Rechtsanwaltals Verteidiger,[X.] Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,- 3 -für Recht [X.] Die Revision des Angeklagten gegen [X.] des [X.] vom 21. Februar 2000wird verworfen. 2. Auf die Revision der [X.] das vorgenannte Urteil dahin geändert, daß der [X.] wegen versuchten Betruges zu einer Geldstrafevon 180 Tagessätzen zu je 500 DM verurteilt wird; [X.] mit [X.] entfällt. 3. Der Angeklagte hat die Kosten beiderRechtsmittel zu tragen.[X.] Von Rechts wegen [X.]G r ü n d eDas [X.] hat den Angeklagten der Beihilfe zum versuchtenBetrug schuldig gesprochen, ihn deswegen verwarnt und die Verurteilung zueiner Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 500 DM vorbehalten. [X.] Urteil wenden sich sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwalt-schaft mit der Sachrüge. Der Angeklagte beanstandet darüber hinaus [X.]. Während das Rechtsmittel des Angeklagten keinen Rechtsfehlerzu seinem Nachteil aufzeigt, hat die Revision der Staatsanwaltschaft, dievom [X.] vertreten wird, Erfolg.- 4 -I.Gegenstand des Verfahrens ist der Versuch des Angeklagten, einenTeil des sogenannten [X.] an gutgläubige Erwerber zu [X.].Bei dem Bernsteinzimmer handelt es sich im wesentlichen um wert-volle Wandtäfelungen aus Bernstein, die König [X.] vonPreußen 1717 dem [X.] Zaren [X.] zum Geschenk gemacht hatteund die später in der Sommerresidenz der [X.] Zarenfamilie, [X.] in der Nähe von [X.], eingebaut wurden. Ergänztwurden die Bernsteinpaneele durch vier florentinische Steinmosaikbilder ausverschiedenfarbigem Marmor, die [X.] von Österreich der [X.]Zarenfamilie geschenkt hatte. Der Wert eines solchen Bildes beträgt heutezwischen 300.000 DM und ca. 2 Mio. DM. 1941 wurden die Einzelteile [X.] als [X.] nach [X.] transportiert, wo [X.] Luftangriffe der Alliierten mutmaßlich vernichtet wurden. Eines [X.] gelangte jedoch zuvor in den Besitz des Offiziers [X.], der 1941 in der [X.] Wehrmacht Dienst tat und das [X.] entweder selbst entwendet oder in Kenntnis seiner Herkunft von ande-ren Wehrmachtssoldaten widerrechtlich in Besitz genommen hatte. Erbrachte das Mosaikbild nach [X.] und bewahrte es dort gemeinsam mitmehreren Fotografien, die Wehrmachtssoldaten vor dem zerstörten [X.] zeigen, sowie zwei Zeitungsausschnitten aus den 40er Jahren,auf denen Teile des [X.] abgebildet sind, in einem Sack aufdem Dachboden seines Hauses auf.Noch vor dem Tod seines [X.] im Jahr 1978 erfuhr sein [X.], derehemalige Mitbeschuldigte H [X.] , von der unrechtmäßigen Her-kunft des Bildes. 1995 wandte sich der inzwischen verstorbene [X.] - 5 - an den ihm aus seiner Schulzeit gut bekannten Angeklagten, der [X.] und Notar tätig ist. Da [X.]wußte, daß sich der Ange-klagte allgemein für Kunstgegenstände interessierte und über die für [X.] solcher Gegenstände notwendigen kaufmännischen und gesell-schaftlichen Beziehungen verfügte, bat er ihn, das Mosaik für ihn zu ver-kaufen. Der Angeklagte erklärte sich dazu bereit, obwohl er die Herkunft [X.] alsbald erkannte und spätestens 1996 auch damit rechnete, daß [X.] angesichts der Begleitumstände der Aufbewahrung des Bildes, ins-besondere der beiliegenden Fotografien und Zeitungsausschnitte, [X.] gutgläubig nach § 937 Abs. 2 BGB ersessen hatte, ein Käufer [X.] § 935 Abs. 1 BGB kein Eigentum an dem Bild erwerben konnte. [X.] vom Angeklagten mit Recht befürchteten flgroßen öffentlichen [X.] vermeiden, blieb [X.] , einem gemeinsamen Tatplan entspre-chend, in der Folgezeit sowohl bei den Bemühungen, unauffällig Kaufinter-essenten zu gewinnen, als auch bei den Verkaufsverhandlungen als unge-nannter flMr. [X.] im Hintergrund.Der Angeklagte ließ sich von ihm das Bild zu treuen Händen aushän-digen, fertigte Fotografien zwecks späterer Vorlage an Kaufinteressenten,ließ das Mosaik durch ein ihm bekanntes Ehepaar begutachten und eineExpertise darüber herstellen, die die Geschichte des Mosaikbildes [X.] unzu-treffend [X.] in der Weise darstellte, daß der gegenwärtige Besitzer des [X.] Ersitzung gutgläubig Eigentum daran erworben habe. Außerdem fer-tigte der Angeklagte [X.], die für beide Vertragsparteien eineVerschwiegenheitspflicht über den Kauf vorsahen, und bemühte sich unterEinschaltung einer Bekannten um Kaufinteressenten.Nachdem über Vertrauenspersonen der Kontakt zu einem Schein-käufer der Polizei hergestellt worden war, der das Mosaikbild zum Preis [X.] Mio. US-Dollar erwerben sollte, führte der Angeklagte mit diesem in seinenKanzleiräumen ein abschließendes Verkaufsgespräch, in dem er [X.] 6 -einen gutgläubigen Erwerb des derzeitigen Besitzers betonte. Nachdem erdas Bild für den vermeintlichen Käufer herbeigeschafft hatte, wurde er [X.]unter spektakulärer Einbindung der Presse [X.] festgenommen. Letztere hattedurch die bezahlte Indiskretion zweier als V-Leute der Polizei eingesetzterehemaliger Mitarbeiter des [X.] bevorstehenden polizeilichen Maßnahme erhalten und flunter massiverVerletzung des Hausrechts des Angeklagten und dessen geschützter [X.] Filmaufnahmen von dem Angeklagten, seinen Kanzlei-räumen und dem Mosaikbild gefertigt. Diese Aufnahmen wurden in zeitli-chem Zusammenhang mit dem laufenden Strafverfahren wiederholt in [X.] veröffentlicht.[X.] des [X.] Revision des Angeklagten greift nicht durch.1. Die auf eine Verletzung von § 338 Ziff. 6 [X.] mit § 169 GVGgestützte Verfahrensrüge hat keinen Erfolg. Selbst wenn die Behauptungdes Beschwerdeführers zuträfe, die Tür zur Zugangstreppe zum Verhand-lungssaal sei an einem Sitzungstag nach dem Ende der Dienststunden wäh-rend der noch stattfindenden Sitzung für Zuhörer verschlossen worden, [X.] dadurch eingetretene faktische Beschränkung der Öffentlichkeit [X.] nicht zuzurechnen (BGHR StPO § 338 Nr. 6 [X.] Ortstermin 2;Zuhörer 4; jeweils m.w.[X.]). Nach seiner dienstlichen Äußerung ist dem [X.] eine Schließung des [X.] während einer laufendenVerhandlung weder an dem von dem Beschwerdeführer bezeichneten Tagnoch zu einem früheren Zeitpunkt bekannt [X.] 7 -2. Auch die Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerendenRechtsfehler aufgezeigt. Insbesondere hat das [X.] die [X.] einschließlich der Täuschung sei-ner Vertragspartner über die Eigentumsverhältnisse an dem Bild mit Rechtbereits als Versuch und nicht als straflose Vorbereitung eines Betruges an-gesehen.I[X.] der [X.] Revision der Staatsanwaltschaft, mit der diese zum [X.] Verurteilung des Angeklagten als Mittäter des versuchten Betruges[X.] auf diesen Vorwurf ist das Verfahren nach § 154a StPO beschränkt [X.] [X.] und zum Strafausspruch den Wegfall des [X.] anstrebt, istdagegen begründet.1. Das [X.] hat die Verurteilung des Angeklagten lediglichwegen Beihilfe darauf gestützt, daß der Angeklagte an die Weisungen [X.], des ehemaligen Mitbeschuldigten [X.] , [X.] gewesen sei. Ein arbeitsteiliges Vorgehen sei nicht erfolgt. Zudem [X.] feststellbar, daß dem Angeklagten über sein Anwaltshonorar hinausein grösserer Beuteanteil zugesagt worden sei.Diese rechtliche Würdigung wird den Grundsätzen nicht gerecht, [X.] ständiger Rechtsprechung des [X.] bei der Abgren-zung von Mittäterschaft und Beihilfe zu beachten sind. Ob ein Tatbeteiligtereine Tat als Täter begeht, ist in wertender Betrachtung nach den gesamtenUmständen, die von seiner Vorstellung umfaßt sind, zu beurteilen ([X.], 289, 291). Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eige-nen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung, die [X.] oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft (BGHSt 37, 289,- 8 -291), so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch [X.] des Betreffenden abhängen (BGHR StGB § 25 Abs. 2 [X.] Mittäter 13,18 und [X.]). Bei der Gesamtbewertung steht dem Tatrichter zwarein weiterer Beurteilungsspielraum zu (vgl. [X.], 540); diesen hatdas [X.] hier aber überschritten.Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte den Verkaufdes Steinmosaiks, dessen gegenwärtiger Besitzer wegen der historischenHerkunft des Bildes unter allen Umständen geheim bleiben sollte, eigenhän-dig geplant, vorbereitet und schließlich konkret angebahnt. Eigene Vorstel-lungen oder gar Einflußnahmen des ehemaligen Mitbeschuldigten [X.] in Bezug auf die Vorgehensweise des Angeklagten sind den [X.] nicht zu entnehmen. [X.] hat lediglich das Mosaikbild sowiedie Fotos und [X.] zum Beleg seiner Herkunft zur Verfügunggestellt. Lag damit die Tatherrschaft nahezu ausschließlich beim Angeklag-ten, kommt dem eigenen Tatinteresse als Abgrenzungskriterium allenfallseine marginale indizielle Bedeutung zu (für die Tatbeteiligung durch einenStrohmann vgl. BGHSt 38, 315, 317). Angesichts eines bei einem ange-strebten Kaufpreis von 2 Mio. US-Dollar beträchtlichen [X.] ein Tatinteresse vom [X.] zudem nicht allein mit der [X.] abgelehnt werden, daß die Inaussichtstellung eines Beuteanteils nichtnachweisbar sei. Vielmehr spricht der Umfang der vom Angeklagten entfal-teten Aktivitäten deutlich für ein vorhandenes Interesse am Erfolg der Tat,die nach der Fassung des [X.] zudem auch auf die un-rechtmäßige Bereicherung eines Dritten, hier des Mandanten und ehemali-gen Schulkameraden des Angeklagten, [X.], gerichtet sein kann.Da insoweit keine neuen Feststellungen zu erwarten sind und der [X.] bereits wegen gemeinschaftlichen versuchten [X.], kann der Senat den Schuldspruch entsprechend [X.] -2. [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nur teil-weise stand. Zwar ist die Strafzumessung grundsätzlich Aufgabe [X.]; sie unterliegt nur einer begrenzten revisionsgerichtlichen Nach-prüfung. Ein Eingriff des [X.] ist aber dann möglich, wenn [X.] in sich fehlerhaft sind oder wenn sich [X.] so weit nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechterSchuldausgleich zu sein, daß sie nicht mehr innerhalb des Spielraums liegt,der dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumt ist (BGHSt 29, 319,320). Angesichts der getroffenen Feststellungen trifft dies hier insoweit zu,als die der Höhe nach nicht zu beanstandende Strafe lediglich vorbehaltenworden und der Angeklagte verwarnt worden ist.Für die unterbliebene Verhängung von Freiheitsstrafe sprechen [X.] vom [X.] rechtsfehlerfrei zugunsten des Angeklagten an-geführter Umstände in der Person des 63 Jahre alten Angeklagten, der bis-lang ein untadeliges Leben geführt hat und für den das Strafverfahren miteiner Reihe außergewöhnlicher persönlicher und [X.] wegen der zu erwarten-den standesrechtlichen Auswirkungen [X.] auch beruflicher Belastungen [X.] war. Hierzu zählt insbesondere eine Medienberichterstattung auf-grund von Erkenntnissen, die in rechtlich bedenklicher Weise erworben [X.]. Auch hat das [X.] mit Recht von der Strafmilderungsmöglichkeitder §§ 22, 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht, zumal die [X.] zu einem relativ frühen Zeitpunkt ins Blickfeld der [X.] gelangt waren und von ihnen überwacht wurden.Eine Geldstrafe in Höhe des landgerichtlichen Erkenntnisses wirddem Unrechtsgehalt der Tat auch dann gerecht, wenn sich die Begehungs-form [X.] wie dargelegt [X.] rechtlich nicht als Beihilfe, sondern als Mittäter-schaft darstellt. Da sich das [X.] ersichtlich an der Untergrenze desinsoweit von der Teilnahmeform unabhängigen Strafrahmens orientierenwollte, bedarf es [X.] entsprechend dem Antrag des [X.]s [X.]- 10 -einer Zurückverweisung der Sache an das [X.] nicht. Angesichts [X.] des vom Angeklagten beabsichtigten heimlichen Verkaufsvon [X.] mit hoher kunstgeschichtlicher und historischer Bedeutungzu einem Millionenbetrag verbietet jedoch die Verteidigung der [X.] -nung, von einer Verurteilung zu einer Strafe abzusehen (§ 59 Abs. 1 Satz 1Nr. 3 StGB). Der [X.] hat daher keinen Bestand.[X.] Basdorf TepperwienGerhardt Brause