Bundessozialgericht, Urteil vom 11.03.2014, Az. B 11 AL 5/13 R

Die Beteiligten streiten über die Bewilligung von Arbeitslosengeld [X.]). Streitig ist insbesondere, ob der Kläger für den [X.]raum vom 26.5. bis 5.6.2008 arbeitslos war und [X.] beanspruchen kann.

Der Kläger ist als Grafiker beim [X.] ([X.]) in [X.] beschäftigt. Er wird seit 1992 fortlaufend aufgrund jeweils für einen Monat geschlossener Arbeitsverträge in monatlich unterschiedlichem Umfang zur Produktion von Standbildern, Karten und Erklärungen herangezogen. Die Arbeitsverträge geben als Beschäftigungszeiten den ersten bis zum letzten Tag des entsprechenden Monats an und teilen dem Arbeitnehmer mit, dass er während dieses [X.]raums nach Maßgabe der zuständigen Betriebsbüros an einer unterschiedlichen Anzahl von Tagen, deren Angabe mit "circa" erfolgt, zur Verfügung stehen muss. Das [X.] wird mit 223,37 € angegeben. Seit 1996 war der Kläger zwischen 173 und 242 Tagen in dieser Weise eingesetzt. Die Einsatztage oder Schichtzeiten können noch nachträglich geändert werden bzw die Einsätze können sich durch erkrankte oder ausgefallene Kollegen noch nachträglich verschieben oder erweitern. Das [X.] verlangt vom Kläger erste Priorität und höchste Flexibilität bezüglich der Einsatzmöglichkeiten und Arbeitszeiten, lässt es aber im Arbeitsvertrag zu, dass der Kläger auch für andere Arbeitgeber arbeitet, was bisher nicht vorgekommen ist. Der Kläger hat Anspruch auf 30 Urlaubstage im Jahr; den Urlaub muss er sechs Wochen vor Urlaubsantritt einreichen.

Der Kläger meldete sich seit 1999 für die Tage, an denen eine Beschäftigung nicht stattfand, arbeitslos und erhielt jeweils für die [X.]en zwischen seinen arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitstagen [X.]), zuletzt für die [X.] vom 28.5 bis 1.6.2007. Seinen Antrag vom 5.5.2008, ihm auch vom 26.5. bis 5.6.2008 [X.] zu gewähren, lehnte die [X.] ([X.]) mit Bescheid vom 29.12.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.] ab, weil der Kläger in der streitigen [X.] nicht arbeitslos gewesen sei, sondern seine Beschäftigung beim [X.] eine (durchgehende) Dauerbeschäftigung darstelle. Auch die Krankenkasse des [X.] gehe seit dem 1.1.2009 entsprechend der Anmeldung durch das [X.] von einem Dauerarbeitsverhältnis aus.

Das Sozialgericht hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 11.10.2011); das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen (Urteil vom [X.]). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger sei in dieser [X.] nicht arbeitslos gewesen, weil er in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Nach den gesamten Umständen sei davon auszugehen, dass zwischen dem Kläger und dem [X.] trotz der auf einem Monat befristeten Arbeitsverträge ein auf Dauer gerichtetes Rechtsverhältnis bestehe. Entsprechende "freie Mitarbeiter" seien umfassend in den Betrieb des [X.] eingegliedert und abgesichert. Das Weisungs- und Direktionsrecht des [X.] gegenüber dem Kläger sei umfassend. Faktisch stelle sich das Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Kläger und dem [X.] dergestalt dar, dass eine regelmäßige, wenn auch nicht alltägliche Inanspruchnahme des [X.] durch seinen Arbeitgeber vereinbart sei und stattfinde. Tatsächlich sei es dem Kläger wegen seiner Arbeitsbereitschaft in den arbeitsfreien Tagen für das [X.] auch nicht möglich, vergleichbare Tätigkeiten für andere Rundfunkanstalten oder Unternehmen auszuüben.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision rügt der Kläger sinngemäß eine Verletzung materiellen Rechts (§§ 118, 119 Sozialgesetzbuch Drittes Buch <[X.]> aF) und führt zur Begründung im Wesentlichen aus: Sein Anspruch auf [X.] ergebe sich aus dem eindeutigen Wortlaut der §§ 118, 119 [X.] aF; insbesondere sei er in der [X.] vom 26.5. bis 5.6.2008 beschäftigungslos im leistungsrechtlichen Sinn und damit arbeitslos gewesen. In persönlicher Abhängigkeit vom [X.] und faktischer Verfügungsgewalt des Arbeitgebers (Direktionsrecht) habe er sich nur während seiner jeweiligen Einsatzzeiten befunden. An den einsatzfreien Tagen ohne Beschäftigung habe er auch kein Arbeitsentgelt vom [X.] erhalten.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] vom 24. Januar 2013 und das Urteil des Sozialgerichts [X.] vom 11. Oktober 2011 aufzuheben und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 29. Dezember 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Mai 2009 zu verurteilen, dem Kläger Arbeitslosengeld für die [X.] vom 26. Mai bis zum 5. Juni 2008 nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und weist darauf hin, dass der Kläger die Beweiswürdigung des [X.] mit Verfahrensrügen nicht angegriffen habe, sodass das [X.] schon "aus formalen Gründen unbeachtlich" sei.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 S 1 Sozialgerichtsgesetz ). Das [X.] hat die Berufung des [X.] gegen das erstinstanzliche Urteil rechtsfehlerfrei zurückgewiesen. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von [X.] für die [X.] vom 26.5. bis 5.6.2008.

Gemäß § 117 Abs 1 [X.] iVm § 118 Abs 1 [X.] [X.] aF hat bei Arbeitslosigkeit ein Arbeitnehmer nur dann Anspruch auf [X.], wenn er arbeitslos ist. Arbeitslos ist gemäß § 119 Abs 1 [X.] aF nur ein Arbeitnehmer, der nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht ([X.]), sich bemüht, seine [X.] zu beenden ([X.]) und den Vermittlungsbemühungen der [X.] zur Verfügung steht (Verfügbarkeit). Ohne Rechtsfehler ist das [X.] davon ausgegangen, dass [X.] im leistungsrechtlichen Sinne vorliegt (§ 119 Abs 1 [X.] [X.] aF), wenn der Betroffene - unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts - in tatsächlicher Hinsicht ohne Beschäftigung ist (vgl Senatsurteile vom [X.] AL 65/01 R - [X.], 243 = [X.]-4300 § 144 [X.] und vom 3.6.2004 - [X.] AL 70/03 R - [X.] 4-4300 § 123 [X.]). Der Kläger ist aber nicht beschäftigungslos, wenn und solange er eine Beschäftigung von 15 Stunden wöchentlich oder mehr ausübt (§ 119 Abs 3 S 1 [X.] aF).

Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die leistungsrechtliche [X.] bereits dann eintritt, wenn die tatsächliche Beschäftigung beendet wird und es an dem Willen der Parteien des Beschäftigungsverhältnisses fehlt, dieses fortzusetzen. Dies ermöglicht die Annahme von [X.] in verschiedenen, in der Praxis häufig auftretenden Konstellationen. Nach diesen Maßstäben tritt leistungsrechtliche [X.] zB ein, wenn Arbeitnehmer nach langer Arbeitsunfähigkeit und Ausschöpfung des [X.] aus gesundheitlichen Gründen nicht weiter beschäftigt werden können (vgl [X.], 90 = [X.]-4100 § 101 [X.]). Sie liegt auch vor, wenn Arbeitnehmer nach Kündigung von der Arbeit freigestellt werden. Sie wird auch bejaht, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmer bei bestehendem Arbeitsverhältnis freistellt, weil er die Löhne wegen Zahlungsunfähigkeit nicht mehr zahlen kann (BSG [X.] 4100 § 117 [X.]6; zum Ganzen auch: [X.] in [X.]/[X.], [X.] § 138 RdNr 53).

Andererseits besteht ein Beschäftigungsverhältnis in Fällen weiter, in denen die tatsächliche Arbeitsleistung beendet oder unterbrochen ist, aber sowohl das Arbeitsverhältnis fortbesteht als auch beide Parteien den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen (vgl [X.] Berlin-Brandenburg vom [X.]/07; siehe - allerdings zur beitragsrechtlichen Beschäftigung - auch BSG vom 18.4.1991 - 7 [X.]/90 - [X.], 236 = [X.]-4100 § 104 [X.]). Eine Fortdauer der Beschäftigung trotz deren tatsächlicher Unterbrechung ist auch in Fällen der Kurzarbeit anzunehmen. Nach der Anordnung von Kurzarbeit aus wirtschaftlichen Gründen oder wegen eines unabwendbaren Ereignisses ruht die Arbeitspflicht der Beschäftigten ganz oder teilweise. Die Beteiligten des Beschäftigungsverhältnisses wollen die Beschäftigung aber wieder fortsetzen, wenn die Gründe für die Kurzarbeit entfallen sind. In dieser Situation besteht nicht nur das beitragsrechtliche Versicherungspflichtverhältnis fort (§ 24 Abs 3 [X.]), sondern die Beschäftigten erhalten für die Dauer des [X.] auch eine Entgeltersatzleistung (nach §§ 95 f [X.]). Sie haben aber keinen Anspruch auf [X.] bei [X.], sondern erhalten stattdessen Kurzarbeitergeld als Leistung der aktiven Arbeitsförderung zur Sicherung des Verbleibs in Beschäftigung (so die Überschrift des Sechsten Abschnitts im Dritten Kapitel des [X.]; dazu [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl 2013, § 95 RdNr 9). In all diesen Fällen liegt leistungsrechtlich keine [X.] vor, weil die jeweiligen Arbeitnehmer in einem die Arbeitslosigkeit ausschließenden sogenannten Dauerbeschäftigungsverhältnis stehen (vgl [X.] in juris PK-[X.], 1. Aufl 2014, § 138 RdNr 34).

Der Kläger stand auch an den Tagen, in denen er mit seinem Arbeitgeber, dem [X.], keine Einsätze für das [X.] vereinbart hatte, in einem mehr als kurzzeitigen Beschäftigungsverhältnis im rechtlichen Sinne zu diesem.

Die Zuordnung einer Tätigkeit - wie diejenige, die der Kläger ausgeübt hat - zum Typus der Beschäftigung bzw selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass nach deren Gesamtbild alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar sind, dh den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden ([X.] vom 30.10.2013 - [X.] KR 17/11 R - Juris Rd[X.]3). Zutreffend hat hiernach das [X.] die Fragen, ob es sich bei der Tätigkeit des [X.] für das [X.] um ein Beschäftigungsverhältnis handelte sowie ob dieses auf Dauer bestand oder ob es sich um mehrere befristete Beschäftigungsverhältnisse handelte, dahingehend beantwortet, dass ein Dauerbeschäftigungsverhältnis besteht. Folgerichtig hat das [X.] für den im Streit stehenden [X.]raum das Vorliegen von [X.] beim Kläger verneint.

Der Kläger war an den [X.], obwohl eine Arbeitsleistung vertraglich nicht verlangt werden konnte und er tatsächlich nicht gearbeitet hat, nicht arbeitslos. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.] bei Würdigung der gesamten Umstände der Vertrags- und Arbeitsgestaltung zu dem Ergebnis gelangt ist, zwischen dem Kläger und dem [X.] bestehe trotz der jeweils monatlich befristet und für einzelne Einsatztage geschlossenen Arbeitsverträge ein auf Dauer angelegtes Rechtsverhältnis, bei dem der Kläger auch in den Nichteinsatzzeiten einem umfassenden Weisungsrecht des [X.] unterstand. So waren, obgleich es sich formal um jeweils auf einen Monat befristete Arbeitsverhältnisse handelte, ua eine 40-Stunden-Woche sowie ein 30-tägiger Jahresurlaub vereinbart, den der Kläger sechs Wochen vor Urlaubsantritt anmelden musste. Aufgrund der vom [X.] geforderten Dienstbereitschaft konnte er über seine Arbeitskraft auch an einsatzfreien Tagen nicht frei verfügen. Er konnte nicht - wie ein Unternehmer - seine Auftraggeber wählen und wechseln. Vielmehr war er aufgrund der Weisung der Arbeitgeberin allein auf die dortigen Einsätze verwiesen.

Bei der Gesamtwürdigung der Umstände ist weiter zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis des [X.] durch Tarifverträge konkretisiert wurde. [X.] garantierten ihm - wie das [X.] festgestellt hat - eine Vergütung in Anlehnung an die in der Vergangenheit bezogenen Entgelte, Leistungen im Krankheitsfall, Schutz gegen die Beendigung der Vertragsbeziehungen und Vergütung in Urlaubszeiten. Auch wenn in diesen Tarifwerken, nach den Feststellungen des [X.], von arbeitnehmerähnlichen Personen und freien Mitarbeitern die Rede ist, zeigen sie doch, dass die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen weitgehend an diejenige von Arbeitnehmern angenähert war. Da Beschäftigung die Ausübung nichtselbständiger Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis ist (vgl auch § 7 Abs 1 S 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch), indiziert auch die tarifliche Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen das Vorliegen von Beschäftigung.

Der erkennende Senat ist an die vom [X.] getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die der Kläger im Übrigen nicht angegriffen hat, gebunden (§ 163 SGG). Die Beweiswürdigung des [X.] ist nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.