Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2011, Az. II ZB 9/10

BU[X.]DESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.] vom 11. April 2011 in der [X.] [X.]achschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG § 5a Abs. 2 Satz 2; [X.] § 123 Abs. 2 [X.]r. 2 Die [X.]eugründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) durch [X.] verstößt gegen das Sacheinlagenverbot nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG. [X.], Beschluss vom 11. April 2011 - [X.] - [X.]AG Bad Homburg v.d.H. - 2 - [X.] hat am 11. April 2011 durch [X.] [X.], [X.] Strohn, die Richterin [X.], [X.] Drescher und [X.] beschlossen: [X.] gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des [X.] vom 9. März 2010 wird auf Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin zurückgewiesen. Gründe: [X.] [X.]führerin, eine GmbH, begehrt die Eintragung [X.] (haftungsbeschränkt) (im Folgenden: UG) in das Handelsregister. Die UG sollte durch Abspaltung vom Vermögen der GmbH neu gegründet werden (§ 123 Abs. 2 [X.]r. 2 [X.]). 1 Im September 2009 meldete die Geschäftsführerin der GmbH die UG zur Eintragung in das Handelsregister an. [X.]ach den Feststellungen des Beschwer-degerichts wurden mit der Anmeldung der [X.], der Spaltungsbe-schluss, [X.] nach § 8 Abs. 2, § 9 Abs. 3 und § 12 Abs. 3 [X.], eine Liste der [X.]er, eine Liste der übernommenen Stammein-lagen, ein Sachgründungsbericht, eine Werthaltigkeitsbescheinigung sowie der [X.]svertrag der UG vorgelegt. 2 § 2 a) des [X.]s lautete: 3 Auf die durch die Spaltung entstehende [X.] übertragen wird aus der Kasse ein Betrag in Höhe von [X.] 1,00. - 3 - § 5 des [X.]svertrags der UG lautete auszugsweise zuletzt: 4 1. Das Stammkapital der [X.] beträgt • 1,00 (in Worten: Euro eins). 2. Vom Stammkapital übernimmt Frau [...] eine Stammeinlage in Höhe von • 1,00 (in Worten: Euro eins). 3. Die Einlage wird dadurch erbracht, dass die [– GmbH] einen Teil ihres Vermögens abgespalten hat und ihrer [X.]erin dafür ei-nen Geschäftsanteil von [X.] 1,00 gewährt hat. 5 Das Registergericht hat den Eintragungsantrag wegen Verstoßes gegen § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen ([X.], [X.], 1798). 6 I[X.] Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, der Entstehung einer Unternehmergesellschaft im Wege der Umwandlung durch Abspaltung zur [X.]eugründung stehe das in § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG verankerte Verbot von Sacheinlagen entgegen. Bei einer durch Abspaltung neu gegründeten [X.] erfolge die Erbringung des Stammkapitals zwingend durch eine Vermögensübertragung vom übertragen-den Rechtsträger in Form einer Sacheinlage. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass hier die Vermögensübertragung durch die Einbringung einer [X.] erfolgen solle. Denn rechtlich finde keine Bareinlage statt, son-dern - wie in § 5 Abs. 3 des [X.]svertrages festgehalten - die Abspal-tung eines Teils des Vermögens der GmbH als übertragendem Rechtsträger. II[X.] [X.] hat keinen Erfolg. 7 - 4 - 1. Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 Satz 1 des [X.] und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ([X.]) das seit 1. September 2009 geltende [X.] anwendbar, da der das Verfahren einleitende Antrag am 2. September 2009 bei Gericht eingegangen ist. [X.] ist nach § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen nach § 71 FamFG zu-lässig. 8 2. [X.]führerin war auch beschwerdeberechtigt. 9 10 [X.]ach § 59 Abs. 2 FamFG steht die Beschwerde allein dem Antragsteller zu, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann. Im vorliegenden Fall hat die Geschäftsführerin der GmbH die Anmeldung vorgenommen, weil das Vertretungsorgan des übertragenden Rechtsträgers gemäß § 137 Abs. 1 [X.] den neuen Rechtsträger bei dem Gericht, in dessen Bezirk er seinen Sitz haben soll, zur Eintragung in das Register anzumelden hat. Da die Anmel-dung im Zusammenspiel mit der Eintragung der Abspaltung im Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers die Entstehung des neuen [X.] bewirkt (vgl. § 130 Abs. 1, § 135, § 137 Abs. 1 und 2 [X.]), ist sie we-gen dieser konstitutiven Wirkung aber (zugleich) im [X.]amen der GmbH erfolgt (vgl. - zu § 20 Abs. 2 [X.] - [X.], Beschluss vom 24. Oktober 1988 - [X.], [X.] 105, 324, 327 f.; Beschluss vom 16. März 1992 - [X.], [X.] 117, 323, 325). Die GmbH war somit Antragstellerin im [X.] des § 59 Abs. 2 FamFG (vgl. dazu ferner [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 19 Rn. 12; [X.] in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl., § 59 Rn. 30; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., Rn. 2453). Durch die Ablehnung der Eintragung der Spaltung in das Register des neuen Rechtsträgers ist sie ferner in eigenen Rechten beeinträchtigt, so dass auch die Voraussetzungen ihrer Beschwerdebefugnis nach § 59 Abs. 1 - 5 - FamFG gegeben sind, die neben denen nach § 59 Abs. 2 FamFG erfüllt sein müssen ([X.], Beschluss vom 1. März 2011 - [X.] Rn. 9, m.w.[X.]). 11 3. Das Registergericht hat die Eintragung zu Recht nach § 9c Abs. 1 GmbHG abgelehnt, weil die UG nicht ordnungsgemäß errichtet wurde. Der [X.]eugründung einer Unternehmergesellschaft durch Abspaltung steht das Sacheinlagenverbot des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG entgegen. 12 a) [X.]ach dem [X.] sollte vom Vermögen der Rechtsbeschwer-deführerin ein Betrag in Höhe von 1 • abgespalten und auf die UG zur [X.]eu-gründung übertragen werden. Die Abspaltung eines Teils des Vermögens eines Rechtsträgers und die Übertragung dieses Teils zur [X.]eugründung einer Gesell-schaft mit beschränkter Haftung auf diese stellt nach der gesetzlichen Konzep-tion zwingend eine Sachgründung im Sinne des § 5 Abs. 4 GmbHG dar. Dies wird unter anderem dadurch deutlich, dass nach § 138 [X.] bei der Spaltung unter Gründung einer [X.] mit beschränkter Haftung stets ein Sach-gründungsbericht einschließlich der Wertnachweisunterlagen (§ 8 Abs. 1 [X.]r. 5 GmbHG) erforderlich ist. 13 b) Für die Unternehmergesellschaft als Rechtsformvariante der Gesell-schaft mit beschränkter Haftung gilt dies ebenso. Aus dem in § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG geregelten Verbot von Sacheinlagen, das über § 135 Abs. 2 Satz 1 [X.] zur Anwendung kommt, folgt daher, dass eine Unternehmergesellschaft nicht durch Abspaltung von einem anderen Rechtsträger nach § 123 Abs. 2 [X.]r. 2 [X.] neu gegründet werden kann (so auch die überwiegende Meinung in der Literatur, vgl. [X.] in [X.]/Winter, [X.], 4. Aufl., § 124 Rn. 2; Priester in [X.]/Winter, [X.], 4. Aufl., § 138 Rn. 3; [X.] in [X.]/ [X.]berger, [X.], 2009, § 138 Rn. 6; [X.] in HK-[X.], § 136 Rn. 9; [X.] in [X.]/[X.], [X.], Stand: September 2008, § 1 Rn. 48.10; [X.]., Das [X.] in der notariellen Praxis, 2009, Rn. 228, 243; [X.] 6 - KommGmbHG/[X.], 2010, § 5a Rn. 52; [X.] in Bork/[X.], GmbHG, 2010, § 5a Rn. 39; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., § 5a Rn. 17; [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 5a Rn. 13; [X.] in [X.]/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 5a Rn. 30; [X.], GmbHG, 2008, § 5a Rn. 17; Riemen-schneider/Freitag in Priester/[X.], [X.] Handbuch des [X.]s-rechts, [X.], 2009, § 8a Rn. 15; [X.] in [X.]/[X.], [X.]´sches Handbuch der GmbH, 2009, § 18 Rn. 47; [X.], [X.]ZG 2008, 767, 768; [X.], [X.]ZG 2008, 820, 822; Tettinger, Der Konzern 2008, 75, 77; [X.]/[X.], [X.], 1497, 1500; [X.], GmbHR 2010, 63, 69). 14 Der Wortlaut des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG unterscheidet nicht nach der Entstehungsweise der [X.]. Auch die Verweisung in § 135 Abs. 2 Satz 1 [X.] enthält keine einschlägige Einschränkung. Überzeugende syste-matische Anhaltspunkte für eine Verdrängung des Sacheinlageverbots des § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG durch die umwandlungsspezifischen Vermögensübertra-gungsformen finden sich nicht. Das Sacheinlagenverbot nach § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG lässt weder die Sonderregelungen für Umwandlungen unberührt (so aber [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 17. Aufl., § 5a Rn. 33; [X.]/[X.], GmbHG, [X.], 2010, § 5 a Rn. 73 f.; [X.], [X.]ZG 2009, 1161, 1163 f.) noch stehen die [X.] über die umwandlungsspezifische Gesamt-rechtsnachfolge der Anwendung von § 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG auf die [X.] zur [X.]eugründung entgegen ([X.], [X.] der ge-sellschaftsrechtlichen Gründungsvorschriften bei Umwandlungen, 2009, [X.]; [X.], [X.]ZG 2009, 1364, 1367 f.). Vielmehr zeigt das in § 138 [X.] gere-gelte Erfordernis eines Sachgründungsberichts bei der Spaltung zur [X.]eugrün-dung einer [X.] mit beschränkter Haftung, dass die für diese Gesell-schaftsform geltenden Sachgründungsvorschriften zu beachten sind. - 7 - 15 Diese Sicht stimmt auch mit dem Willen des Gesetzgebers überein. [X.]ach der Begründung zu § 5a Abs. 2 GmbHG werden Sacheinlagen nicht für erfor-derlich und deshalb für nicht zulässig erachtet. Da die Höhe der Barmittel nach dem tatsächlichen Bedarf für die Anfangszeit nach der Gründung als Mindest-stammkapital passend gewählt werden kann, soll dieses dann aber auch in bar einbezahlt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des [X.], BT-Drucks. 16/6140, [X.]). 16 Aus dem mit der Einführung der Unternehmergesellschaft verfolgten Ziel, eine [X.]sform mit erheblich reduziertem Stammkapital als Einstiegs-form für Existenzgründer anzubieten (BT-Drucks. 16/6140, [X.]), ist weiter zu schließen, dass das Sacheinlagenverbot jedenfalls auch der Beschleunigung und Vereinfachung der Gründung dient. Es sollen Bewertungs- und Kapitalauf-bringungsprobleme vermieden werden, die durch Sacheinlagen bei [X.]eugrün-dungen entstehen können. Dieser Zweck erfasst [X.] ganz unabhängig davon, ob diese Probleme nur im Interesse einer beschleunigten und vereinfachten Grün-dung der neuen Rechtsform (so zB Bayer in [X.]/[X.], GmbHG, 17. Aufl., § 19 Rn. 59; [X.], [X.]ZG 2009, 1161, 1162) oder ebenfalls im Interesse der Gläubiger (so zB Priester in [X.]/Winter, [X.], 4. Aufl., § 138 - 8 - Rn. 3; [X.] in Bork/[X.], GmbHG, 2010, § 5a Rn. 20) vermieden werden sollen [X.] auch die Situation der [X.]eugründung durch Abspaltung mit dem nach § 138 [X.] zwingenden Erfordernis der Aufstellung eines Sachgründungsbe-richts. [X.] Strohn Reichart

Drescher [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.11.2009 - 103 AR 334/09 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 20 W 7/10 -