Bundespatentgericht, Beschluss vom 20.05.2021, Az. 30 W (pat) 37/18

Die am 15. Mai 1998 angemeldete Wortmarke

[X.]

ist am 24. Juli 1998 für die Waren der [X.]assen 5, 29, 30

"Arzneimittel und homöopathische Präparate; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß oder Kohlenhydraten oder Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen"

in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden.

Am 23.04.2018 beantragte die Antragstellerin im Rahmen der Verlängerung der Schutzdauer "für die in [X.]asse 29 genannten "Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß oder Kohlenhydraten oder Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen" eine Umklassifizierung in [X.]asse 05 zu "[X.] Antrag entsprechend änderte die zuständige Markenabteilung des [X.] die [X.]assenzuordnung der Waren "Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis (…)" von [X.]asse 29 zu [X.]asse 5. Der Zusatz "für nicht medizinische Zwecke auf der Basis (…)" wurde beibehalten.Mit Schreiben vom 30.04.2018 wiederholte die Antragstellerin ihr Begehren, eine Umklassifizierung mit der Formulierung "Nahrungsergänzungsmittel" ohne den Zusatz vorzunehmen.

Mit Beschluss vom 4. Juli 2018 hat das [X.] den Antrag auf Umklassifizierung in einen "Antrag auf Änderung des [X.]" umgedeutet und zurückgewiesen.

Zur Begründung führt der Beschluss an: Soweit die Antragstellerin mit dem Antrag vom 23.04.2018 neben der erfolgten Umklassifizierung von [X.]asse 29 in [X.]asse 05 auch die Entfernung des Zusatzes "für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß oder Kohlenhydraten oder Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen" verfolge, sei dieser auf eine Teillöschung, ggf. auf eine lediglich teilweise Verlängerung der Schutzdauer gerichtet. Jedenfalls handele es sich diesbezüglich nicht um eine Umklassifizierung im Sinne des § 22 Abs. 1 [X.].

§ 22 [X.] betreffe lediglich die [X.]asseneinteilung der Waren und Dienstleistungen, wie sie im Register erfasst sind. Dies sei ohne Weiteres auf Antrag möglich, da die [X.]assifizierung selbst keinen direkten Einfluss auf den Schutzumfang der Marke habe. Etwas Anderes gelte jedoch bei Änderungen des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses, da diese Auswirkungen auf den Schutzumfang der Marke haben. Entsprechende Änderungen des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses seien daher nach der Festsetzung des Anmeldetages bzw. nach Abschluss des [X.] nur unter den Voraussetzungen der §§ 47, 48 [X.] möglich.Vorliegend komme jedoch weder eine teilweise Verlängerung noch ein teilweiser Verzicht in Betracht. Der Wegfall des einschränkenden Zusatzes sei in beiden Fällen mit einer unzulässigen Erweiterung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses verbunden, da der uneingeschränkte Warenbegriff auch solche Nahrungsergänzungsmittel erfasse, die nicht "auf Basis von Eiweiß oder Kohlenhydraten oder Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen" angeboten werden. Eine solche Erweiterung sei jedoch mit dem Zeitrangprinzip des Markenrechts nicht vereinbar. Das [X.] erlaube insoweit nur Einschränkungen des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses.

Die Antragstellerin hat Beschwerde eingelegt, mit der sie geltend macht, die Entscheidung des [X.] sei schon deshalb falsch, weil eine Löschung des einschränkenden Zusatzes nicht beantragt worden sei.

Zum Zeitpunkt der Anmeldung habe das [X.] bei "Nahrungsergänzungsmitteln" den Zusatz "für medizinische" oder "für nichtmedizinische" Zwecke gefordert. [X.] es sich um "Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke" habe man zudem mitteilen müssen, auf welcher Basis (z.B. von Vitaminen – [X.]. 5; Eiweiß – [X.]. 29, Kohlehydraten – [X.]. 30) die Erzeugnisse hergestellt werden. Ansonsten habe das [X.] das [X.] für zu unbestimmt gehalten und eine Zurückweisung in Aussicht gestellt. Zum Nachweis legt die Antragstellerin ein Schreiben ohne Aktenzeichen vom 22. Oktober 1996 mit einem entsprechenden Hinweis des [X.] vor.Um eine Zurückweisung zu vermeiden sei die Wortmarke "[X.]" am 15. Mai 1998 deshalb mit dem Zusatz "für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß oder Kohlenhydraten oder Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen" angemeldet und am 24. Juli 1998 auch entsprechend eingetragen worden. Allerdings gebe es in der [X.] ([X.]) keine Produktgattung von Nahrungsergänzungsmitteln "für medizinische" oder "für nichtmedizinische Zwecke".Die Markenanmeldung sollte deshalb ursprünglich nur die [X.]asse 05 und die Waren "Nahrungsergänzungsmittel" betreffen. Dies sei vom [X.] damals schon im Hinblick auf die [X.] fehlerhaft verweigert worden. Das [X.] habe [X.] geschaffen, die rechtlich nicht existierten.Nunmehr solle mit einer Umklassifizierung dieser ursprünglich gewünschte Zustand hergestellt werden. Von einer Löschung oder Einschränkung könne nicht die Rede sein, da es immer um die gleiche [X.] "Nahrungsergänzungsmittel" gegangen sei. Wenn das [X.] damals von fehlerhaften Vorstellungen ausgegangen sei, seien diese nunmehr zu korrigieren. Schließlich sehe das [X.] heute Eintragungen für "Nahrungsergänzungsmittel" ohne jeden Zusatz vor. Es seien somit offenbar immer identische Produkte gemeint gewesen. Wenn die alte Definition mit dem Zusatz durch den technischen Fortschritt im Lebensmittelrecht überholt worden sei, dürfe nach der Rechtsprechung hieran nicht festgehalten werden.Der [X.] habe stets darauf hingewiesen, dass das eingereichte Verzeichnis der [X.] gemäß § 20 Abs. 1 [X.] so zu fassen sei, dass eine [X.]assifizierung jeder einzelnen Ware in eine [X.]asse der [X.]asseneinteilung nach § 19 [X.] möglich sei. In dem angegriffenen Beschluss verkenne das [X.], dass es vorliegend angezeigt sei, auch neue, im Zeitpunkt der Markenanmeldung noch unbekannte Waren unter die registrierten [X.]assifikationsbegriffe zu subsumieren, denen sie nach den im Zeitpunkt der Entscheidung bestehenden Erkenntnissen ihrem Wesen nach zwanglos zuzuordnen seien.Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss des [X.]es vom 4. Juli 2018, Aktenzeichen 398 27 196 aufzuheben und die Umklassifizierung in der [X.]asse 05 mit "Nahrungsergänzungsmittel" vorzunehmen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß § 66 [X.] zulässige Beschwerde ist in der Sache unbegründet.

1. Zutreffend ist die Markenstelle davon ausgegangen, dass es sich bei dem seitens der Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren formulierten Antrag, über die seitens der Markenstelle antragsgemäß vorgenommene Änderung der [X.]assenzuordnung der bisher zu [X.]asse 29 eingetragenen Waren "Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweiß oder Kohlenhydraten oder Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen" in [X.]asse 05 hinaus "die Umklassifizierung" dieser Waren "in [X.]asse 05 mit Nahrungsergänzungsmitteln vorzunehmen", nicht um einen Antrag auf eine "Umklassifizierung" handelt.

a. Denn durch eine Umklassifizierung nach dem zum Zeitpunkt der Antragstellung noch geltenden § 22 [X.] oder auch des nunmehr geltenden § 21 [X.] kann nur die [X.]asseneinteilung, nicht jedoch der eingetragene Warenbegriff in seinem Wortlaut verändert werden kann, jedenfalls dann nicht, wenn eine solche Änderung des Wortlauts des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses Auswirkungen auf den Schutzumfang der Marke hat, vgl. § 6 Abs. 1, 2, § 33 Abs. 1, § 32 Abs. 2 [X.].

Dies ist vorliegend der Fall. Denn ohne den einschränkenden Zusatz hätte die Marke einen anderen, nämlich weiteren Schutzumfang, weil der uneingeschränkte Warenbegriff auch solche Nahrungsergänzungsmittel erfassen würde, die nicht "auf Basis von Eiweiß oder Kohlenhydraten oder Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen" hergestellt werden. Wie bereits dargelegt, kann durch eine Umklassifizierung nach § 22 Abs. 1 [X.] (a.F.) nur die [X.]asseneinteilung, nicht jedoch der Schutzumfang geändert werden. Entsprechendes gilt auch für eine [X.]assifizierung nach dem geltenden § 21 [X.].

b. Soweit die Antragstellerin eine Änderung des [X.] in beantragtem Umfang auch im Rahmen einer Umklassifizierung für zulässig hält, weil die Markenanmeldung ursprünglich nur die [X.]asse 05 und die Waren "Nahrungsergänzungsmittel" betreffen sollte und eine entsprechende Anmeldung nur deshalb unterblieben sei, weil das [X.] seinerzeit fehlerhaft den in der [X.] nicht vorhandenen Zusatz "für medizinische" oder "für nichtmedizinische" Zwecke gefordert habe, so dass die nunmehr beantragte Eintragung des Waren(ober)begriffs  "Nahrungsergänzungsmittel" ohne jeglichen Zusatz in [X.]asse 05 lediglich der Beseitigung des vom [X.] fälschlicherweise geforderten und seitens der Antragstellerin zur Vermeidung einer Zurückweisung der Anmeldung eingefügten Zusatzes diene, geht ihr Vorbringen fehl.

2. Der alleinige Verbleib von "Nahrungsergänzungsmittel" im [X.] erfordert den Entfall des einschränkenden Zusatzes "für nicht medizinische Zwecke auf Basis …" kann deshalb nur durch eine Änderung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses erreicht werden. Eine solche Änderung ist bei einer eingetragenen Marke aber nur im Wege einer Teillöschung gemäß § 48 [X.], ggfs. als teilweise Verlängerung der Schutzdauer gemäß § 47 [X.] möglich.

Vorliegend scheiden beide Möglichkeiten aus.

Denn der Wegfall des einschränkenden Zusatzes wäre in beiden Fällen mit einer Erweiterung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses verbunden, da der uneingeschränkte Warenbegriff wie bereits festgestellt auch solche Nahrungsergänzungsmittel erfassen würde, die nicht "auf Basis von Eiweiß oder Kohlenhydraten oder Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen und Enzymen" hergestellt werden.

3. Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen.

4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Es war weder über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).