Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2005, Az. X ZR 276/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. Oktober 2005 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 284 Die vom [X.] entwickelten Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei [X.] gelten grundsätzlich auch bei der Geltendma-chung von Gewährleistungsansprüchen im Werkvertragsrecht. Dabei ist den Besonderheiten des Werkvertragsrechts Rechnung zu tragen. (Fortführung von [X.] 146, 24; [X.], [X.]. v. 25.06.1999 - [X.], NJW 1999, 3115). [X.], [X.]. v. 5. Oktober 2005 - [X.] - O[X.] [X.] - 2 - Der X. Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. Oktober 2005 durch den [X.] Scharen als Vorsitzenden, die [X.]in [X.] und die [X.] Prof. Dr. Meier-Beck, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das am 11. Dezember 2002 [X.] [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der da-maligen Klägerin gegen das Teilurteil des [X.] vom 13. November 1997 zurückgewiesen worden ist und ihre Beru-fung gegen das Schlussurteil des [X.] vom 30. April 1998 insoweit zurückgewiesen worden ist, als der Kläger in Höhe von 12.277,82 DM nebst Zinsen die Abweisung der im ersten Berufungsurteil vom 28. Juli 1999 in Höhe von 23.671,80 DM zuerkannten Widerklage begehrt. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an den 7. Zivilsenat des [X.] zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T.

GmbH (nachfolgend: [X.]) die [X.] aus [X.] auf Ersatz von Aufwendungen in Anspruch, die der [X.] durch Nachbesserungsarbeiten im Wege der Ersatzvornahme ent-standen sind. Die [X.] macht widerklagend vertragliche Zahlungsansprü-che geltend. 1 Die [X.] benötigte für eine Außenfassade eines [X.]. Sie beauftragte die [X.] mit der Herstellung und Lieferung von 110 geraden und 61 gebogenen Glasscheiben. Die [X.]parteien trafen hin-sichtlich der Toleranzen der gebogenen Glaselemente keine näheren Abspra-chen. Die [X.] beauftragte ein Drittunternehmen mit der Herstellung der gebogenen Glasscheiben. Dieses teilte am 4. August 1995 mit, dass beim Bie-gen der Glasscheiben an den geraden Außenkanten Geradheitsabweichungen von bis zu 5,5 mm aufträten. Daraufhin entwickelte sich zwischen den [X.]-parteien eine intensive Korrespondenz zu der Frage, welches [X.] ver-traglich geschuldet und überhaupt technisch machbar sei. Die am 5. September 1995 gelieferten gebogenen Glaselemente beanstandete die [X.] mit Schreiben vom 7. September 1995, weil die vertikalen Seitenkanten nicht gera-de verliefen, sondern eine Toleranz von 5 bis 6 mm aufwiesen. Sie setzte eine Frist zur Neuherstellung bis 15. September 1995. Im März 1996 beauftragte die [X.] schließlich ein anderes Unternehmen mit der Herstellung der geboge-nen Glaselemente. 2 - 4 - Der Kläger verlangt von der [X.]n Zahlung der Kosten für die [X.] in Höhe von 145.555,41 DM. Die [X.] hat [X.] aus verschiedenen Glaslieferungen an die [X.] in Höhe von zu-letzt 37.647,65 DM nebst Zinsen geltend gemacht, denen der [X.] ist. 3 Das [X.] hat mit Teilurteil vom 13. November 1997 die Klage [X.] und die [X.] auf die Widerklage verurteilt, an die [X.] 12.729,63 DM nebst Zinsen zu zahlen. In Höhe eines [X.] von 566,47 DM hat es die Widerklage abgewiesen. Durch Schlussurteil vom 30. April 1998 hat das [X.] die [X.] auf die Widerklage verurteilt, einen weiteren Betrag von 24.336,49 DM nebst Zinsen zu zahlen; die [X.] Widerklage hat es abgewiesen. 4 Das [X.] hat auf die Berufung der [X.] das [X.] abgeändert und sie zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Das [X.] Rechtsmittel gegen das Schlussurteil und die Berufung der [X.] gegen das Teilurteil hat es zurückgewiesen. 5 Auf die Revision der [X.] hat der erkennende Senat das [X.]eil des [X.]s mit [X.]eil vom 9. Juli 2002 ([X.], NJW-RR 2002, 1533) insoweit aufgehoben, als zu deren Nachteil erkannt worden ist, und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 6 In seinem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht wiederum die Berufung der [X.] gegen das Teil- und Schlussurteil des [X.] im Umfang des ersten Berufungsurteils zurückgewiesen. 7 - 5 - Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die Anträge der [X.] aus der Berufungsinstanz weiter. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen. 8 Entscheidungsgründe: Die Revision erweist sich als überwiegend begründet. Sie führt im [X.] der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu [X.] ist. Der Senat hat dabei von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. 9 I. Das Rechtsmittel ist statthaft, weil der Senat durch [X.]uss vom 13. Januar 2004 die Revision zugelassen hat. Entgegen der Ansicht der [X.] ist dieser [X.] nicht etwa unwirksam. Zwar wurde der Rechtsstreit durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] am 1. September 2003 zunächst unterbrochen und erst am 5. März 2004 durch den Insolvenzverwalter wieder aufgenommen. Der Zulassungsbe-schluss fällt somit in den Zeitraum der Unterbrechung des Rechtsstreits. Eine gerichtliche Entscheidung, die während einer gesetzlichen Unterbrechung des Verfahrens ergeht, ist nach ständiger Rechtsprechung nicht unwirksam, son-dern lediglich mit dem allgemein zulässigen Rechtsmittel anfechtbar (vgl. [X.], [X.]. v. 11.07.2002 - [X.]/00; [X.]. v. 21.06.1995 - VIII ZR 224/94, NJW 1995, 2563; [X.] 66, 59, 61 f.). Da ein Rechtsmittel gegen den Zulassungs-beschluss vom 13. Januar 2004 nicht statthaft ist, hat die vom Senat ausge-sprochene Zulassung der Revision Bestand (entsprechend für die [X.] - 6 - meentscheidung [X.], [X.]. v. 31.03.2004 - XII ZR 167/00, [X.], 1077). [X.] Die Revision ist begründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das Berufungsgericht die Abweisung der Klage durch das Teilurteil des Landge-richts bestätigt hat. 11 1. Das Berufungsgericht stellt fest, dass die von der [X.]n geliefer-ten Glaselemente das vertraglich geschuldete [X.] verfehlten, weil sie nicht problemlos in die Rahmen an der Fassade des [X.] eingefügt werden konnten. Es stehe deshalb fest, dass die Lieferung der [X.]n [X.] war. Der [X.] stehe jedoch gleichwohl kein Anspruch auf Ersatz der von ihr aufgewendeten Nachbesserungskosten gemäß § 633 BGB a.F. zu, weil sich die [X.] nicht in Verzug befunden habe. Den verschiedenen Schreiben der [X.]n sei eine verzugsbegründende [X.] nicht zu entnehmen. Auch das Mahnschreiben der [X.] vom 7. September 1995 ([X.]. [X.]) in Verbindung mit ihrem Schreiben vom 31. August 1995 ([X.]. [X.]) habe die [X.] nicht in Verzug gesetzt. Das Berufungsgericht meint, unab-hängig von dem vertraglich geschuldeten [X.] sei die Mahnung der [X.] wegen eines von ihr geforderten Übermaßes an Maßgenauigkeit von vornherein unwirksam. 12 2. Das ist rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht die Mahnung vom 7. September 1995 nicht als verzugsbegründend angesehen hat. 13 a) Mit den [X.], die sich gegen die Beantwortung der Frage richten, ob die [X.] bereits ohne eine Mahnung der [X.] in Verzug geraten ist, weil sie ernsthaft und endgültig die Erfüllung des [X.] verweigert hat, hat 14 - 7 - die Revision einen beachtlichen Rechtsfehler nicht aufgezeigt. Das Berufungs-gericht hat nunmehr die verschiedenen Schreiben der [X.]n gewürdigt und resümierend festgestellt, dass ihnen eine verzugsbegründende Erfüllungsver-weigerung nicht entnommen werden könne. Das ist eine mögliche Bewertung und deshalb als tatrichterliche Würdigung im Ergebnis hinzunehmen. b) Scheidet somit ein Verzug der [X.]n wegen ernsthafter [X.] aus, so kommt es darauf an, ob sie durch eine Mahnung der [X.] wirksam in Verzug gesetzt wurde. Das Berufungsgericht verneint dies, weil die [X.] in ihrem Mahnschreiben eine Toleranz von +/- 0,5 mm gefor-dert und damit gemessen an den technischen Herstellungsmöglichkeiten ein "illusorisches" [X.] verlangt habe. Dafür zieht das Berufungsgericht Feststellungen des von ihm im ersten Berufungsrechtszug beauftragten [X.] heran. 15 Diese Ausführungen entbehren der tatsächlichen Grundlage und verlet-zen deshalb § 286 ZPO. Denn eine Aussage zu den technisch möglichen [X.] lässt sich dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständi-gen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Wie die Revision zutreffend geltend macht, war Gegenstand seines Gutachtens aus-weislich des Beweisbeschlusses des Berufungsgerichts vom 12. August 1998 nicht die Frage nach den technisch möglichen Toleranzen, sondern lediglich die Beurteilung, ob die von der [X.]n gelieferten Glaselemente dem Stand der Technik im Jahre 1995 entsprachen. Dementsprechend nennt die vom [X.] in Bezug genommene Beilage 5 des Gutachtens nicht mögliche, sondern lediglich von bestimmten Unternehmen für ihre Produkte angegebene Toleranzen. Auf Seite 7 oben des Gutachtens heißt es, es sei möglich, durch die Wahl des Biegeverfahrens und durch entsprechend großen Aufwand an 16 - 8 - Musterbiegungen die Scheiben mit geringeren Toleranzen zu fertigen. Weiter könnten bei einer Massenfertigung mit großen Stückzahlen die Produktionsbe-dingungen so optimiert werden, dass Elemente mit sehr guter Maßhaltigkeit entstünden. Daher hatte das Berufungsgericht in seinem ersten Berufungsurteil insoweit zutreffend dem Sachverständigengutachten die üblichen und nicht die möglichen Toleranzen entnommen. Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es die Klageabweisung bestätigt hat, und insoweit zur Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht. 17 3. Bei seiner erneuten Prüfung wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben: 18 a) Um festzustellen, ob eine [X.] der [X.] vorlag, wird das Berufungsgericht zunächst zu bestimmen haben, was die [X.] in ihrem Mahnschreiben vom 7. September 1995 ([X.]. [X.]) von der [X.]n gefordert hat. Dazu bedarf es einer Auslegung der Schreiben der [X.] in ihrem Ge-samtzusammenhang, an der es bislang fehlt. 19 Hierbei hält es sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, wenn das Be-rufungsgericht die von der [X.] genannte Toleranz von +/- 0,5 mm auf die [X.], d.h. die Abweichung der planmäßig geraden Seiten (Kan-ten) der gebogenen Glaselemente, bezieht. Zwar spricht das in dem Mahn-schreiben [X.] in Bezug genommene Schreiben vom 31. August 1995 ([X.]) wörtlich von einer Dickentoleranz von +/- 0,5 mm. Allerdings bezog sich die [X.] der [X.]n vom 15. August 1995 ([X.]. [X.]) auf Geradheitsabwei-chungen von bis zu 5,5 mm, die in dem Antwortschreiben der [X.] vom 20 - 9 - 16. August 1995 ([X.]) unter Hinweis auf eine "[X.]" von +/- 0,5 mm zurückge-wiesen wurden. Das Schreiben der [X.] vom 31. August 1995 ([X.]) weist dann erneut "Toleranzen im Bereich der geraden Seite der Scheiben in der – genannten Höhe" zurück und verweist in diesem Zusammenhang auf eine ma-ximale Dickentoleranz von +/- 0,5 mm. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Forderung von +/- 0,5 mm sei auf die [X.]en zu beziehen, lässt vor diesem Hintergrund keinen Rechtsfehler erkennen. Allerdings hat das Berufungsgericht fehlerhaft nicht geprüft, welche Be-deutung der Toleranz von 0,5 mm in dem Mahnschreiben zukam. So wird in dem Schreiben der [X.] vom 31. August 1995 ([X.]) die Entscheidung der [X.]n, die Scheiben mit den von ihr genannten Toleranzen freizugeben, zur Kenntnis genommen, aber ausdrücklich die Reklamation der nicht einsetzbaren Scheiben vorbehalten. Dabei wurde angekündigt, in diesen Fällen auf einer kos-tenlosen und verwendungsgerechten Neulieferung zu bestehen. Das spricht deutlich dafür, dass es der [X.] primär um die Verwendbarkeit der gebo-genen Scheiben für den Einbau in das Bankgebäude ging und nicht um jeden Preis um die Einhaltung einer Toleranz von 0,5 mm. Darauf deutet auch die in dem Schreiben vom 31. August 1995 gebrauchte Formulierung hin, wonach die in anderem Zusammenhang für Glashersteller geltenden Vorgaben nur "heran-zuziehen" seien. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, wie der Inhalt des Mahnschreibens vom 7. September 1995 ([X.]) unter diesen Umständen zu würdigen ist. 21 b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die [X.] nicht nur zum Einbau in das Bankgebäude geeignete Glasscheiben angemahnt, sondern auf der Einhaltung einer Maßtoleranz von 0,5 mm bestan-den haben sollte, so müsste es zunächst weiter prüfen, ob nach dem Inhalt des 22 - 10 - Liefervertrags eine solche Toleranz vereinbart war. Denn wenn die [X.] die von der [X.] in der Mahnung geforderten Toleranzen als vertragsgemäße Leistung schuldete, fehlt es auf jeden Fall an einer [X.]. Dabei wäre auch dann nicht mehr als vertraglich vereinbart angemahnt, wenn die Errei-chung der vertraglich geschuldeten Eigenschaften nach dem Stand der Technik bei [X.]schluss unmöglich wäre. Fehlt einem Werk die vertraglich verein-barte Beschaffenheit, so haftet der Lieferant auch dann nach den §§ 633 ff. [X.], wenn es technisch nicht möglich ist, dem [X.]gegenstand die geschuldete Beschaffenheit zu verleihen (vgl. [X.], [X.]. v. 21.12.2000 - [X.], NJW 2001, 1642, 1644; [X.] 96, 111, 115; 54, 236, 238). c) Auch wenn sich nach Auslegung des Liefervertrags und der Schreiben der [X.] die Anmahnung einer [X.] ergeben sollte, wäre die Mahnung nicht ohne weiteres unwirksam. 23 Die Prüfung, ob eine [X.] zur Unwirksamkeit einer Mahnung führt, erfordert eine unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben vorzunehmende Würdigung, ob der Schuldner die Erklärung als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verste-hen muss und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstel-lungen geringeren Leistung bereit ist ([X.] 146, 24, 35; [X.], [X.]. v. 25.06.1999 - [X.], NJW 1999, 3115, 3116). Der [X.] hat die Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei [X.] zwar in erster Linie anlässlich der Entscheidung über Geldforderungen entwickelt. Sie sind darauf jedoch nicht beschränkt. So hat sie der [X.] bei-spielsweise bereits im Zusammenhang mit Ansprüchen auf Betreuungsleistun-gen angewendet ([X.], [X.]. v. 28.01.2000 - [X.], [X.], 586). Die Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei [X.] gelten 24 - 11 - grundsätzlich auch bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen im Werkvertragsrecht. Denn die Signalwirkung der Mahnung erreicht den Werkunternehmer nur dann, wenn er die Erklärung des Gläubigers als [X.] zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss. Weiter darf die [X.] des Bestellers auch nicht als Zurückweisung des geschuldeten Maßes der Mängelbeseitigung zu verstehen sein. Denn sonst hat der Werkunternehmer keine Veranlassung, die geschuldete [X.] zu leisten. Bei der Anwendung der Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen wegen [X.] im Werkvertragsrecht ist jedoch auf die Besonderheiten dieses Rechtsgebiets Rücksicht zu nehmen. So ist in der Rechtsprechung des [X.]s verschiedentlich das Ausmaß der [X.] als Krite-rium für die Unwirksamkeit einer Mahnung berücksichtigt worden ([X.] 146, 24, 35; [X.], [X.]. v. 12.02.1987 - III ZR 251/85, NJW-RR 1987, 679, 682; [X.]. v. 25.06.1999 - [X.], NJW 1999, 3115). Im Werkvertragsrecht ist jedoch Zurückhaltung bei der Anwendung dieses Kriteriums angezeigt. Hier wird der Besteller Nachbesserungen, die ihm die vertraglich vereinbarte Nutzung des Werks gestatten, in der Regel auch dann nicht zurückweisen, wenn er meint, noch mehr verlangen zu können. 25 Bei der für die Prüfung der Unwirksamkeit der Mahnung wegen Zuviel-forderung erforderlichen umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzel-falls wird das Berufungsgericht gegebenenfalls ferner prüfen müssen, ob die [X.] nicht erkennbar zur Annahme auch gegenüber ihren Vorstellungen geringeren Leistungen bereit war, solange ihr nur für das Bauvorhaben geeig-nete gebogene Scheiben geliefert wurden. 26 - 12 - I[X.] Die Revision des [X.] erweist sich auch hinsichtlich der [X.] als überwiegend begründet. 27 Das Berufungsgericht hat die [X.] auf die Widerklage erneut zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Die Revision greift die Behandlung ver-schiedener Forderungen und Gegenforderungen durch das Berufungsgericht als rechtsfehlerhaft an. 28 29 1. Rechnungen der [X.]n a) Rechnung Nr. 51 80 68 vom 28. November 1995 über 3.143,09 [X.]Die Forderung betrifft die Lieferung zusätzlicher Scheiben. Das [X.] hat einen Abzug dieser Rechnung von der [X.] nicht für gerechtfertigt gehalten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Rüge, es habe sich um eine Lieferung im Rahmen der Mängelgewähr-leistung gehandelt. Es ist nicht erkennbar, dass sich die von ihr angeführten Feststellungen des Sachverständigen zu einem vertikal statt horizontal verlau-fenden Streifenmuster auf die der Rechnung vom 28. November 1995 zugrunde liegende Lieferung bezogen haben, so dass ein Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 286 ZPO ausscheidet. Die [X.] mag im [X.] an die Auslie-ferung einer Bestellung durch die [X.] eine kostenlose Nachlieferung für fehlerhaft bedruckte Scheiben verlangt haben. In ihrer diesem Verlangen fol-genden Auftragsbestätigung vom 15. November 1995 stellte die [X.] eine kostenlose Nachlieferung aber nur für den Fall einer Berechtigung der erhobe-nen Reklamation und nach Rückgabe und Prüfung der reklamierten Einheiten in Aussicht. Nach kaufmännischen Gepflogenheiten wäre im Falle mangelnden Einverständnisses mit dieser Lieferkondition der [X.]n ein Widerspruch der 31 - 13 - [X.] zu erwarten gewesen. Zu einem solchen Widerspruch ist aber weder etwas vorgetragen noch ersichtlich. Da die [X.] nach dem festgestellten Sachverhalt die falsch bedruckten Scheiben nie zur Überprüfung der Mängelrü-ge erhalten hat, ist der Kläger unter diesen Umständen verpflichtet, auch die weitere Lieferung gemäß Rechnung vom 28. November 1995 zu bezahlen. b) Rechnung Nr. 60 53 03 vom 22. April 1996 über 5.173,09 DM 32 Auch diese Forderung betrifft die Lieferung weiterer Scheiben. Hier rügt die Revision zu Recht, dass es der [X.]n obliegt, darzulegen und gegebe-nenfalls zu beweisen, dass ihrer Forderung eine Vereinbarung über eine ent-geltliche Lieferung zugrunde liegt und wie hoch das Entgelt ist. Zu einer Bestel-lung, die die Forderung der [X.]n begründet, hat das Berufungsgericht [X.] Feststellungen getroffen. Mit ihrem Vortrag, dass es sich um eine kostenlose Nachlieferung für zuvor gelieferte mangelhafte Scheiben gehandelt habe, hat die [X.] jedenfalls inzident eine Bestellung gegen Entgelt bestritten. Die Zuerkennung dieser Forderung durch das Berufungsgericht beruht daher auf einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast. 33 34 2. [X.] der [X.] a) [X.] (3), (5) bis (17), (20) bis (23) - BU 21-25 35 Diese [X.] betreffen nach dem Vortrag des [X.] Lieferungen der [X.]n, bei denen die Parteien einen geringeren Preis als den von der [X.]n in Rechnung gestellten Einheitspreis vereinbart hätten. Das Berufungsgericht hält diese [X.] für unbegründet, weil der Kläger die Erstreckung eines speziellen "Sonderpreises" auf die gesamte 36 - 14 - Geschäftsbeziehung dartun müsse, wenn der berechnete Preis dem regulären entspräche. Die [X.] habe aber den "Sonderpreis" bestritten. Da die [X.] die Lieferungen angenommen habe, müsse der Kläger die abgerech-neten Beträge ohne Abzüge begleichen. Damit verkennt das Berufungsgericht den Begriff des Einheitspreises. Der Kläger hat hinsichtlich der fraglichen Lieferungen keine Abweichung von den sonst zwischen den Parteien vereinbarten Preisen im Sinne eines "[X.]" geltend gemacht, sondern vorgetragen, dass ein niedrigerer Preis pro gelieferte Einheit vereinbart war als abgerechnet wurde. Der Begriff des [X.] ist im kaufmännischen Verkehr eindeutig. Er bedeutet "Preis pro gelieferte Einheit". Das Berufungsgericht hat nichts dazu ausgeführt, dass der Kläger unter einer Abweichung von den vereinbarten Einheitspreisen hier aus-nahmsweise etwas völlig anderes, nämlich eine Abweichung von den sonst [X.] zwischen den Parteien geltenden Preisen, verstanden haben konnte. Es hat die Vereinbarungen der Parteien daher falsch ausgelegt und den Vortrag des [X.] fehlerhaft gewürdigt (Verstoß gegen §§ 133, 157 BGB, § 286 ZPO). Zu einer Rahmenvereinbarung, in der die Einheitspreise der [X.]n für alle Lieferungen im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien festgelegt worden seien, hat das Berufungsgericht keine Feststel-lungen getroffen. Deshalb hätte es der [X.]n und nicht dem Kläger die [X.] und Beweislast für die Vereinbarung der abgerechneten Preise aufer-legen müssen. 37 Auf der Grundlage seiner Feststellungen konnte das Berufungsgericht auch aus einer widerspruchslosen Entgegennahme der Lieferungen der [X.] durch die [X.] keine Einigung auf die abgerechneten Preise ableiten. Denn es hat nichts dazu festgestellt, ob und wann bezüglich jedes einzelnen 38 - 15 - der hier behandelten Liefervorgänge die [X.] den Preisvorstellungen der [X.] vor der Lieferung widersprochen hat und wie gegebenenfalls nach einem derartigen Widerspruch die Entgegennahme der Leistung zu würdigen wäre. Eine von der [X.]n nach Lieferung, etwa in der späteren Rechnungs-stellung, geäußerte abweichende Preisvorstellung wäre jedenfalls unbeachtlich. Das Berufungsgericht wird daher über die [X.] (3), (5) bis (17) und (20) bis (23) erneut zu entscheiden haben. 39 b) [X.] (1) - [X.] 20 - und (18) - [X.] 24 40 Diese Positionen betreffen von der [X.]n berechnete Kosten für Fracht und Verpackung. Wie die Revision zutreffend rügt, hat das Berufungsge-richt hier nicht berücksichtigt, dass der Kläger vorgetragen und durch Vorlage der Bestellschreiben belegt hat, dass die [X.] ausdrücklich "Lieferung frei Haus" verlangt habe. Feststellungen dazu, ob trotz dieses Wortlauts der Bestel-lungen aufgrund ausdrücklicher Vereinbarungen der Parteien oder, wie von der [X.]n behauptet (6 [X.], [X.]), durch Einbeziehung der [X.] Geschäftsbedingungen der [X.]n von der [X.] eine Vergütung für Fracht und Transport geschuldet wurde, hat das Berufungsgericht nicht ge-troffen. 41 - 16 - c) Belastungsbuchung (4) - Rechnung Nr. 42 34 81 vom 22. Dezember 1994 über 2.850,95 DM, [X.]: 149,05 DM 42 Die Revision rügt zu Recht, dass das angefochtene Berufungsurteil für die Aberkennung dieser Belastungsbuchung keine Begründung enthält. 43 d) [X.] (2) und (19) 44 Diese [X.] hat das Berufungsgericht zutreffend nicht anerkannt. Der Kläger macht geltend, in diesen Fällen sei von der [X.]n mehr als die bestellte Menge in Rechnung gestellt worden. Er hat jedoch ent-gegen dem Vortrag der Revision nicht bestritten, dass die in Rechnung gestell-ten Mehrmengen tatsächlich geliefert wurden. Die einzige zu diesen Positionen erhobene Rüge der Revision, es liege kein Fall der Mehrlieferung, sondern bloß ein Fall der [X.] vor, geht daher fehl. Da der Kläger auch nicht vorgetragen hat, die Mehrlieferungen seien unverzüglich gerügt worden, konnte das Berufungsgericht davon ausgehen, die [X.] habe sie genehmigt und müsse sie in voller Höhe bezahlen. Selbst wenn der [X.]n insoweit kein vertraglicher Anspruch zugestanden würde, könnte sie jedenfalls einen ent-sprechenden Bereicherungsanspruch geltend machen. 45 e) [X.] für die [X.]en aus den [X.] nungen Nr. 51 80 68 vom 28. November 1995 über 3.143,09 DM und Nr. 60 53 03 vom 22. April 1996 über 5.173,09 DM Diese Rechnungen hat das Berufungsgericht bereits bei der Prüfung der acht Zahlungsansprüche der [X.]n aus dem Schlussurteil behandelt ([X.], sub 2. a)), denen es sodann die [X.] der [X.] 47 - 17 - gegenübergestellt hat ([X.], sub 2. b)). Unabhängig davon, dass sich die eine dieser [X.]en der [X.]n als begründet, die andere hinge-gen als unbegründet erweist, konnten dieselben Positionen von der [X.] im Rechtsstreit jedenfalls nicht noch einmal als Belastungsbuchung geltend gemacht werden. Denn die Forderung, die sich schon bei der Prüfung der [X.] der [X.]n als unbegründet erwiesen hat, würde dadurch doppelt abgezogen. Die begründete Forderung der [X.]n hingegen wäre durch gleichzeitige Einstellung in Soll und Haben der Schlussabrechnung neu-tralisiert und im Ergebnis, obwohl geschuldet, nicht zu bezahlen. - 18 - [X.] Das Berufungsgericht wird somit über die Klage und über die Be-gründetheit der [X.]en in Höhe von 12.277,82 DM (Summe der Rechnung Nr. 60 53 03 der [X.]n sowie der [X.] (1), (3) bis (18) und (20) bis (23)) erneut zu entscheiden haben. 48 Scharen [X.] Meier-Beck

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.11.1997 - 8 O 135/97 - O[X.], Entscheidung vom 11.12.2002 - 6 U 128/02 -