Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.02.2004, Az. IX ZR 135/03

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/03Verkündet am:17. Februar 2004Preuß,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] §§ 5, 7 Abs. 1; KO § 108; [X.] § 27Es ist rechtswidrig, die Eröffnung des [X.], des [X.] oder des Insolvenzverfahrens auf einen späteren Zeitpunkt als dender Unterzeichnung des [X.] durch den [X.] zu datieren;gleichwohl sind solche bisher ergangenen Beschlüsse wirksam.[X.] § 10 Abs. 1 Nr. 4, § 12 Abs. 1Ein nach Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Verfahrenseröffnung begründetesPfandrecht gewährt in der Gesamtvollstreckung kein anfechtungsfestes Absonde-rungsrecht.[X.], [X.]eil vom 17. Februar 2004 - [X.]/03 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 17. Februar 2004 durch den Vorsitzenden [X.] [X.] und die [X.]Dr. [X.], [X.], [X.] und Villfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 8. Zivilsenats [X.] [X.] vom 15. Mai 2003 aufge-hoben.Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist Verwalter in dem durch Beschluß des Amtsgerichts [X.] vom 7. September 1998 über das Vermögen der [X.] (nachfolgend Schuldnerin) - zum 1. Oktober 1998, 8.00 Uhr - eröffnetenGesamtvollstreckungsverfahren. Mit der Klage fordert er von dem [X.] im Wege der Anfechtung gemäß § 10 [X.] Rückzahlung von28.025,54 DM). Am 16. April 1998 hatte das Finanzamt wegennicht gezahlter Steuern eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung über54.813,19 DM erlassen, mit der es die Forderungen der Schuldnerin gegen [X.] S. -N. aus einer Kontoverbindung pfändete. Die [X.] daraufhin am 8. Mai 1998 eine Überweisung von 42.000 DM und am14. Mai 1998 eine weitere Überweisung von 12.813,19 DM von dem gepfände-ten Konto an den Beklagten. Am 19. Mai 1998 beantragte die Schuldnerin dieEröffnung des [X.].Der Kläger hat am 29. September 2000 ein Prozeßkostenhilfegesuch fürdie beabsichtigte Klage eingereicht, dem mit Beschluß vom 8. März 2001, [X.] am 5. April 2001, stattgegeben wurde. Am 10. April 2001 hat er die [X.] eingereicht, die am 26. April 2001 zugestellt wurde.Das [X.] hat die Klage abgewiesen, weil es die Anfechtungsvor-aussetzungen für nicht gegeben erachtete. Das Berufungsgericht hat die Beru-fung als im Ergebnis unbegründet zurückgewiesen. Die Anfechtungsklage seizwar an sich begründet, weil die Voraussetzungen der [X.] § 10 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4 Fall 1 [X.] erfüllt seien. Der [X.] scheitere jedoch daran, daß die Anfechtungsfrist des § 10 Abs. 2 [X.]nicht eingehalten worden sei.Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der [X.]einen Berufungsantrag weiter.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel des [X.] hat [X.] 4 -I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die zweijährige [X.] § 10 Abs. 2 [X.] sei mit dem am 29. September 2000 eingereichten [X.] nicht gewahrt, weil die Anfechtungsfrist bereits am7. September 1998 zu laufen begonnen habe. Die Rechtswirkungen der Verfah-renseröffnung seien mit der Unterzeichnung des [X.] am7. September 1998 eingetreten. Dies gelte auch, wenn - wie im vorliegendenFall - der [X.] vordatiert werde. Fielen der [X.] und der im Beschluß angegebene Zeitpunkt der Eröffnung auseinan-der, so müsse aus Gründen der Rechtssicherheit der Tag der Beschlußfassungmaßgebend sein.[X.] rügt die Revision, das Gesamtvollstreckungsverfahrenwerde nicht bereits mit der Unterzeichnung des [X.] eröff-net, sondern erst mit dem in diesem Beschluß angegebenen Zeitpunkt. [X.] Tag der Beschlußfassung und der Zeitpunkt, zu dem das Verfahren eröffnetwerden solle, auseinander, müsse aus Gründen der Rechtssicherheit der ange-gebene Zeitpunkt maßgebend sein. Auch wenn der Beschluß fehlerhaft seinsollte, sei er seinem ganzen Inhalt nach [X.] -III.Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Über-prüfung nicht stand. Der Kläger hat die Anfechtungsfrist gewahrt.Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, daßdie Anfechtungsfrist gemäß § 10 Abs. 2 [X.] mit der Eröffnung des [X.] zu laufen beginnt. Maßgebend ist allerdings nicht derTag der Unterzeichnung des [X.], sondern der in dem [X.] angegebene Zeitpunkt der Eröffnung.1. Das Insolvenzgericht hätte allerdings in seinem [X.]vom 7. September 1998 als Eröffnungszeitpunkt den 7. September 1998 unddie Stunde der Unterzeichnung des Beschlusses an diesem [X.]. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den 1. Oktober 1998,8.00 Uhr, festzulegen, verstieß gegen das [X.]) [X.] enthält keine ausdrückliche Rege-lung, daß im [X.] der Eröffnungszeitpunkt anzugeben ist. § 7Abs. 1 [X.] bestimmt jedoch, daß die Pfändung des Vermögens des [X.] mit dem im [X.] genannten Zeitpunkt bewirkt ist. Die Ge-samtvollstreckungsordnung ist insoweit dem Verständnis der Regelung in § 108Abs. 1 KO gefolgt, wonach der [X.] die Stunde der [X.] bezeichnen hat. Dasselbe gilt für den [X.] nach der [X.] ([X.], [X.] 3. Aufl. § 7 Rn. 4; [X.]/Wutzke/Förster, [X.] 4. Aufl. § 5 Rn. 9; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 5 Rn. 2 f;vgl. [X.]Z 133, 307, 313). Eine entsprechende Regelung enthält auch § [X.] 2 Nr. 3 [X.], der seinerseits die Regelungen des § 108 Abs. 1 KO und des- 6 -§ 21 Abs. 1 [X.] übernommen hat (BT-Drucks. 12/2443 [X.] zu § 31 RegE[X.]).b) Weder die Gesamtvollstreckungsordnung noch § 108 KO und § 27[X.] enthalten allerdings ihrem Wortlaut nach eine eindeutige Aussage dazu,ob dem das Insolvenzverfahren eröffnenden [X.] ein Ermessensspielraum inder Weise zusteht, den Eröffnungszeitpunkt abweichend vom Zeitpunkt [X.] des [X.] zu wählen. Dies ist nicht der [X.]) Für die Auslegung der §§ 5, 7 Abs. 1 [X.] ist auf §§ 108 KO, § [X.] 2 Nr. 3 und Abs. 3 [X.] zurückzugreifen (vgl. [X.]Z 143, 332; [X.], [X.]. v.10. Januar 2002 - [X.], [X.], 394, 395; v. 23. Januar 2003 - IX [X.]/02, [X.], 551, 552).Zu § 108 KO wird die Auffassung vertreten, daß im [X.]der Zeitpunkt der Unterschrift als maßgeblich anzusehen ist ([X.]/[X.],KO 11. Aufl. § 108 Rn. 1; [X.]/[X.], [X.] 108 KO Anm. 1; [X.]/[X.] 8. Aufl. § 108 Rn. 1; [X.], [X.], 16).Zur Insolvenzordnung sprechen sich Kirchhof ([X.]/[X.], 3. Aufl. § 27Rn. 19), [X.] (Festschrift [X.] aaO) und [X.] (Z[X.] 2001, 977)dafür aus, im [X.] in einer Art beurkundender Tätigkeit denZeitpunkt anzugeben, in dem der [X.] den [X.] unter-schreibt.Demgegenüber wird auch die Auffassung vertreten, die Angabe des Er-öffnungszeitpunktes sei Teil der richterlichen Entscheidung. Deshalb sei es zu-- 7 -lässig, aus besonderen Gründen in sehr engen Grenzen den im [X.] Zeitpunkt der Eröffnung auf einen späteren als den der tatsächlichenUnterzeichnung festzusetzen (MünchKomm-[X.]/[X.], §§ 27 bis 29Rn. 38). Dem hat sich die Praxis vereinzelt angeschlossen (z.B. LG DuisburgZ[X.] 2002, 988).bb) Als Eröffnungszeitpunkt ist der Zeitpunkt anzugeben, in dem der Er-öffnungsbeschluß unterzeichnet wird.(1) Sowohl § 108 Abs. 1 KO als auch § 27 Abs. 2 Nr. 3 [X.] verlangendie Angabe der Stunde der Eröffnung. Fehlt es daran, so gilt nach § 108 Abs. 2KO und § 27 Abs. 3 [X.] als Zeitpunkt der Eröffnung die Mittagsstunde [X.], an welchem der [X.] erlassen wurde.Damit ist der Tag gemeint, an dem der [X.] den Beschluß unterzeich-net, nicht aber der (möglicherweise viel spätere) Zeitpunkt, in dem der [X.] inneren Geschäftsgang des Gerichts verläßt ([X.]/Vollkommer, [X.] Aufl. § 329 Rn. 18). Bereits dies legt die Annahme nahe, daß der [X.] davon ausging, der [X.] habe die Stunde als Eröffnungsstunde an-zugeben, in der er unterzeichnet. Danach hat er keine Dispositionsbefugnisüber die Eröffnungsstunde. Sie fällt immer mit der Unterschrift [X.]) Ein [X.] kann nur erlassen werden, wenn ein Eröff-nungsgrund vorliegt (§ 1 [X.], § 102 KO, § 16 [X.]) und das Vermögen [X.] voraussichtlich ausreicht, um die Kosten des Verfahrens zu decken(§ 19 Abs. 1 Nr. 3 [X.], § 107 KO, § 26 [X.]). Diese Voraussetzungen müs-sen zum Zeitpunkt der Eröffnung vorliegen. Dies wäre nicht gewährleistet, wenn- 8 -es zulässig wäre, die Eröffnung auf einen Zeitpunkt nach Unterzeichnung [X.] hinauszuschieben.Ein vordatierter [X.] kann erhebliche Nachteile für [X.] und für die Gesamtheit der Gläubiger nach sich ziehen, etwa indemweitere Aufrechnungsmöglichkeiten eröffnet werden, [X.] inzwischen eingetretenen Fristablaufs abgeschnitten werden (vgl. § 10Abs. 1 Nr. 2 bis 4 [X.], § 31 Nr. 2, § 32 KO; die Insolvenzordnung stellt nichtmehr auf den Eröffnungszeitpunkt ab) und dem Schuldner die Möglichkeit be-lassen wird, Verfügungen zu Lasten der Masse zu treffen.Diese Nachteile für die Masse und die Gläubiger verbieten es, einen Er-öffnungszeitpunkt festzusetzen, der vom Zeitpunkt der Unterzeichnung des [X.] abweicht. Sonst würde das Verfahren nicht zu dem Zeit-punkt eröffnet, in dem seine Voraussetzungen vorliegen, sondern zu einemZeitpunkt, für den dies ungewiß ist. Begrenzte praktische Vorteile, wie sie etwavon [X.] (aaO) angeführt werden, können eine Vordatierung des [X.] nicht rechtfertigen. Um Manipulationen auch in kurzen Zeit-abschnitten auszuschließen, ist eine Abweichung deshalb unzulässig.2. Obwohl der Beschluß über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aneinem Mangel leidet, ist er nicht nichtig.a) Der rechtskräftige Beschluß über die Eröffnung des [X.] ist vom Prozeßgericht grundsätzlich auch dann als gültig hinzunehmen,wenn er [X.] ergangen ist; denn als in dem dafür vorgesehenenVerfahren erlassener hoheitlicher Akt beansprucht er Geltung gegenüber [X.], sofern der Entscheidung nicht ausnahmsweise ein Fehler [X.] 9 -der zur Nichtigkeit führt ([X.]Z 113, 216, 218; 138, 40, 44). Dies hat der [X.] bisher lediglich dann angenommen, wenn die Unterschrift des[X.]s als für jede gerichtliche Entscheidung schlechthin konstitutiver Akt ver-säumt worden war ([X.]Z 137, 49). Wegen der für das Insolvenzverfahrengrundlegenden Bedeutung des die Eröffnung anordnenden Beschlusses ist die-ser schon aus Gründen der Rechtssicherheit nur außerordentlich selten alsnichtig zu behandeln, hauptsächlich dann, wenn dem Akt infolge eines offen-kundigen, schweren Fehlers bereits äußerlich ein für eine richterliche Entschei-dung wesentliches Merkmal fehlt ([X.]Z 114, 315, 326; 138, 40, 44). Dies istbei Festsetzung eines Eröffnungszeitpunktes, der vom Zeitpunkt der Unter-zeichnung des [X.] abweicht, bis zu der vorliegenden Ent-scheidung angesichts der unterschiedlichen Stimmen in Literatur und Recht-sprechung nicht der Fall. Aus ähnlichen Erwägungen hat der Senat die [X.] dem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter verliehene Befugnis, mitrechtlicher Wirkung für den Schuldner zu handeln, als zunächst noch wirksamangesehen ([X.]Z 151, 353, 367).b) Auch aus der Richtlinie des [X.] der Rechtsvor-schriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei [X.] (80/987/[X.]) vom 20. Oktober 1980 ergibt sichentgegen der von dem [X.] in der mündlichen Verhandlung ver-tretenen Auffassung nichts anderes. Die Richtlinie sieht in Art. 3 Abs. 2 ersterSpiegelstrich lediglich als eine von drei zeitlichen Alternativen vor, daß das In-solvenzgeld von den Mitgliedstaaten ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit [X.] sicherzustellen ist. Als zahlungsunfähig gilt der Arbeitgeber nachder Definition des Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie dann, wenn - bei Vorliegen weite-rer Voraussetzungen - die zuständige Behörde die Eröffnung des [X.] beschlossen hat (Buchst. b erster Spiegelstrich). Die [X.] -selbst richtet sich nach den Vorschriften der Mitgliedstaaten (Art. 2 Abs. [X.]. a und b). Aus der Richtlinie ergibt sich nichts zur Frage der [X.] verstoßenden gerichtlichen Eröffnungsbeschlus-ses.c) Da der Beschluß sonach insgesamt wirksam ist, greift, entgegen derAnnahme der Revisionserwiderung, auch nicht die gesetzliche Vermutung des§ 108 Abs. 2 KO, § 27 Abs. 3 [X.] ein, wonach als Zeitpunkt der Eröffnung [X.] des Tages der Beschlußfassung [X.] Die Anfechtungsfrist des § 10 Abs. 2 [X.] läuft ab Eröffnung der Ge-samtvollstreckung. Damit ist der im [X.] angegebene Zeitpunktgemeint (MünchKomm-[X.]/Kirchhof § 146 Rn. 8). Dies gebietet die Rechtssi-cherheit. Es kann von den am Insolvenzverfahren Beteiligten nicht erwartetwerden, daß sie den das Verfahren eröffnenden Beschluß in einem vom Wort-laut abweichenden Sinn verstehen.[X.] dem am 29. September 2000 beim [X.] eingegangenen [X.] auf Prozeßkostenhilfe wurde der Fristablauf entsprechend §§ 203, 205BGB a.F. gehemmt ([X.], [X.]. v. 10. Juli 2003 - [X.], [X.], 1674,1675). Nach Zustellung des Beschlusses über die Bewilligung der Prozeßko-stenhilfe am 5. April 2001 hat der Kläger binnen der ihm zustehenden Frist vonmindestens zwei Wochen ([X.], [X.]. v. 22. März 2001 - [X.], ZIP2001, 893, 895) am 10. April 2001 Klage eingereicht, die am 26. April 2001 ge-mäß § 270 Abs. 3 ZPO a.F. fristwahrend zugestellt [X.] 11 -V.Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Die Fest-stellungen des Berufungsgerichts tragen seine Annahme nicht, die übrigen Vor-aussetzungen für die auf Zahlung von 28.025,54 - abgesehen von der Wahrung der Anfechtungsfrist - vor. Insbesondere hat [X.] eine objektive Gläubigerbenachteiligung nicht ausreichendfestgestellt. Es hat insoweit lediglich ausgeführt, daß die Masse um die von [X.] betroffenen Zahlungen in Höhe von insgesamt 28.025,54 e-schmälert sei. Dies läßt die unstreitig am 16. April 1998 erlassene [X.] des Beklagten über diesen Betrag außer Betracht.1. Das von dem Beklagten erlangte [X.] gewährt [X.] gemäß § 12 Abs. 1 [X.], wenn es [X.] ist. Nachder ständigen Rechtsprechung des [X.] ist eine während der"kritischen" [X.] erlangte Sicherung oderBefriedigung als inkongruent anzusehen ([X.]Z 128, 196; 136, 309, 311). [X.] Einzelzwangsvollstreckung beherrschende [X.] wird durch dasSystem der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln eingeschränkt, wenn fürdie Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht besteht, aus dem Vermö-gen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Dann tritt die Befugnis [X.], sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine rechtsbeständige Siche-rung oder Befriedigung des eigenen fälligen Anspruchs zu verschaffen, hinterdem Schutz der Gläubigergesamtheit zurück. § 131 [X.] verdrängt in den letz-ten drei Monaten vor dem Eröffnungsantrag den [X.] zugunstender Gleichbehandlung der Gläubiger ([X.] [X.]. v. 11. April 2002 - [X.]/01,[X.], 1193, 1194; vom 15. Mai 2003 - [X.], [X.], 1278,1279). § 30 Nr. 2 KO bezweckt, den konkursrechtlichen Gleichbehandlungs-- 12 -grundsatz auf den zeitlichen Bereich der Zahlungseinstellung oder des Antragsauf Eröffnung des Verfahrens vorzuziehen sowie auf den Zeitraum von zehnTagen davor ([X.]Z 136, 309, 311). Im Geltungsbereich der [X.]sordnung wird gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.] die Krise an den Zeitpunktder Zahlungseinstellung oder den Antrag auf Eröffnung der [X.] geknüpft. Danach gewährt ein nach Zahlungseinstellung oder dem [X.] Eröffnung begründetes Pfandrecht in der Gesamtvollstreckung kein an-fechtungsfestes Absonderungsrecht. Sofern das Pfandrecht dagegen davorentstanden ist, kann die anschließende Befriedigung nicht mehr angefochtenwerden, weil sie die Gläubiger nicht benachteiligt ([X.], [X.]. v. 11. Juli 1991- IX ZR 230/90, [X.], 1014, 1017; v. 21. März 2000 - [X.], [X.], 898; v. 22. Januar 2004 - [X.], z.[X.]. in [X.]Z).2. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Zahlungseinstellung vordem 8. Mai 1998 erfolgt ist. Da eine genauere Zeitangabe fehlt, kann in der Re-visionsinstanz nur davon ausgegangen werden, daß Zahlungsunfähigkeit [X.] des 7. Mai 1998 eintrat. Der Kläger hatte jedoch dargelegt und unter [X.] gestellt, die Schuldnerin sei bereits im Zeitpunkt des Erlasses der [X.] vom 16. April 1998 zahlungsunfähig gewe-sen und habe die Zahlungen eingestellt gehabt, was vom Beklagten bestrittenworden war.Das Berufungsgericht hat dies dahingestellt sein lassen. Es hat zwar [X.] gesehen, daß auch für eine Anfechtung nach § 10 [X.] eine objektiveGläubigerbenachteiligung erforderlich ist ([X.], [X.]. v. 6. April 2000 - [X.], [X.], 932). Da eine solche jedoch nicht vorliegt, wenn die [X.] erst nach anfechtungsfester Begründung des [X.] -rechts erfolgte, durfte der Zeitpunkt der Zahlungseinstellung im Zeitraum [X.] bis 8. Mai 1998 nicht ungeklärt bleiben.3. Mit der Zustellung der Pfändungs- und Überweisungsverfügung am17. April 1998 an die Sparkasse wurde die Pfändung "bewirkt" (§ 309 Abs. 2Satz 1, § 314 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Sie erfaßte gegenwärtige Guthaben und künf-tige Ansprüche auf Auszahlung von Guthaben und [X.].Ein [X.] wurde aber erst in dem Zeitpunkt begründet, indem die jeweils gepfändete Forderung entstand ([X.], [X.]. v. 24. Oktober 1996- [X.], [X.], 2080). Im Zeitpunkt der Zustellung der [X.] war unstreitig ein Guthaben von 15.282,93 [X.]. Später sich ergebende Ansprüche auf Auszahlung von [X.] mit Eingang der Zahlungen bei der Drittschuldnerin, Ansprüche aufAuszahlung von [X.] mit Abruf der Kreditbeträge erfaßt ([X.], [X.]. [X.] Januar 2004 - [X.], z.[X.].).Festgestellt werden muß also, ob bereits bei Zustellung der [X.] die Zahlungseinstellung im Sinne des § 10 Abs. 1Nr. 4 [X.] vorlag oder wann sie gegebenenfalls später eintrat und wann zwi-schenzeitlich bis zur Überweisung am 14. Mai 1998 gegebenenfalls weitereGutschriften auf dem Konto erfolgten, die von der Pfändung erfaßt wurden.Soweit Gutschriften oder Abrufe eines Kredits vor der [X.] erfolgten, lag eine objektive Gläubigerbenachteiligung nicht vor. Insoweitwäre die Klage [X.] -4. Da lediglich zu vermuten, nicht aber festgestellt ist, daß die Überwei-sung vom 14. Mai 1998 über 12.813,19 DM aus Mitteln erfolgte, die nach derfestgestellten Zahlungseinstellung im Laufe des 7. Mai 1998 auf dem Konto [X.], kann der Senat auch insoweit nicht abschließend entscheiden.5. Der Kläger ist an der Durchsetzung des Anspruchs entgegen der [X.] der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung nicht gemäߧ 242 BGB gehindert. Zwar mag die Vordatierung des [X.]auf seine Initiative hin erfolgt sein. Er war gleichwohl nicht gehindert, die [X.]. Es ist nämlich nicht erkennbar, daß ihm die Rechtswidrigkeiteiner solchen Maßnahme bewußt war.Kreft[X.]Ganter[X.]Vill