Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2008, Az. IX ZB 39/05

[X.][X.] vom 13. März 2008 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 129 Ein Schenkungsvertrag über ein Grundstück, in dem zugleich ein durch Vormerkung gesicherter [X.] für den Fall des Vermögensverfalls oder der Insolvenz des Begünstigten vereinbart wird, ist im Insolvenzverfahren über das Ver-mögen des Begünstigten mangels objektiver Gläubigerbenachteiligung nicht anfecht-bar. [X.], [X.]uss vom 13. März 2008 - [X.] 39/05 - [X.] Gießen

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], die Richter [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] am 13. März 2008 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der [X.]uss der 7. Zivilkammer des [X.] vom 28. Dezember 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 22.520,35 • festgesetzt. Gründe: [X.] Mit [X.]uss vom 8. Juli 2003 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenz-verfahren über das Vermögen des Schuldners und setzte den weiteren Beteilig-ten, der zuvor bereits vorläufiger Insolvenzverwalter war, als Insolvenzverwalter 1 - 3 - ein. Mit [X.]uss vom 25. Mai 2004 stellte das Amtsgericht das Verfahren ge-mäß § 213 [X.] mit Zustimmung aller Gläubiger ein. Der Insolvenzverwalter hat beantragt, seine Vergütung auf 27.516,41 • und den Auslagenersatz auf 2.610 • festzusetzen. Dabei hat er eine Berech-nungsgrundlage von 125.922,53 •, einen Vergütungszuschlag von 25 % wegen Unternehmensfortführung und einen Abschlag von 15 % wegen vorzeitiger [X.] zugrunde gelegt. 2 Bei der Berechnungsgrundlage hat der Insolvenzverwalter Grundbesitz des Schuldners nach Abzug von [X.] mit 111.407,05 • [X.]. Mit notariellem Vertrag vom 3. November 1998 hatten die Eltern des Schuldners diesem ein Grundstück übertragen. In dem [X.] die Parteien u.a. einen [X.] für den Fall, dass der Übernehmer oder seine Rechtsnachfolger im Eigentum in Vermögensverfall geraten sollten oder über deren Vermögen das Konkurs- oder gerichtliche Ver-gleichsverfahren eröffnet bzw. mangels Masse nicht eröffnet werden sollte, [X.] ein persönliches Vorkaufsrecht der Übergeber für den Fall, dass der Über-nehmer beabsichtigen sollte, die an ihn übertragene Grundstücksfläche zu [X.]. Dieses Vorkaufsrecht sollte gegen Zahlung von 75 von 100 des ortsge-richtlichen Schätzwertes ausgeübt werden können. Sowohl der Rückübertra-gungsanspruch wie das Vorkaufsrecht waren durch Vormerkung im Grundbuch gesichert worden. 3 Das Amtsgericht hat die Vergütung und die Auslagen antragsgemäß festgesetzt. Die vom Schuldner hiergegen erhobene sofortige Beschwerde ist zurückgewiesen worden. Mit der Rechtsbeschwerde wendet sich der Schuldner gegen die Berücksichtigung des von den Eltern an ihn übertragenen [X.] - 4 - [X.] bei der Berechnungsgrundlage und die Zubilligung eines Zuschlags von 25 % für die Betriebsfortführung. I[X.] Das Rechtsmittel ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, §§ 6, 7, 64 Abs. 3 [X.]) und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO, § 4 [X.]). Es führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Beschwerdegericht, § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO, § 4 [X.]. 5 [X.] hat den Wert des Grundstücks bei der Berech-nungsgrundlage berücksichtigt, weil der Grundbesitz zum Vermögen des Schuldners gezählt habe. Der mit Vormerkung gesicherte Rückforderungsan-spruch stehe dem nicht entgegen. Insoweit liege eine nach § 133 Abs. 1 [X.] anfechtbare Gläubigerbenachteiligung vor, weil die nachteilige Vertragsklausel speziell für den Insolvenzfall vorgesehen sei. 6 Auch der vom Amtsgericht vorgenommene Zuschlag von 25 % für die Betriebsfortführung und der Abschlag von 15 % für die vorzeitige [X.] seien sachgerecht. Deshalb ergebe sich im Ergebnis ein Zuschlag von 10 %. 7 Diese Ausführungen des [X.] halten rechtlicher Nach-prüfung nicht stand. 8 1. Das Insolvenzverfahren wurde gemäß § 213 [X.] vorzeitig beendet. In einem solchen Fall ist die Vergütung des Insolvenzverwalters nach dem Schätzwert der Masse zur [X.] der Beendigung des Verfahrens zu berechnen, 9 - 5 - § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 10. November 2005 - [X.] 168/04, [X.], 93; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 1 [X.] Rn. 6; [X.]/Wutzke/[X.], [X.] 4. Aufl. § 1 Rn. 46). 2. Das streitige Grundstück ist der Bemessungsgrundlage nicht zuzu-rechnen, weil es nicht in die Masse fiel. 10 a) Das Eigentum an dem Grundstück ist zwar mit der Eintragung des Schuldners im Grundbuch auf diesen übergegangen. An dem Grundstück [X.] jedoch wegen des durch Vormerkung gesicherten Rückübertragungsan-spruchs ein Aussonderungsrecht der Eltern des Schuldners. Bei dem gemäß § 106 [X.] mit Vormerkung gesicherten Recht handelt es sich um die Verstär-kung eines schuldrechtlichen Anspruchs, um eine Sache aus der [X.] als nicht zur [X.] gehörend herauszulösen, also inhaltlich um Aussonderung ([X.] 149, 1, 5; 155, 227, 236; MünchKomm-[X.]/Ganter, aaO § 47 Rn. 333; [X.]/[X.], [X.] § 47 Rn. 55). Soweit in der Literatur angenommen wird, der Schutz des § 106 [X.] stehe einem Aussonderungsrecht lediglich gleich (vgl. HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 106 Rn. 20, 48; [X.]/[X.], [X.] 12. Aufl. § 106 Rn. 2; [X.]/[X.], [X.] § 106 Rn. 2) führt dies hier jedenfalls zu keinem anderen Ergebnis. 11 b) Entgegen der Auffassung des [X.] war der [X.] und die diesen vorrangig sichernde Auflassungs-vormerkung nicht gemäß § 129 ff [X.] anfechtbar. Deshalb fiel auch der Wert eines solchen Anfechtungsanspruchs nicht in die Masse. 12 aa) Voraussetzung jeder Insolvenzanfechtung ist eine objektive Gläubi-gerbenachteiligung gemäß § 129 [X.]. [X.] hat diese Vor-13 - 6 - aussetzung nicht ausdrücklich geprüft, will sie aber offenbar bejahen. Der [X.] als Ganzes habe die Insolvenzgläubiger zwar nicht benachteiligt. Eine An-fechtung sei aber auch dann möglich, wenn ein an sich in sich ausgewogener Vertrag gerade für den Fall der Insolvenz eines Vertragsteils nicht unerhebliche Ausnahmen festschreibe, die bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zur Erreichung des Vertragszweckes nicht geboten seien. Damit lässt sich im vorliegenden Fall eine objektive Gläubigerbenachtei-ligung nicht begründen. Sie lag nicht vor. 14 (1) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war allerdings der an den Schuldner übertragene Grundbesitz dem Zugriff der Gläubiger nicht schon generell entzogen. Der Rückübertragsanspruch bestand lediglich für den Fall, dass der Schuldner in Vermögensverfall gerät oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Vor diesem [X.]punkt konnte er das Grundstück belasten und es konnte in das Grundstück vollstreckt werden. Erst im [X.]punkt der materiellen Insolvenz oder der Eröffnung des [X.] sollte der [X.] entstehen. Anders als in dem von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Fall des [X.] ([X.], 187) löste nicht bereits jegliche Zwangsvollstreckung in das Grundstück den Rückübertragsanspruch aus. 15 (2) [X.] sein könnte hier nur der [X.]. Dieser kann nur insgesamt angefochten werden. Die Anfechtung einzelner Bestimmungen eines Vertrages ist ausgeschlossen ([X.] 124, 76, 83; [X.], [X.]. v. 19. April 2007 - [X.] ZR 59/06, [X.], 1120, 1123). Die Anfechtung des Vertrages als Ganzes kann aber die Wirkung einer Teilanfechtung haben, wenn die anfecht-bare Handlung das Schuldnervermögen nur in begrenztem Umfang geschmä-16 - 7 - lert hat und das Rechtsgeschäft insoweit teilbar ist ([X.], 206, 210; [X.] 124, 76, 84; [X.], [X.]. v. 19. April 2007 aaO; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 18). Teilbar in diesem Sinn ist auch ein allgemein ausgewogener [X.], der lediglich und gezielt für den Fall der Insolvenz den späteren Schuldner bzw. dessen Gläubiger benachteiligt. In diesem Fall entfällt für die Rückabwick-lung alleine die benachteiligende [X.] ([X.] je aaO). Eine Benachteiligung kommt in einem solchen Fall etwa in Betracht, wenn dem späteren [X.] gezielt für den Fall der Insolvenz [X.] auferlegt wer-den, welche über die gesetzlichen Folgen hinausgehen (vgl. [X.]/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 18) und nicht zur Erreichung des Vertragszwecks geboten sind ([X.] 124, 76, 81). (3) Ausgewogen in diesem Sinne ist ein Vertrag, der gleichwertige Ge-genleistungen vorsieht ([X.] 124, 76, 81). In diesem Fall ist es gerechtfertigt, einer einzelnen [X.], die die Ausgewogenheit speziell für den Fall der Insol-venz verletzt, die Wirkung zu versagen. Werden hierdurch allerdings selbst ausgewogene Verträge erfasst, kann diese Rechtsprechung erst recht auf [X.] angewandt werden, die zum Nachteil des Schuldners [X.] sind und schon dadurch die Gläubiger benachteiligen. Stets sind in [X.] Zusammenhang aber Verträge gemeint, bei denen die Leistungen der [X.]sparteien in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. 17 Auf eine Schenkung zum Vorteil des Schuldners sind diese Grundsätze dagegen nicht anwendbar. Entscheidend ist hier, dass der Grundbesitz niemals einem unbeschränkten Zugriff der Gläubiger ausgesetzt war. Vielmehr war das Grundstück von dem Erwerb durch den Schuldner an mit dem durch vorrangige Auflassungsvormerkung gesicherten [X.] belastet. Die Übertragung des Grundstücks in dieser Form mag für die Gläubiger nur von 18 - 8 - geringem Vorteil gewesen sein oder gar keinen Vorteil gebracht haben. Eine objektive Benachteiligung zu ihren Lasten war damit aber nicht verbunden. Im Rahmen der Insolvenzanfechtung kann nicht als objektive Gläubigerbenachtei-ligung geltend gemacht werden, dem Schuldner hätte mehr geschenkt oder ein Geschenk ohne Belastung überlassen werden müssen. (4) Darüber hinaus hätte selbst in einem ausgewogenen gegenseitigen Vertrag die [X.], die als unwirksam behandelt werden soll, nicht zur Errei-chung des Vertragszweckes geboten gewesen sein dürfen ([X.] 124, 76, 81). Auch hierzu fehlen Feststellungen des [X.]. Die Rechtsbe-schwerde weist zutreffend darauf hin, dass der Vortrag des Schuldners nicht berücksichtigt wurde, seine Eltern hätten die Schenkung ohne die fragliche [X.] nicht vorgenommen und Vertragszweck sei gerade gewesen, den [X.] zu erhalten, zumal daraus eine Altenteilsrente für sie aufzubringen und eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit eingeräumt war (Garagenbenut-zung). 19 3. Das Amtsgericht hat entsprechend dem Antrag des Insolvenzverwal-ters das Grundstück nach Berücksichtigung von [X.] mit ei-nem Wert von 111.407,05 • in Ansatz gebracht. Der Schuldner hat mit der [X.] Beschwerde beanstandet, dass der Verwalter im Eröffnungsverfahren in dem dort erstatteten Gutachten das Grundstück mit 91.510,84 • bewertet hatte und sich die [X.] nicht geändert hätten. Darauf ist das Beschwerdegericht nicht eingegangen. Damit hat es jedoch das Recht des Schuldners auf rechtliches Gehör nicht verletzt. 20 Der Insolvenzverwalter hat in seinem Vergütungsantrag die Erhöhung des Wertes schlüssig dargelegt. Sie beruht darauf, dass in dem im [X.] - 9 - verfahren erstatteten Gutachten sowie in dem Bericht zum Berichtstermin je-weils ein Verkehrswert von 140.000 •, im Vergütungsantrag dagegen ein sol-cher von 160.000 • angesetzt wurde. Aus der Vermögensübersicht nach § 153 [X.] und der Stellungnahme des Insolvenzverwalters vom 21. Juli 2004 auf die sofortige Beschwerde des Schuldners ergibt sich, dass zunächst der [X.], später aber der Fortführungswert zugrunde gelegt wurde. Hierauf hatte der Schuldner nicht mehr erwidert. Da sein Einwand in der sofortigen Be-schwerde zudem lediglich als Hinweis ausgestaltet war, musste das Beschwer-degericht hierauf nicht mehr näher eingehen. 4. Die Festsetzung eines Zuschlags für die Unternehmensfortführung durch das Beschwerdegericht in Höhe von 25 % ist mit der gegebenen [X.] rechtsfehlerhaft. 22 a) Wird das Unternehmen des Schuldners fortgeführt, so ist bei der für die Vergütung maßgeblichen Masse der Überschuss zu berücksichtigen, der sich nach Abzug der Ausgaben von den Einnahmen ergibt, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b [X.]. 23 Ein nach § 3 Abs. 1 Buchst. b [X.] möglicher Zuschlag für eine den Regelsatz übersteigende Vergütung ist festzusetzen, wenn der Verwalter das Unternehmen fortgeführt hat und die Masse nicht entsprechend größer gewor-den ist. Bleibt die Erhöhung der Vergütung durch Massemehrung aufgrund Fort-führung des Unternehmens hinter dem Betrag zurück, der dem Verwalter bei unveränderter Masse als Zuschlag gebühren würde, so ist ihm ein diese [X.] in etwa ausgleichender Zuschlag zu gewähren (vgl. im Einzelnen [X.], [X.]. v. 22. Februar 2007 - [X.] 120/06, [X.], 826 f). 24 - 10 - [X.] hat die Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b [X.] im Ergebnis zutreffend nicht angewandt. Soweit es auf die Ein-nahme und Überschussrechnung für die [X.] vom 21. Mai 2003 bis 12. Dezember 2004 abgestellt hat, hat es zwar nicht berücksichtigt, dass der Insolvenzverwalter erst am 8. Juli 2003 bestellt worden ist und deshalb die Ein-nahme und Überschussrechnung erst ab diesem [X.]punkt zu berücksichtigen ist. 25 Der Insolvenzverwalter hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass der gesamte erwirtschaftete Gewinn dem Schuldner als Gegenleistung für seine eingebrachte Arbeitskraft überlassen worden ist. Dann ist im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b [X.] ein Überschuss nicht erzielt worden, weil diese Zahlungen an den Schuldner als Ausgaben im Sinne dieser Vorschrift anzusetzen waren ([X.], [X.]. v. 4. Mai 2006 - [X.] 202/05, [X.], 1307 f). 26 b) Bei der Bemessung des Zuschlags hat das Beschwerdegericht aber rechtsfehlerhaft auch auf die Tätigkeit des Insolvenzverwalters während des Eröffnungsverfahrens abgestellt. Für die Vergütung des Insolvenzverwalters ist aber allein die Tätigkeit in der [X.] maßgebend, in der er als solcher bestellt war. Die Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter wurde bereits gesondert vergütet. 27 Im Vergütungsantrag des Insolvenzverwalters fehlt es insoweit an aus-reichenden Darlegungen, da er seine gesamte Tätigkeit als vorläufiger Verwal-ter in die Begründung des Antrags auf Gewährung eines Zuschlags wegen Be-triebsfortführung einbezogen hat. Nach Darstellung des Schuldners ist während des eröffneten Insolvenzverfahrens nur ein einziger Auftrag mit einem Werklohn 28 - 11 - von 800 • abgewickelt worden. Dieser jedenfalls würde keinen Zuschlag von 5.391,15 • netto rechtfertigen, wie ihn die Vordergerichte zugebilligt haben. Dr. [X.] [X.] [X.]

[X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.04.2004 - 6 IN 137/03 - [X.], Entscheidung vom 28.12.2004 - 7 [X.]/04 -