Bundessozialgericht, Urteil vom 04.07.2012, Az. B 11 AL 16/11 R

Streitig ist, ob der Kläger die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld [X.]) ab 5.12.2007 erfüllt hat.

Der 1948 geborene Kläger war ab [X.] als kaufmännischer Leiter bei der [X.] (im Folgenden: [X.]) beschäftigt, die einen [X.]roßmarkt in [X.] ([X.].) betrieb. Der Mietvertrag über die [X.]eschäftsräume wurde zum [X.] gekündigt. Daraufhin verlegte die [X.] ihren Sitz von [X.]. nach P (P.); dort wurde über ihr Vermögen die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und mit rechtskräftigen Beschlüssen vom [X.] die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt. Am 30.3.2007 wurde die Auflösung der [X.] eingetragen und am [X.] meldeten die Liquidatoren das Erlöschen der [X.] an; die entsprechende Eintragung im Handelsregister erfolgte im Dezember 2007.

Bereits am 13.10.2005 hatte sich der Kläger arbeitslos gemeldet und angegeben, sein Arbeitsverhältnis sei nicht gekündigt. Nach der von einer Steuerberatungsgesellschaft ausgestellten Arbeitsbescheinigung vom 2.11.2005 war die Kündigung am [X.] wegen Betriebsaufgabe erfolgt; ebenfalls zu diesem Zeitpunkt hatte die [X.] den Kläger gegenüber der Einzugsstelle abgemeldet. Die Beklagte bewilligte dem Kläger ab 13.10.2005 bis 30.5.2006 [X.] im Wege der [X.]leichwohlgewährung (Bescheid vom 9.11.2005) und nachfolgend Insolvenzgeld ([X.]) für die Zeit vom 6.11.2006 bis [X.] (Bescheid vom [X.]). Auf einen weiteren Leistungsantrag vom 5.12.2006 bewilligte die Beklagte [X.] ab 6.2. bis [X.] (Bescheid vom 8.1.2008).

Das Arbeitsgericht [X.]. verurteilte die [X.] mit Versäumnisurteilen vom 24.5.2006 und [X.] jeweils zur Zahlung des bis dahin aufgelaufenen [X.]ehalts unter gleichzeitiger Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis unverändert fortbestehe.

Am 30.11.2007 meldete sich der Kläger erneut arbeitslos und beantragte [X.]. Diesen Antrag lehnte die Beklagte ab (Bescheid vom 18.2.2008 und Widerspruchsbescheid vom [X.]). Sie wies darauf hin, dass der Kläger aufgrund seines Antrags vom 5.12.2006 [X.] für 180 Tage erhalten habe. Ausgehend von dem neuerlichen Antrag vom 30.11.2007 laufe die Rahmenfrist somit vom 5.12.2006 bis [X.] Innerhalb dieser 360 Tage umfassenden Zeit habe der Kläger schon wegen des [X.]-Bezugs nicht durchgehend in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden.

Während des Klageverfahrens vor dem Sozialgericht (S[X.]) ergingen weitere arbeitsgerichtliche Versäumnisurteile vom 8.10.2009 und 13.4.2010, in denen der unveränderte Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] festgestellt wurde. Das S[X.] hat - nach Beweiserhebung - die Beklagte verurteilt, dem Kläger ab dem 5.12.2007 [X.] für sechs Monate zu gewähren (Urteil vom 25.8.2009).

Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] (LS[X.]) das Urteil des S[X.] aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom [X.]). Es hat im Wesentlichen ausgeführt, entgegen der Ansicht des S[X.] habe der Kläger die Anwartschaftszeit nicht erfüllt. Unabhängig davon, wie die Rahmenfrist zu bestimmen sei, habe keine Versicherungspflicht mehr bestanden, sodass der Kläger in keinem Fall die erforderlichen zwölf Monate (360 Tage) Versicherungszeit zurückgelegt habe. Aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BS[X.]) zur Maßgeblichkeit des rechtlichen [X.] (vgl ua BS[X.] [X.] 4-4300 § 123 [X.] RdNr 16) könne entgegen der Annahme des [X.] nicht abgeleitet werden, dass in jedem Fall allein der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eine Beschäftigung iS des § [X.] - [X.]emeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (S[X.]B IV) begründe. Angesichts des Verhaltens der [X.], die Versäumnisurteile gegen sich habe ergehen lassen und sich letztlich um den formalen Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gekümmert habe, könne der äußerliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses nicht maßgebend für die Beurteilung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung sein. Denn es fehle an dem nach der Rechtsprechung des BS[X.] erforderlichen "Vollzug" des Arbeitsverhältnisses ([X.] 4-2400 § 7 [X.] und [X.] mwN). Die [X.] sei nicht nur von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum [X.] ausgegangen, sondern habe insbesondere auf ihre Verfügungsbefugnis verzichtet und es sei auch keine Betriebsorganisation mehr vorhanden gewesen, in die der Kläger hätte eingegliedert werden können. Unabhängig davon, dass schon viel für eine Beendigung der Beschäftigung des [X.] im Oktober/November 2005 spreche, habe spätestens mit der Anmeldung des Erlöschens der Firma durch die Liquidatoren am [X.] festgestanden, dass es (endgültig) keine [X.]eschäftstätigkeit der [X.] und damit auch keinerlei [X.]rundlage für eine irgendwie geartete Tätigkeit des [X.] mehr gegeben habe.

Mit der vom LS[X.] zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts. Er macht geltend, entgegen der Rechtsansicht des LS[X.] habe er weiterhin in einem Versicherungspflichtverhältnis iS von § 25 Abs 1 S 1 S[X.]B III gestanden. Nach der Rechtsprechung des BS[X.] vollziehe sich die Bewertung des Fortgangs eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses im beitragsrechtlichen Sinne wesentlich nach dem Bestand des Arbeitsverhältnisses. Daher sei maßgeblich für die Beendigung der Beschäftigung grundsätzlich nicht bereits die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung, sondern vielmehr das kumulative Entfallen sowohl des arbeitsrechtlichen Bandes als auch sonstiger Umstände, die im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen Vollzug begründeten. Aus diesem [X.]rund setze eine versicherungspflichtige Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinne auch nicht etwa zwingend eine tatsächliche Arbeitsleistung des betreffenden Arbeitnehmers voraus. Soweit darüber hinaus weitere Voraussetzung der Versicherungspflicht die Entgeltlichkeit der Beschäftigung sei, sei diese nach der Rechtsprechung des BS[X.] insbesondere auch dann erfüllt, wenn sich der Entgeltanspruch aus Annahmeverzug des Arbeitgebers ergebe. Entscheidend sei somit nach der Rechtsprechung des BS[X.] der Fortbestand des [X.] und der Fortbestand der rechtlichen Leistungspflicht. Diese beiden Voraussetzungen seien bei ihm jedoch ohne Weiteres erfüllt.

Soweit das LS[X.] trotz unzweifelhaft fortbestehenden Arbeitsverhältnisses eine Beendigung seines sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses wohl bereits "im Oktober/November 2005" angenommen habe, sei dies rechtsfehlerhaft und stehe im Widerspruch zur Rechtsprechung des BS[X.] (Urteile vom 24.9.2008 - [X.] KR 22/07 R, [X.] 4-2400 § 7 [X.] und [X.] KR 27/07 R, BS[X.]E 101, 273 = [X.] 4-2400 § 7 [X.] sowie insbesondere Urteil vom 17.12.1985 - 12 RK 51/85). Dem stehe auch der Hinweis des LS[X.] auf das Urteil des BS[X.] vom 3.6.2004 ([X.] 4-4300 § 123 [X.] RdNr 16) nicht entgegen. Denn die dortigen Ausführungen, dass zumindest bei missbräuchlichem Verhalten der Arbeitsvertragsparteien im Kündigungsschutzprozess in Ausnahmefällen ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis trotz fortbestehenden Arbeitsverhältnisses zu verneinen sein könne, seien durch die neueren Entscheidungen des BS[X.] relativiert worden. Außerdem habe das BS[X.] in dem genannten Urteil ausdrücklich vom theoretischen Ausnahmefall eines außerhalb der Dispositionsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien im Kündigungsschutzprozess liegenden missbräuchlichen Verhaltens gesprochen und damit klargestellt, dass dieses jedenfalls ein kollusives, auf den Missbrauch des [X.] gerichtetes Zusammenwirken von Arbeitnehmer und Arbeitgeber voraussetze. Für ein solches kollusives Zusammenwirken seien nach den tatsächlichen Feststellungen keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Ebenso wenig vermöge die Ansicht des LS[X.] zu überzeugen, dass das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis jedenfalls mit der (angenommenen) Beendigung der Liquidation seines Arbeitgebers und der Anmeldung des Erlöschens des Unternehmens zur Eintragung in das Handelsregister unter dem [X.] geendet habe. Denn das Arbeitsverhältnis habe - völlig unberührt von der Anmeldung des Erlöschens des Arbeitgebers zur Eintragung in das Handelsregister - unverändert fortbestanden. Insoweit werde auf die arbeitsgerichtlichen Urteile verwiesen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.]s Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2011 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts [X.]elsenkirchen vom 25. August 2009 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des [X.] zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des LS[X.] für zutreffend und trägt ergänzend vor, dass sich nach ständiger Rechtsprechung des BS[X.] ([X.] 4-4300 § 123 [X.]) die Beantwortung der Frage, wann im leistungsrechtlichen Sinne [X.] vorliege, aus § 118 Abs 1 Nr 1 S[X.]B III ergebe. Diese Vorschrift knüpfe nicht an den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses an, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse. [X.] sei deshalb mit der tatsächlichen Nichtbeschäftigung des Versicherten unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts gegeben. Die [X.] und damit der Begriff der Beschäftigung im leistungsrechtlichen Sinne in der Arbeitslosenversicherung unterscheide sich von dem Begriff der Beschäftigung im beitragsrechtlichen Sinne. Insoweit sei die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des BS[X.] zum beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnis nicht einschlägig.

Die zulässige Revision des [X.] ist unbegründet (§ 170 Abs 1 S 1 Sozialgerichtsgesetz <[X.]G>).

Das [X.] hat zu Recht einen Anspruch auf [X.] ab 5.12.2007 verneint.

Ob ein Anspruch auf [X.] besteht, richtet sich nach § 118 Abs 1 [X.] in der hier maßgeblichen, bis 31.3.2012 gültigen Fassung (, ab 1.4.2012 § 137 [X.]). Danach haben Anspruch auf [X.] bei Arbeitslosigkeit Arbeitnehmer, die arbeitslos sind ([X.]), sich bei der [X.] arbeitslos gemeldet ([X.]) und die Anwartschaftszeit erfüllt haben ([X.] 3).

1. Nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] lagen bei dem Kläger im [X.]raum ab 5.12.2007 die Voraussetzungen des § 118 Abs 1 [X.] und 2 [X.] aF vor. Soweit der Begriff der Arbeitslosigkeit voraussetzt, dass der Arbeitnehmer nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht ([X.], § 119 Abs 1 [X.] [X.] aF, ab 1.4.2012 § 138 Abs 1 [X.] [X.]), hat das [X.] zutreffend angenommen, dass der Kläger im [X.]raum ab 5.12.2007 trotz des möglichen [X.] seines Arbeitsverhältnisses zur [X.] beschäftigungslos war. Denn § 119 Abs 1 [X.] [X.] aF knüpft nicht an den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses an, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse. Dies verdeutlicht auch die Vorschrift des § 143 [X.] aF (ab 1.4.2012 § 157 [X.]), die einerseits ein Ruhen des Anspruchs auf [X.] während des Bezugs von Arbeitsentgelt vorsieht (Abs 1 S 1) und andererseits die Gewährung von [X.] im Fall der Nichterfüllung aktueller Ansprüche auf Arbeitsentgelt (sog Gleichwohlgewährung, Abs 3 S 1; vgl zuletzt [X.]-4300 § 122 [X.] 5 Rd[X.]2 und [X.]-4300 § 123 [X.] Rd[X.] 9, jeweils mwN).

Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des [X.] ist auch davon auszugehen, dass bei dem Kläger in der fraglichen [X.] die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen der Arbeitslosigkeit (§ 119 Abs 1 [X.] und [X.] 3 [X.] aF) sowie die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosmeldung (§ 118 Abs 1 [X.] [X.] aF) erfüllt waren.

2. Der Kläger hat jedoch, wie das [X.] im Ergebnis zutreffend entschieden hat, die Anwartschaftszeit nicht erfüllt (§ 118 Abs 1 [X.] 3 [X.] aF).

a) Nach § 123 Abs 1 S 1 [X.] aF (ab 1.4.2012 § 144 Abs 1 S 1 [X.]) hat die Anwartschaftszeit zurückgelegt, wer in der Rahmenfrist mindestens zwölf Monate (360 Tage, § 339 S 1 [X.]) in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden hat. Die Rahmenfrist beträgt gemäß § 124 Abs 1 S 1 [X.] aF zwei Jahre und beginnt mit dem Tag vor der Erfüllung aller sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf [X.]. Sie reicht nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein, in der der Arbeitslose eine Anwartschaftszeit erfüllt hatte (§ 124 Abs 2 [X.] aF); dies verkürzt die grundsätzlich zweijährige Rahmenfrist, damit dieselben Beschäftigungszeiten nicht mehrmals zur Erfüllung der Anwartschaftszeit dienen (so bereits [X.] vom [X.] - [X.] 4100 § 117 [X.]9 S 95 - zur weitgehend inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 117 Arbeitsförderungsgesetz <[X.]>). Die Verkürzung gilt auch in Fällen der Gleichwohlgewährung nach § 143 Abs 3 [X.] aF (vgl B[X.], aaO S 98).

b) Da der Kläger innerhalb des zweijährigen [X.]raums vom [X.] (Arbeitslosmeldung am 30.11.2007) bis 30.11.2005 zuletzt aufgrund seines (zweiten) Leistungsantrags vom 5.12.2006 - nach vorherigem Bezug von [X.] bis [X.] - [X.] ab 6.2. bis [X.] bezogen hat, kann im vorliegenden Fall der Lauf einer Rahmenfrist nicht vor dem 5.12.2006 (Tag der zweiten Arbeitslosmeldung) beginnen. Dem steht auch nicht entgegen, dass in Fällen des § 143 Abs 3 [X.] aF mit Rücksicht auf die anhaltende Arbeitslosigkeit eine erneute Arbeitslosmeldung entbehrlich sein kann und der Antragstellung nunmehr nur noch verfahrensrechtliche Bedeutung zukommt (vgl [X.]-4300 § 123 [X.] Rd[X.]7). Ob die Rahmenfrist - wie von der [X.]n im angefochtenen Bescheid vom 18.2.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom [X.] zugrunde gelegt - vom 5.12.2006 bis [X.] (= 360 Tage) läuft oder - wovon das [X.] in seiner Entscheidung vom [X.] ausgegangen ist - erst am 5.12.2007 endet, bedarf hier - wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat - keiner abschließenden Entscheidung. Denn der Kläger hat weder in diesem [X.]raum noch danach 360 Tage in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden.

c) Was unter dem Begriff Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 [X.] aF zu verstehen ist, erschließt sich aus § 24 [X.]. Danach stehen in einem Versicherungspflichtverhältnis Personen, die als Beschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind (Abs 1). Für Beschäftigte beginnt es mit dem [X.] in das Beschäftigungsverhältnis (Abs 2 S 1) und endet mit dem [X.] (Abs 4).

Der Begriff des Beschäftigten ist in § 25 Abs 1 S 1 [X.] umschrieben. [X.] sind Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige Beschäftigung) sind. Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 S 1 [X.]B IV, dessen sachlicher Anwendungsbereich sich auch auf das Arbeitsförderungsrecht erstreckt (§ 1 Abs 1 S 2 [X.]B IV), die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

Daraus folgt indes nicht, dass ein Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 [X.] aF iVm § 24 Abs 1 [X.] stets dann vorliegt, wenn ein Arbeitsverhältnis besteht. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen Verhältnisse (vgl B[X.]E 73, 126, 127 f = [X.] 3-4100 § 101 [X.] 5 S 13 mwN; [X.] in Eicher/[X.], [X.], § 27 Rd[X.] 41 mwN; Stand Einzelkommentierung März 2010). So müssen bei faktischer [X.] Arbeitgeber wie Arbeitnehmer den Willen zur (wenn auch künftigen) Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses dokumentieren (vgl B[X.]E 73, 90, 96 = [X.] 3-4100 § 101 [X.] 4 mwN - zum Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses bei Krankheit, bezahltem Urlaub, Freistellung von der Arbeit bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts, zum Fortbestand trotz Inhaftierung des Arbeitnehmers bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts durch den Arbeitgeber). Besteht ein solcher Fortsetzungswille nicht, endet auch bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses das eine Anwartschaftszeit begründende Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 [X.] aF mit dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung, also dann, wenn Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt tatsächlich nicht mehr erbracht werden und der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis verzichtet oder seine (arbeitsrechtliche) faktische Verfügungsmöglichkeit nicht wahrnimmt (vgl B[X.]E 73, 90, 94 = [X.] 3-4100 § 101 [X.] 4 S 8; B[X.]E 73, 126, 129 = [X.] 3-4100 § 101 [X.] 5 S 15 - zur [X.] im leistungsrechtlichen Sinne; ebenso [X.] Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 13.12.2001 - L 8 AL 368/00 - Juris Rd[X.] 33 - zur Anwartschaftszeit).

d) Unter Zugrundelegung der tatsächlichen Verhältnisse spricht im vorliegenden Fall - wie bereits das [X.] zutreffend ausgeführt hat - viel dafür, dass die versicherungspflichtige Beschäftigung des [X.] bei der [X.] schon im Oktober/November 2005 beendet war. Denn nach den vom Kläger nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und daher das Revisionsgericht nach § 163 [X.]G bindenden, tatsächlichen Feststellungen des [X.] bestand zu diesem [X.]punkt der Mietvertrag für den Großmarkt in [X.] nicht mehr und war - was dem Kläger auch bekannt war - die Geschäftstätigkeit der [X.] eingestellt. Auf Seiten des Arbeitgebers bestand ferner kein Wille zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mehr, vielmehr ging die [X.] - dokumentiert durch die erfolgte Abmeldung (vgl § 28a Abs 1 S 1 [X.] [X.]B IV) und die Arbeitgeberbescheinigung vom 2.11.2005 - von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum [X.] aus. Doch es bedarf hier keiner abschließenden Beurteilung, ob im Rückblick die [X.] zu Recht oder zu Unrecht ab 13.10.2005 bzw ab [X.] [X.] im Wege der Gleichwohlgewährung gezahlt hat. Dies gilt umso mehr, als diese Vorschrift eine schnelle Überbrückung von Notlagen in unklaren Fällen sichern soll, sodass es (zunächst) genügt, wenn Ansprüche gegen den Arbeitgeber möglicherweise bestehen oder möglicherweise entstehen können (vgl auch B[X.] [X.] 3-4100 § 117 [X.]1 S 78; Düe in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl 2010, § 143 [X.] 33). Jedenfalls fehlt es für den hier streitigen Anspruch des [X.] auf [X.] ab 5.12.2007 an der erforderlichen Anwartschaftszeit, weil spätestens mit der Anmeldung des Erlöschens der [X.] im Juni 2007 kein Versicherungspflichtverhältnis mehr vorlag.

Zwar fällt in die maßgebliche Rahmenfrist (beginnend ab 5.12.2006) der Bezug von [X.]. Doch der Bezug von [X.] in der [X.] vom 6.11.2006 bis [X.] führt als solcher - wie die [X.] in ihrer Revisionserwiderung zu Recht ausgeführt hat - nicht zum Bestehen eines [X.]. Vielmehr kann aus der Leistungsgewährung lediglich gefolgert werden, dass die [X.] das für einen Anspruch auf [X.] gemäß § 183 Abs 1 S 1 [X.] aF (ab 1.4.2012 § 165 Abs 1 S 1 [X.]) erforderliche "Arbeitsverhältnis" und dessen Fortbestand bis zum [X.] ([X.]) bejaht hat. Doch selbst, wenn in diesem [X.]raum von einem Versicherungspflichtverhältnis iS des § 123 Abs 1 S 1 [X.] aF auszugehen wäre, ergäben sich (für die [X.] vom 5.12.2006 bis [X.]) nur 63 Tage eines [X.] als Voraussetzung der mindestens 360 Tage erfordernden Anwartschaftszeit.

Die für die Erfüllung der Anwartschaftszeit erforderlichen [X.]en eines [X.] hat der Kläger auch in der anschließenden [X.] nicht zurückgelegt. Wenn nicht schon die nach der Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse erfolgte Eintragung der Auflösung der [X.] im Handelsregister am 30.3.2007 als Endzeitpunkt angesehen werden kann (vgl § 60 Abs 1 [X.] 5, § 65 Abs 1 GmbH-Gesetz sowie § 161 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 [X.] Handelsgesetzbuch ), wird jedenfalls durch die am [X.] erfolgte Anmeldung des Erlöschens der [X.] durch die Liquidatoren zur Eintragung im Handelsregister (§ 74 Abs 1 GmbHG; § 157 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 [X.] HGB) dokumentiert, dass jegliche realistische Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung des [X.] entfallen war. Ein weiteres Festhalten des [X.] an seinem Arbeitsverhältnis war unter diesen Voraussetzungen - wie es das [X.] ausgedrückt hat - als bloße verbale Bekundung oder "leere Hülse" anzusehen (vgl B[X.]E 73, 126, 129 = [X.] 3-4100 § 101 [X.] 5 S 15 - zur [X.]).

e) Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass der Senat in seiner Entscheidung vom 3.6.2004 ([X.]-4300 § 123 [X.]) - in Fortführung der früheren Rechtsprechung des B[X.] unter der Geltung des § 117 [X.] - entschieden hat, dass durch eine während des [X.] zurückgelegte Beschäftigungszeit die Anwartschaftszeit für einen Anspruch auf [X.] erfüllt werden kann, auch wenn der Betreffende während dieser [X.] arbeitslos war und Arbeitslosenhilfe bezogen hat (aaO, Rd[X.]5). Soweit dort ausgeführt worden ist, für die Versicherungspflicht komme es nicht "ohne weiteres" auf das tatsächliche Ende der Beschäftigung an, sondern "ggf auf den Ausgang eines [X.]", bezogen sich diese Ausführungen auf einen Sachverhalt, der sich in wesentlichen Punkten vom vorliegenden Fall unterscheidet. Dort war der Kläger vom Arbeitgeber nach einer fristlosen Kündigung freigestellt worden und das Arbeitsverhältnis im anschließenden Kündigungsschutzprozess durch arbeitsgerichtlichen Vergleich unter Wahrung der geltenden tariflichen Kündigungsfrist beendet worden. Damals war also - anders als im vorliegenden Fall, jedoch übereinstimmend mit früheren Entscheidungen des B[X.] (vgl [X.] [X.] 3-4100 § 117 [X.]7 und auch die vom Senat in Bezug genommene, beitragsrechtliche Entscheidung des 12. Senats des B[X.] vom 25.9.1981 - 12 RK 58/80 - B[X.]E 52, 152, 156 = [X.] 2100 § 25 [X.] 3) - der Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses (durch Urteil oder Vergleich) genau festgelegt und die Arbeitnehmer erhielten entsprechende Gehaltsnachzahlungen des Arbeitgebers (vgl hierzu auch [X.] Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 11.11.2009 - L 11 AL 208/06 - Juris Rd[X.]9, 21 - zur wiederholten Leistungsgewährung; Bayerisches [X.], Urteil vom [X.]/07 - Juris Rd[X.] 37, zum Nichtbestehen eines [X.]). Im Unterschied zum vorliegenden Fall hatte der Senat in der Entscheidung vom 3.6.2004 (aaO) über die erstmalige Erfüllung der Anwartschaftszeit nach dem tatsächlichen Ende der Beschäftigung zu befinden, nicht über eine (erneute) Erfüllung der Anwartschaftsvoraussetzungen. Darüber hinaus hat der Senat - worauf bereits das [X.] zu Recht hingewiesen hat - schon in der Entscheidung vom 3.6.2004 klargestellt, dass es damals keine Hinweise für ein missbräuchliches Verhalten, das in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte, gegeben habe ([X.] 4-4300 § 123 [X.] Rd[X.]6).

f) Soweit der Kläger meint, dieser Hinweis in der Senatsentscheidung vom 3.6.2004 könne möglicherweise durch die zeitlich späteren Entscheidungen des 12. Senats vom 24.9.2008 ([X.] KR 22/07 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.] 9 und [X.] KR 27/07 R - B[X.]E 101, 273 = [X.] 4-2400 § 7 [X.]0) inhaltlich überholt sein, ist dies unzutreffend. Im Gegenteil ist in diesen Entscheidungen, bei denen es um die Versicherungspflicht von [X.]en der Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitsleistung bei fortlaufender Zahlung des Arbeitsentgelts bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses ging, klargestellt worden, dass grundsätzlich eine Beschäftigung iS von § 7 Abs 1 [X.]B IV den "Vollzug" eines entsprechenden Rechtsverhältnisses, wie etwa des im Gesetz exemplarisch genannten Arbeitsverhältnisses, erfordert. Aus Anlass der konkret zu entscheidenden Sachverhalte hat der 12. Senat ferner klargestellt, dass eine tatsächliche Arbeitsleistung nicht zwingende Voraussetzung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung ist, solange das Arbeitsverhältnis fortbesteht und Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Willen haben, das Beschäftigungsverhältnis fortzusetzen (vgl [X.]-2400 § 7 [X.] 9 Rd[X.]5 und Rd[X.]2 bis 23). Der 12. Senat hat also in den genannten Entscheidungen festgehalten, dass grundsätzlich nicht bereits die Einstellung der tatsächlichen Arbeitsleistung für das Ende der Beschäftigung maßgeblich ist, sondern das "kumulative Entfallen sowohl des arbeitsvertraglichen Bandes wie auch sonstiger Umstände, die iS der sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigung dessen Vollzug … begründen". Daraus wird deutlich, dass gerade nicht - wie offenbar der Kläger meint - ein Fortbestand des arbeitsvertraglichen Bandes und der daraus folgenden rechtlichen Leistungspflichten genügt, sondern, dass trotz Freistellung ein Fortsetzungswille von Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich ist, der [X.] auch durch die Weiterzahlung des Arbeitsentgelts zum Ausdruck gebracht werden kann.

Nur wegen des Erfordernisses eines derartigen "Vollzugs" des Arbeitsverhältnisses hat auch der 12. Senat in seinen Entscheidungen zur Freistellung bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts die Gefahr eines Missbrauchs der Sozialversicherung oder gar eines "Erschleichens" von [X.] als generell gering eingestuft (vgl [X.] [X.]-2400 § 7 [X.] 9 Rd[X.]0; [X.], [X.] 2005, 972, 976; [X.] in Gagel/[X.], Handbuch des Arbeits- und Sozialrechts, § 12 C Rd[X.] 31 f).

3. Im Fall des [X.] kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit sein Verhalten als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könnte. Denn nach den tatsächlichen Feststellungen des [X.] fehlt es jedenfalls am erforderlichen Vollzug des Arbeitsverhältnisses. Spätestens mit der Anmeldung der Beendigung der Liquidation durch die Liquidatoren am [X.] war jede realistische Möglichkeit für eine Weiterbeschäftigung des [X.] entfallen. Denn damit dokumentierten die Liquidatoren die Beendigung der Abwicklung der Gesellschaft (vgl § 74 Abs 1 GmbHG; § 157 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 [X.] HGB). Schon zuvor war die [X.] zu einer Weiterbeschäftigung des [X.] mangels Geschäftsbetriebs in [X.] und Verlagerung des Firmensitzes nach [X.] tatsächlich nicht mehr in der Lage. Sie konnte als Arbeitgeber ihre Verfügungsmacht über den Kläger gar nicht mehr ausüben und umgekehrt war der Kläger weder in einen vorgegebenen Arbeitsablauf eingegliedert noch erhielt er seit Oktober 2005 Arbeitsentgelt.

Hiergegen kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, sein Arbeitsverhältnis mit der [X.] habe nach den rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Entscheidungen vom [X.] - letzteres Urteil nunmehr gerichtet gegen die Liquidatorin, vertreten durch ihren Nachtragsliquidator - weiter fortbestanden und die der Auflösung folgende Liquidation der [X.] habe rechtlich keineswegs die Beendigung der Geschäftstätigkeit der [X.] bedeutet (vgl § 70 GmbHG; § 149 iVm § 131 Abs 2 [X.] HGB). Abgesehen davon, dass es sich bei den arbeitsgerichtlichen Entscheidungen lediglich um [X.] handelt und diesen grundsätzlich keine Tatbestandswirkung für das sozialrechtliche Verfahren zukommen kann, weil sie nur auf dem jeweiligen Parteivorbringen und einer [X.] beruhen (vgl B[X.] [X.] 1500 § 141 [X.] 9; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl 2010, § 183 Rd[X.]05), folgt aus der gerichtlichen Feststellung des [X.] des Arbeitsverhältnisses des [X.] zur [X.] keineswegs - wie der Kläger offenbar meint - der Fortbestand der versicherungspflichtigen Beschäftigung. Vielmehr kommt es - wie insbesondere unter 1. und 2. ausgeführt - für die Beschäftigung sowohl im leistungsrechtlichen als auch im beitragsrechtlichen Sinne auf den Vollzug des Arbeitsverhältnisses und die diesen Vollzug im Einzelfall näher begründenden Umstände an.

Es bedarf deshalb auch keiner Vertiefung, ob sich der Kläger zu Recht oder zu Unrecht auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mangels wirksamer schriftlicher Kündigung (vgl § 623 Bürgerliches Gesetzbuch ) berufen hat und ob im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Einstellung der Geschäftstätigkeit bereits im Jahre 2005, die Geschäftsgrundlage für seine Weiterbeschäftigung entfallen oder die Berufung auf den Formmangel treuwidrig gewesen sein könnte (vgl zuletzt [X.] , Urteil vom 16.9.2004 - 2 [X.] - AP [X.] zu § 623 BGB; Urteil vom [X.] 1995, 2584 - zum Wegfall der Geschäftsgrundlage; Henssen, [X.] 2006, 1613). Denn hierauf kommt es nicht entscheidungserheblich an. Es bedarf deshalb auch keiner weiteren Erörterung, welche rechtlichen Wirkungen die Anmeldung der Beendigung der Liquidation hatte und ob diese - wie der Kläger in der Revisionsbegründung geltend macht - verfrüht war oder die Liquidation dann fortzusetzen gewesen wäre, wenn sich ein bislang unbekanntes Vermögen der [X.] ergeben hätte. Ein solcher Extremfall ist weder vom [X.] festgestellt noch wird er vom Kläger selbst substanziell vorgetragen; außerdem geht es bei dem [X.]punkt der Anmeldung der Beendigung der Liquidation allein darum, dass dadurch mit Außenwirkung dokumentiert war, dass auf Seiten der [X.] jeglicher Wille zur Fortsetzung der Geschäftstätigkeit, insbesondere auch zu einer Weiterbeschäftigung des [X.], gefehlt und insoweit keine Verfügungsmöglichkeit mehr bestanden hat.

4. Entgegen der Meinung des [X.] verlangt schließlich auch die Schutzfunktion der Versicherungspflicht keine andere rechtliche Beurteilung. Denn die Gewährleistung öffentlich-rechtlichen Versicherungsschutzes endet dort, wo von einem ausreichenden Vollzug einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nicht mehr die Rede sein kann. Gegenteiliges lässt sich nicht der von der Revision zitierten Rechtsprechung des B[X.], insbesondere der Entscheidung vom [X.] (12 [X.] - B[X.]E 59, 183 = [X.] 4100 § 168 [X.]9) entnehmen, auf die sich im Übrigen nicht nur der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 3.6.2004 ([X.] 4-4300 § 123 [X.] Rd[X.]6), sondern auch der 12. Senat in seinen Entscheidungen vom 24.9.2008 ([X.] [X.] KR 22/07 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.] 9 Rd[X.]6) bezogen hat. In diesen Entscheidungen ist lediglich klargestellt worden, dass die Beitragspflicht zur [X.] nicht schon mit der Freistellung endet, wenn ein Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis nach Konkurseröffnung fristgemäß kündigt und den Arbeitnehmer "mit sofortiger Wirkung" von der Arbeit freistellt und dass dies auch für den Fall der sog Gleichwohlgewährung von [X.] gilt. Wenn danach von einer grundsätzlichen Deckungsgleichheit von Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis im Beitragsrecht auszugehen ist, folgt hieraus nicht, dass dies ausnahmslos ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalles und unbesehen von den leistungsrechtlichen Folgen gilt. Aus Anlass der konkret zu entscheidenden Fallgestaltungen bestand für das B[X.] bisher auch keine Veranlassung, sich zu der streitgegenständlichen Frage einer erneuten Erfüllung der Anwartschaftsvoraussetzungen und einer wiederholten Inanspruchnahme von Leistungen im Wege der Gleichwohlgewährung zu äußern.

Der Schutzzweck der Gleichwohlgewährung und eines beitragsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses würde verfehlt, wenn - wie der Kläger geltend macht - ein formal noch nicht beendetes, aber langfristig nicht mehr in Vollzug gesetztes Arbeitsverhältnis selbst nach Auflösung und Liquidation des Unternehmens noch sozialrechtliche Positionen in Gestalt der Begründung neuer Anwartschaftszeiten und daraus folgender Leistungsansprüche - wie der Kläger ausdrücklich vorträgt, ggf bis zur Rente - begründen könnte (wie der Senat im Ergebnis auch [X.], [X.] 2001, 519, 522 - zu den Auswirkungen des § 623 BGB auf die sog Gleichwohlgewährung).

Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 193 [X.]G.