Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2002, Az. X ZR 242/99

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 242/99Verkündet am:9. Juli 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 9. Juli 2002 durch [X.] Melullis, [X.] Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] [X.] vom 28. Juli 1999 im [X.] insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] [X.] ist.In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] nimmt die Beklagte aus Werklieferungsvertrag auf Ersatzvon Aufwendungen in Anspruch, die ihr durch Nachbesserungsarbeiten im- 3 -Wege der Ersatzvornahme entstanden sind. Die Beklagte macht widerklagendvertragliche [X.] geltend.Die [X.] benötigte [X.] eine Außenfassade eines [X.]. Mit Schreiben vom 3. Juli 1995 beauftragte sie die Beklagte mit [X.] und Lieferung von 110 geraden und 61 gebogenen Glasscheiben,wobei Einscheibensicherheitsglas mit pyrolitischer Beschichtung [X.] sollte. Die Parteien trafen hinsichtlich der Toleranzen der gebogenenGlaselemente keiren Absprachen. Die Beklagte beauftragte ein Drit-tunternehmen mit der Herstellung der gebogenen Glasscheiben. Dieses teilteam 4. August 1995 mit, daß beim Biegen der Glasscheiben an den geradenAußenkanten Geradheitsabweichungen von bis zu 5,5 mm auftrten. In mehre-ren Schreiben wies die [X.] die Beklagte unter anderem darauf hin, [X.] von 5,5 mm auf der geraden Seite der Glasscheiben [X.] sie nichtakzeptabel sei. Mit Schreiben vom 15. August 1995 erklrte die Beklagte, Ge-radheitsabweichungen von 5,5 mm len im Bereich der lichen Toleranzen;eine größere Genauigkeit sei nicht zu erreichen. Weiter kigte sie unter dem29. August 1995 an, die Glaselemente nach den anerkannten Regeln derTechnik mit den marktlichen Toleranzen zu produzieren. Die [X.] [X.] dem mit Schreiben vom 31. August 1995 und forderte erneut die Ein-haltung von Dickentoleranzen von +/- 0,5 mm. Zugleich wies sie darauf hin,daß der Einbau von Fassadenelementen mit Dickentoleranzen von 5,5 mmschwierig sei, und behielt sich insoweit Gewrleistungsansprche ausdrck-lich vor. Mit Schreiben vom 7. September 1995 teilte die [X.] mit, eineVerwendung der gebogenen Glaselemente sei aus den im Schreiben vom25. August 1995 verdeutlichten [X.] möglich; sie bestand auf einerNeulieferung der Scheiben in der mit Schreiben vom 31. August rbeschriebenen Qualitt. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom- 4 -12. September 1995, ein Mangel liege nicht vor. Mit Schreiben vom22. September 1995 rte die [X.] weitere Mgel (Eindruckstellen, Vor-spannung). Im Mrz 1996 beauftragte die [X.] ein anderes Unternehmenmit der Herstellung der gebogenen Glaselemente.Die [X.] verlangt von der [X.] Zahlung der Ersatzvornahme-kosten in [X.] 145.555,41 DM. Die Beklagte hat widerklagend Forderun-gen aus verschiedenen Glaslieferungen an die [X.] in [X.] zuletzt37.647,65 DM nebst Zinsen geltend gemacht.Das [X.] hat mit Teilurteil vom 13. November 1997 die Klage ab-gewiesen und die [X.] auf die Widerklage verurteilt, an die [X.] nebst Zinsen zu zahlen. In [X.] Teilbetrages von566,47 DM hat es die Widerklage abgewiesen. Durch [X.] vom30. April 1998 hat das [X.] die [X.] auf die Widerklage verurteilt,einen weiteren Betrag von 24.336,49 DM nebst Zinsen zu zahlen; die weiter-gehende Widerklage hat es abgewiesen.Das [X.] hat auf die Berufung der [X.] das [X.] und die [X.] zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Dasweitergehende Rechtsmittel der [X.] gegen das [X.] und ihre Be-rufung gegen das Teilurteil hat es zurckgewiesen.Mit ihrer Revision erstrebt die [X.] Aufhebung des Berufungsurteils,soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, Verurteilung der [X.] [X.] der Widerklage. Die Beklagte beantragt Zurckweisung [X.] 5 [X.]:Die Revision hat Erfolg; sie [X.] in dem aus dem Tenor [X.] zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur [X.] an das Berufungsgericht.[X.] 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien [X.] zustande gekommen. Es liege zwar ein offener Eini-gungsmangel der Vertragsparteien vor. Dieser habe sich aber auf das Zustan-dekommen des Vertrages nicht ausgewirkt; denn die Parteitten sich trotzder noch offenen Pun[X.] erkennbar vertraglich binden wollen. Dies greift [X.] nicht an. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.2. a) Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der [X.] auf [X.] aus § 633 Abs. 3 [X.] a.F. verneint. Unter [X.] das erhobene Sachverstigengutachten ist es zu dem Ergebnis gelangt,die von der [X.] gelieferten Scheiben seien allerdings mangelhaft. [X.] es ausge[X.], ohne vertragliche Vereinbarung der Parteien komme es ent-scheidend darauf an, mit welcher Toleranz die Glaslieferung der [X.]noch innerhalb des vertraglich Geschuldeten liege. Das richte sich nach [X.] der Technik zur [X.]. Die von der [X.] be-wir[X.] Vertragsleistung weiche von den allgemeilichen Toleranzwerten ab.Die generelle vertikale Verwerfung liege im [X.] geringfirdem Toleranzwert, die horizontalen Verwerfungen bzw. [X.] hingegen deutlicr dem akzeptablen Bereich. Ein Anspruch auf Besei-tigung dieses Mangels und etwaiger sonstiger Fehler der gelieferten [X.] -scheiben scheitere aber daran, [X.] die [X.] die Beklagte nicht wirksam [X.] gesetzt habe. Die Mahnung der [X.] sei wegen erheblicher Zuviel-forderung unwirksam gewesen. Nach den Aus[X.]ungen des Sachverstigenentsprchen Abweichungen von der geplanten Soll-Biegeform von etwa+/- 2-3 mm bezlich der [X.]/- 2,4 bis 4,9 mm bezlich der [X.]. Die [X.] habe nicht Neu-herstellung der Elemente und ein Toleranzmaû von maximal +/- 0,5 mm fordernrfen; dieses [X.] habe [X.]halb des technischen Standards gelegen.b) Diese Erwlten einer revisionsrechtlichen Überprfungnicht stand. Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung des [X.] [X.] die Bestimmung der geschuldeten Leistung [X.] [X.] und einen unzutreffenden [X.]stab zugrunde gelegt.aa) Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn siedie Beschaffenheit aufweist, die [X.] den vertraglich vorausgesetzten oder [X.] Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinba-rung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentspre-chendes Werk ([X.], [X.]. v. 16.7.1998 - VII ZR 350/96, [X.], 3707, 3708m.w.N.). Haben die Parteien die Beschaffenheit des Werks nicht ausdrcklichvereinbart, ist ein [X.] den vertraglich vorausgesetzten, d.h. den vom [X.] und dem Unternehmer bekannten Gebrauch, hilfsweise ein [X.]den gewlichen, d.h. den nach Art des Werkes lichen Gebrauch funkti-onstaugliches und zweckentsprechendes Werk geschuldet ([X.]/[X.],[X.], 61. Aufl., § 633 Rdn. 2 a; vgl. auch [X.]Z 139, 16, 18; [X.], [X.]. v.28.10.1999 - [X.], [X.], 309, 310). Der Unternehmer kanndabei eine vom Besteller geforderte vertragsgemûe Beschaffenheit auchschlssig akzeptieren (vgl. Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl., vor § 633- 7 -Rdn. 21). Eine Werkleistung kann sonach auch dann fehlerhaft sein, wenn beider Errichtung des Werkes die [X.] diese Zeit allgemein anerkannten Regelnder Technik beachtet wurden ([X.]Z 139, 16, 18). Diese ki der Beur-teilung der Mangel[X.]eiheit eines Werkes allenfalls dann Bedeutung gewinnen,wenn nach dem konkret abgeschlossenen Vertrag ein bestimmter Gebrauchdes Werkes nicht vorausgesetzt wurde (vgl. Soergel/[X.], aaO, vor§ 633 Rdn. 24).bb) Danach ist das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts auf [X.] seiner Feststellungen fehlerhaft.Das Berufungsgericht durfte nicht schon deswegen, weil es eine aus-drckliche Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien zu den Toleranzen, [X.] der Herstellung der gebogenen Glaselemente einzuhalten waren, nichtfeststellen konnte, das vertraglich Geschuldete nach dem Stand der [X.]. dem allgemein Üblichen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestim-men. Der Vortrag der [X.], von dem in der Revisionsinstanz auszugehenist, spricht da[X.], [X.] nach dem von den Parteien geschlossenen [X.] so beschaffen sein muûten, [X.] sie problemlos in die [X.] der Fassade des Banks eingeft werden konnten, [X.] sie dieseBeschaffenheit nicht besaûen und daher mangelhaft waren. Die [X.] hatbehauptet, die von der [X.] gelieferten Fassadenelemente seien nichtordnungsgemû hergestellt und zum Einbau in das von der [X.] [X.] nicht geeignet gewesen. [X.] sich nicht in die Metallrah-men einsetzen lassen, weil die vertikalen Seitenkanten nicht gerade verlaufenseien, sondern eine Toleranz von 5 bis 6 mm aufgewiestten. Der [X.] sei der Einsatzbereich der Scheiben sowie die geplante Aus[X.]ungvon Anfang an bekannt gewesen. Vor Ort und vor Auftragserteilung sei an dem- 8 -Bauvorhaben der [X.] eine Musterfassade erstellt worden, in welche [X.] die erforderlichen Scheiben eingebaut habe. Der [X.] seien vorAuftragserteilung smtliche notwendigen Einzelheiten [X.] die beabsichtigteBaumaûnahme bekannt gewesen. Das Berufungsgericht hat hierzu abwei-chende Feststellungen nicht getroffen.Nach diesem damit zugrunde zu legenden Vorbringen war in dem [X.] der Parteien zumindest stillschweigend vorausgesetzt, [X.] die [X.], insbesondere die Ausformung ihrer geraden Kanten, so beschaffen seinmuûten, [X.] sie in die von der [X.] herzustellende Rahmenkonstruktion,die der [X.] genau bekannt war, eingeft werden konnten. Da diese Be-schaffenheit nach dem [X.] die Revisionsinstanz maûgeblichen Vortrag der [X.] nicht erreicht wurde, waren die gelieferten Scheiben ohne Rcksicht aufdie zum Zeitpunkt des [X.] lichen Toleranzen mangelhaft. Daûes technisch mlich war, die Glasscheiben so zu biegen, [X.] sie trotz (gerin-gerer) Verwerfungen in die Rahmenkonstruktion eingebaut werden konnten,hat die [X.] dargelegt. Sie hat vorgetragen, die von dem [X.] gelieferten gebogenen Scheiben seien ordnungsgemû und man-gel[X.]ei gewesen; sitten, anders als die von der [X.] geliefertenScheiben, einen gleichbleibenden Radius und gerade Kanten gehabt und keineEindruckstellen oder Welligkeit aufgewiesen.cc) Da somit die Auslegung der Vereinbarung der Parteien fehlerhaft ist,besitzt der Senat keine hinreichende Grundlage [X.] die Beurteilung der Frage,ob die [X.] von der [X.] Ersatz der zur Mlbeseitigung erforderli-chen Aufwendungen verlangen kann oder ob - wie das [X.] - ein Verzug der [X.] wegen Zuvielforderung der [X.] [X.] 9 -scheidet. Bereits aus diesem Grunde kann das angefochtene [X.]eil insoweitkeinen Bestand haben.c) Die Revision rt auch mit Erfolg, das Berufungsgericht habe ver-kannt, [X.] die Beklagte bereits vor Zugang der klrischen Schreiben in [X.] geraten sei, weil sie ernsthaft ltig die Erfllung des Vertragesverweigert habe, so [X.] auch ohne Mahnung Verzug eingetreten sei und esauf die Frage der Zuvielforderung nicht ankomme.aa) Nach der stigen Rechtsprechung des [X.] gertder Schuldner auch dann in Verzug, wenn er sich ernsthaft ltig [X.], seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen. Auf dieser Grundlage istdie Aufforderung, innerhalb bestimmter Fristen Ml zu beseitigen, entbehr-lich, wenn sie nur eine nutzlose Frmlichkeit wre. Das gilt vor allem, wenn [X.] seine Pflicht zur Gewrleistung schlechthin bestreitet [X.] er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert([X.], [X.]. v. 15.3.1990 - [X.], NJW-RR 1990, 786, 787; [X.], [X.]. v.10.4.1991 - VIII ZR 131/90, NJW 1991, 1882, 1883). Dabei spielt es keineRolle, aus welchen Grie Mlbeseitigung verweigert wird. Auch imnachhaltigen Bestreiten eines Mangels, selbst noch im Prozeû, kann eine Ab-lehnung des [X.] gesehen werden (Sen.[X.]. v.28.3.1995 - [X.], NJW-RR 1995, 939, 940).bb) Nach dem Vortrag der [X.], der mangels gegenteiliger [X.] im Revisionsverfahren als zutreffend zu unter-stellen ist, hat die Subunternehmerin der [X.] mit Telefax vom [X.] mitgeteilt, [X.] an den geraden Auûenkanten der Scheiben Geradheits-abweichungen von bis zu 5,5 mm auftrten. Die Beklagte hat die [X.] hier-- 10 -r mit Telefax vom 7. August 1995 informiert. Die [X.] hat mit [X.] 25. August 1995 eine Toleranz von 5,5 mm in der Planitt der geradenSeiten der gebogenen Scheiben abgelehnt und auf der [X.] den Einsatzzwecktigten Qualitt der Scheiben bestanden. Mit Schreiben vom [X.] hat die Beklagte bezugnehmend auf das klrische Schreiben vom25. August 1995 erwidert, die Scheiben wrden mit den marktlichen Tole-ranzen produziert, sie werde ihrer Subunternehmerin die Freigabe [X.] das Ver-biegen der Scheiben erteilen und diese sodann ausliefern, ohne konkret aufdie Beanstandung der [X.] einzugehen. Im Kontext mit dem Schreiben [X.] August 1995 [X.] dieser Hinweis auf dilichen Toleranzen dahin ver-standen werden, die Beklagte halte auch weiterhin an ihrer Auffassung fest,[X.] die Scheiben trotz der Geradheitstoleranzen von 5,5 mm von ihr als ver-tragsgemû angesehen wrden und sie keinen Anlaû sehe, [X.]nahmen [X.] der Qualitt der Scheiben zu ergreifen. Damit [X.] die [X.] es im Sinne der oben dargelegten Grundstze nachhaltig abgelehnt ha-ben, eine Nachbesserung vorzunehmen. Mit dem Schreiben vom [X.] 1995 hat die Beklagte weiter eine Reklamation abgelehnt. Sie hat [X.] gebracht, [X.] sie nicht verpflichtet sei, Ml zu beheben. Auchdiese Erklrung [X.] im Zusammenhang mit dem den [X.]ren Schreiben alsltige Erfllungsverweigerung der [X.] aufzufassen sein, so [X.] [X.] auch ohne Mahnung in Verzug gekommen wre.Feststellungen hierzu, die eine abschlieûende Beurteilung der Frage [X.], ob das Bestreiten eines Mangels hinsichtlich der Toleranzen durch [X.] als ernsthaftltige Erfllungsverweigerung aufzufassen ist,hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so [X.] dem Senat eine abschlieûen-de Entscheidung verwehrt ist.- 11 -I[X.] Die Revision der [X.] erweist sich auch hinsichtlich der [X.] als begrt.1. Das Berufungsgericht hat die [X.] auf die Widerklage zur Zahlungvon 23.671,80 DM verurteilt. Dabei ist es davon ausgegangen, [X.] aufgrundder Parteiabrede smtliche streitigen Forderungen und Gegenforderungen [X.] abzurechnen waren. Diesen Ausgangspunkt des [X.] die Revision nicht an.2. a) Das Berufungsgericht hat sodann die noch offenen [X.] acht Rechnungen der [X.] geprft und einen offenen Betrag von ins-gesamt 23.671,80 DM errechnet. Das Verteidigungsvorbringen der [X.]gegen die Forderungen der [X.] hat es als Au[X.]echnungsforderungen der[X.] oder als Behauptung einer inkorre[X.]n Rechnungsstellung gewertetund den Einwand der [X.] mangels Darlegung und Nachweises als nichtbegrt angesehen.Dies beanstandet die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat [X.] ihm als Abrechnungsverltnis bezeichnete Beziehung der Parteien [X.] und offen gelassen, ob das Verteidigungsvorbringen der [X.]als Au[X.]echnung mit Bereicherungsansprchen wegen Überzahlungen oder [X.] der von der [X.] behaupteten [X.] aufzufassen ist.Die [X.], von deren Vorbringen mangels Feststellungen des [X.] auszugehen ist, hat vorgetragen, die von ihr vorgelegte Aufstel-lung [X.] den Zeitraum vom 27. Januar 1993 bis zum 18. Juli 1996 umfassesmtliche Forderungen und Rechnungen der [X.] an sie und derenbuchhalterische Erfassung und Tilgung. Hieraus ergebe sich ein Saldo zu ihren- 12 -Gunsten in [X.] 1.526,29 DM. Das Berufungsgericht tte deshalb imeinzelnen prfen mssen, wie das Vorbringen der [X.] den achtnoch offenen Rechnungen, die Gegenstand der Widerklage bilden, und ihreVorgehensweise bei ihrer Abrechnung zu beurteilen ist, ob und in welcher H-he die [X.] die einzelnen von der [X.] behaupteten Forderungendem Grunde und der [X.] bestreitet und wer auf dieser Grundlage dieDarlegungs- und Beweislast der streitigen Forderungen und Abztrt. [X.] Berufungsgericht dies nicht getan hat, [X.] dies hinsichtlich der [X.] zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils.II[X.] Daher ist das angefochtene [X.]eil im Kostenpunkt und insoweit auf-zuheben als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Insoweit ist die Sa-che an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, das aucr die Kosten [X.] zu befinden hat. Das Berufungsgericht wird bei der erneuten [X.] und Entscheidung gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der [X.] zu prfen haben, ob das Bestreiten eines Mangels durch die Beklagte alsernsthaftltige Erfllungsverweigerung aufzufassen sein [X.].Sollte dies der Fall sein, wre die Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug ge-kommen, so [X.] die [X.] einen Anspruch auf Ersatz der [X.]. Hinsichtlich der Widerklage wird das Berufungsgericht [X.] der Parteien zu klren haben. Sollte sich erweisen,[X.] die Parteien eine Gesamtabrechnung der jeweils eingegangenen Zahlun-gen unter Bercksichtigung der Gutschriften und Belastungen vereinbart ha-ben, wird das Berufungsgericht sodann unter Beachtung der Darlegungs- undBeweislast erneut zur Widerklage zu entscheiden haben.[X.] -[X.]Mlens