Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2002, Az. 2 StR 198/02

[X.]in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 3. Juli 2002 gemäß § 349 Abs. 4StPO beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. Februar 2002 mit den Feststellungen auf-gehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammerdes [X.] zurückverwiesen.Gründe:[X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegenunerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer [X.] zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie seine Unterbringung ineinem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) angeordnet. Die Revision [X.], mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat in vollemUmfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).Die von der Pflichtverteidigerin des Angeklagten nach Ablauf der Revisi-onsbegründungsfrist vorgenommene Beschränkung auf den [X.] ist unwirksam, ohne daß es darauf ankäme, ob die Verteidigerin zur- 3 -Teilrcknahme [X.] ermchtigt war (§ 302 Abs. 2 StPO). Denn [X.] und der Rechtsfolgenausspruch sind hier so miteinander [X.], [X.] eine getrennte Überprfung der Rechtsfolgenentscheidung nichtmöglich ist, ohne [X.] der nicht angefochtene Schuldspruch mitberrt wird.Dies folgt im vorliegenden Fall daraus, [X.] das Urteil keine rechtsfehlerfreieBegrfr die Annahme einer erheblichen Verminderung der [X.] des Angeklagten zu den [X.] [X.] und es sich auf der Grundla-ge des angefochtenen Urteils nicht völlig [X.], [X.] der Ange-klagte zu den [X.] schuldunfig war (vgl. BGHSt 46, 257, 259).I[X.] hat zum Zustand des Angeklagten, der Haschisch [X.] teils zum Eigenkonsum, teils zum gewinnbringenden [X.] hat, unter anderem [X.] dem Angeklagten lagen im Tatzeitraum sowohl eine polyvalenteAigkeitserkrankung sowie eine schizophrene Psychose als auch eineschizophrene Residualsymptomatik vor. [X.] die Einsichtsfigkeit [X.] durch die psychotische Symptomatik und die Stoff gebundeneAigkeitserkrankung eingeschrkt, aber nicht erheblich eingeschrktgewesen ist, war jedoch seine Geistesttigkeit aufgrund der schizophrenenResidualsymptomatik erheblich beeintrchtigt, so [X.] hier auch eine deutlicherhebliche Beeintrchtigung der Einsichtsfigkeit vorgelegen [X.] geht davon aus, [X.] "der Angeklagte im [X.] § 21 (StGB) erheblich in der [X.], das Unrecht seiner Taten einzu-sehen, vermindert" [X.] -Im Rahmen der Prfung der Voraussetzungen des § 63 StGB stellt [X.] auch darauf ab, [X.] "von dem Angeklagten ... [X.] suchtgetrig-gert neuerlich erhebliche rechtswidrige Straftaten zu erwarten sind, die sich [X.] der Grunddiagnose auch kftig wieder erheblich seiner Einsichtsf-higkeit entziehen [X.] angefochtene Urteil hat keinen Bestand.Das [X.] ist offenbar der Meinung, [X.] mit der Feststellung, dieEinsichtsfigkeit des Angeklagten sei erheblich vermindert gewesen, die Vor-aussetzungen des § 21 StGB erfllt und die Grundlage fr die Anordnung [X.] nach § 63 StGB gegeben seien. Dies trifft nicht zu. Bei derFeststellung einer nur erheblich verminderten Einsichtsfigkeit bleibt offen, obdiese im Einzelfall die Einsicht tatschlich ausgeschlossen hat oder nicht. [X.] ist bei der [X.] der [X.] mlich. § 21 StGB will abernur den Fall treffen, [X.] die Minderung der [X.] das Fehlen der [X.] bewirkt hat; denn die Schuld des [X.]s wird nicht gemindert, wenn [X.] erheblich verminderter Einsichtsfigkeit das Unrecht tatschlich einge-sehen hatte (vgl. nur BGHSt 21, 27, 28). Der [X.], der trotz generell [X.] verminderter Einsichtsfigkeit im konkreten Fall die Einsicht gehabt hat,ist voll schuldfig (vgl. u.a. BGHR StGB § 21 Einsichtsfigkeit 1-6 jeweilsm.w.N.). Die Vorschrift des § 21 StGB kann in Fllen verminderter Einsichtsf-higkeit nur dann angewendet werden, wenn die Einsicht gefehlt hat, dies aberdem [X.] vorzuwerfen ist. Kann ihm die infolge verminderter Einsichtsfigkeitfehlende Unrechtseinsicht dagegen nicht zum Vorwurf gemacht werden, sogreift § 20 StGB ein mit der Folge, [X.] eine Bestrafung ausscheidet (vgl. [X.].[X.] 5 -Dem angefochtenen Urteil lût sich nicht - auch nicht dem Gesamtzu-sammenhang der [X.] - eindeutig entnehmen, [X.] der Angeklagte [X.] der Taten das Unrecht tatschlich eingesehen hatte, aber auchnicht, [X.] er keine Einsichtsfigkeit hatte und ob ihm das vorzuwerfen ist.Der [X.] kann auf dieser Grundlage nicht mit letzter Sicherheit aus-schlieûen, [X.] die Voraussetzungen des § 20 StGB beim Angeklagten zu den[X.] vorlagen, wenn dies auch nicht naheliegt.Dies [X.] zur Aufhebung des gesamten Urteils.[X.] [X.] weist fr die neue Hauptverhandlung auf folgendes hin:Der Schuldspruch wegen (nur) unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge begegnet Bedenken, wenn das [X.] - wie hier - teilweise zum Eigenkonsum erworben wurde. Liegen beideMr der nicht geringen Menge stehen Besitz und Handeltreiben ([X.] in nicht geringer Menge) in Tateinheit (vgl. hierzu [X.]/Wienroeder,BtMG 2. Aufl. [X.]. 26 zu § 29 a). Dem Angeklagten darf dann nicht [X.] mit der gesamten Menge angelastet werden.Der neue Tatrichter wird auch zu prfen haben, ob fr die [X.] und3 der [X.]von einer Tat auszugehen ist, da im [X.] vom Ange-klagten in erster Linie die im Falle [X.] bestellten, dort aber nicht gelieferten50 g Haschisch erworben wurden.Der neue Tatrichter wird mit [X.] Feststellungen zum Zu-stand des Angeklagten bei Begehung der Taten die Grundlage zur Prfung der- 6 -Voraussetzungen nicht nur der §§ 20, 21 StGB, sondern auch des § 63 StGBzu treffen haben. Sollte wiederum eine erhebliche Verminderung der Ein-sichtsfigkeit festgestellt werden, ist die Sicherung der Allgemeinheit durchUnterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus [X.], wenn diese Verminderung nicht das Fehlen der Einsicht [X.] dadurch zu Straftaten ge[X.] hat (vgl. u.a. BGHR StGB § 63 Schuldunf-higkeit 3; BGHR StGB § 63 Zustand 29; BGHSt 34, 22, 26/27; BGHSt 21, 27ff.).Sollte die neue Hauptverhandlung zur Bejahung der Voraussetzungensowohl des § 63 als auch des § 64 StGB fren, wird schon wegen des Ver-ltnismûigkeitsgrundsatzes (§ 72 StGB) r darzulegen sein, warum [X.] einer Unterbringung nach § 64 StGB nicht der Vorzug gegebenwerden kann.[X.] Detter [X.] [X.]