Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.08.2023, Az. 1 WB 64/22

Der Antragsteller wendet sich gegen eine Personalentwicklungsbewertung.

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 30. September ... Er ist approbierter Arzt und Facharzt für Allgemeinmedizin. Zuletzt wurde er im April 2010 zum Oberfeldarzt befördert und mit Wirkung vom 1. Februar 2010 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Er war seit Anfang 2019 beim ... in ... als Sachgebietsleiter eingesetzt und wurde von dort mit Dienstantritt am 15. April 2021 zum Fachbereich ... in ... versetzt. Seit Oktober 2022 wird er beim ... in ... verwendet.

Mit [X.]ültigkeit ab 31. Juli 2021 führte die [X.] mit der Version 4 der [X.] [X.] ("Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten") ein neues Beurteilungssystem für die dienstlichen Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten ein. Danach sind im [X.] zu festgelegten [X.]en eine Regelbeurteilung und eine Personalentwicklungsbewertung zu erstellen, die sich jeweils aus einem Anteil [X.] und einem Anteil [X.] zusammensetzen. Die Regelbeurteilung betrachtet retrospektiv die vom Soldaten im Beurteilungszeitraum wahrgenommenen Aufgaben und schließt mit einem [X.]esamturteil des [X.]s ab. Die Personalentwicklungsbewertung enthält in prospektiver Betrachtung eine Reihe von Aussagen, Einschätzungen und Bewertungen, wie etwa eine Entwicklungsprognose (Potential bezogen auf das Erreichen einer bestimmten Besoldungsgruppe), Eignungsaussagen zum Statuswechsel, zum [X.] und für bestimmte herausgehobene Funktionen, Hinweise zum Verwendungsaufbau, darunter Vorschläge für Folgeverwendungen, sowie Hinweise zu ergänzenden Ausbildungsmaßnahmen, Lehrgängen und sonstigen Personalentwicklungsmaßnahmen.

Zum [X.] 31. Juli 2021 wurden für den Antragsteller über den Beurteilungszeitraum vom 17. August 2019 bis 31. Juli 2021 erstmals eine Regelbeurteilung und eine Personalentwicklungsbewertung nach dem neuen Beurteilungssystem erstellt. [X.] war jeweils der ... im Bereich ... (Oberst [X.]), [X.] jeweils der ... des ... ([X.]). Die Regelbeurteilung schloss der [X.] unter dem 21. Dezember 2021 auf der siebenstufigen Skala von "A" (Bestnote) bis "[X.]" mit dem [X.]esamturteil "D+" ab. In der Personalentwicklungsbewertung sprach der [X.] mit seinem Anteil vom 7. November 2021 dem Antragsteller in der Entwicklungsprognose ein "Potential bis Besoldungsgruppe [X.]" zu. Die [X.] wurden wie folgt gefasst:

In der zusammenfassenden Beschreibung (Abkürzungen z. T. aufgelöst) heißt es:

Der [X.] bestätigte mit seinem Anteil vom 21. Dezember 2021 die Bewertungen des [X.]s (u. a.) in der Entwicklungsprognose und den [X.]n. In der ergänzenden Stellungnahme führte er aus:

Mit Schreiben jeweils vom 22. Dezember 2021 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Anteile des [X.]s zur Regelbeurteilung und zur Personalentwicklungsbewertung. Das [X.]esamturteil "D+" ergebe sich nicht schlüssig aus den Elementen des Anteils des [X.]s und hätte, daran gemessen, besser ausfallen müssen. In der Personalentwicklungsbewertung habe der [X.] die Reife für [X.] als bereits nachgewiesen erachtet, während der [X.] einen - noch ausstehenden - Nachweis fordere; dies stelle eine nicht begründete Herabstufung dar.

Mit Bescheid vom 4. Februar 2022 wies der Inspekteur des Sanitätsdienstes der [X.] die Beschwerden zurück. Zur Personalentwicklungsbewertung führte er aus, dass diese widerspruchsfrei sei und keine Herabstufung der gebundenen Bewertung enthalte. Der [X.] habe die Bewertungen des [X.]s und damit auch das Potential des Antragstellers bis in die Besoldungsgruppe [X.] bestätigt. Er verwies zudem auf die Vorgaben der [X.]-872/0-4005 zu "Ausbildung und Verwendungsaufbau der Offiziere des Sanitätsdienstes", die für bestimmte Verwendungen einer verzugslosen Förderung des Antragstellers entgegenstünden.

Auf die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 18. Februar 2022 gab der [X.]eneralinspekteur der [X.] mit Bescheid vom 18. Juli 2022 der Beschwerde insoweit statt, als sie sich gegen die Regelbeurteilung richtete, und hob den diesbezüglichen Anteil des [X.]s vom 21. Dezember 2021 auf. Im Übrigen, also hinsichtlich der Personalentwicklungsbewertung, wies er die weitere Beschwerde zurück. Er betonte dabei den [X.]harakter der Personalentwicklungsbewertung als eine in die Zukunft gerichtete Prognosewertung, die sich in den Formulierungen deutlich von der Regelbeurteilung unterscheiden könne.

Der Anteil des [X.]s zur Regelbeurteilung wurde unter dem 11. Februar 2023 neu gefasst. Der Antragsteller hat hiergegen erneut Beschwerde erhoben, die derzeit vorgerichtlich beim [X.]eneralinspekteur der [X.] anhängig und nicht [X.]egenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

Bereits mit Schreiben vom 15. Juli 2022 hat der Antragsteller, sich im Postlauf überschneidend mit dem Beschwerdebescheid des [X.]eneralinspekteurs der [X.] vom 18. Juli 2022, wegen Untätigkeit in Bezug auf die von ihm erhobene weitere Beschwerde die Entscheidung des [X.] beantragt. Der [X.]eneralinspekteur hat diesen Antrag, zusammen mit seinem Beschwerdebescheid vom 18. Juli 2022 und einer Stellungnahme vom 26. August 2022, dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Der Antragsteller beantragt,

Der [X.]eneralinspekteur der [X.] beantragt,

Die Personalentwicklungsbewertung weise im Hinblick auf die Qualifikation als dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 [X.] einen "[X.]" auf. Dezidierte Eignungsaussagen, z. B. zum Status- oder [X.], hätten [X.], welcher hingegen den [X.]n, aber auch der Einschätzung der Höhe der Entwicklungsprognose fehle. Zur Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes sei die Personalentwicklungsbewertung, analog zur Regelbeurteilung, jedoch insgesamt als anfechtbare dienstliche Maßnahme konzipiert worden. Die Personalentwicklungsbewertung stelle einen Unterfall der dienstlichen Beurteilung dar. Ihre normative [X.]rundlage ergebe sich damit wie für die Beurteilungen aus §§ 2 und 3 SLV sowie aus einer künftigen, im [X.]esetzgebungsverfahren befindlichen Regelung im [X.]. Nach § 2 Abs. 2 SLV sei auch die Eignung und Befähigung für künftige Verwendungen einzuschätzen. Was die konkrete Personalentwicklungsbewertung des Antragstellers betreffe, werde aus den [X.]ründen der [X.] weiterhin eine Rechtsverletzung verneint. Die Personalentwicklungsbewertung enthalte prognostische Ausführungen im Hinblick auf eine zu erwartende Eignung, Leistung und Befähigung und damit in die Zukunft gerichtete höchstpersönliche Werturteile, die einer inhaltlichen Prüfung nicht zugänglich seien.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat in der mündlichen Verhandlung sowie bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

a) Die [X.], deren Aufhebung der Antragsteller begehrt, stellt eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] (hier [X.] m. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]) dar.

aa) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u. a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 29. Juli 2023 - 1 [X.] 63.22 - juris Rn. 16 m. w. N.).

Der [X.] hat zu dem früheren, bis zum 30. Juli 2021 geltenden System der Beurteilungen von Soldatinnen und Soldaten (zuletzt Version 3.3 der Zentralen Dienstvorschrift [X.]) angenommen, dass die Beurteilung durch den zuständigen Vorgesetzten, die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten und ggf. die Stellungnahme eines weiteren höheren Vorgesetzten jeweils selbstständig anfechtbare Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] bilden (vgl. insb. [X.], Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 [X.] 43.12 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 87 Leitsatz und Rn. 22 m. w. N.). Mit Beschluss vom 29. August 2023 - 1 [X.] 60.22 - Rn. 32 hat der [X.] entschieden, dass die Regelbeurteilung (planmäßige Beurteilung) nach dem neuen, zum 31. Juli 2021 in [X.] getretenen Beurteilungssystem (Version 4 der [X.] [X.] über die "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten") eine einheitliche, alle Bestandteile (Anteil Erstbeurteiler und Anteil Zweitbeurteiler) übergreifende dienstliche Maßnahme darstellt und im gerichtlichen Antragsverfahren nur als solche Einheit angefochten werden kann.

bb) Diese einheitliche Betrachtungsweise gilt auch für das mit dem neuen Beurteilungssystem erstmals eingeführte Instrument der [X.]. Auch die [X.] bildet als alle ihre Bestandteile übergreifende Einheit die dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.], die zum Gegenstand eines gerichtlichen Antragsverfahrens nach der [X.] gemacht werden kann.

(1) Die Behandlung als Einheit gilt - zum einen - wie bei der Regelbeurteilung in Bezug auf den Anteil des [X.] und den Anteil des Zweitbeurteilers. Zwar fehlt es bei der [X.] an einem abschließenden, die Anteile "verklammernden" Gesamturteil wie bei der Regelbeurteilung. Unabhängig davon sind jedoch die Anteile des [X.] und des Zweitbeurteilers auch bei der [X.] nicht nur begrifflich, sondern auch der Sache nach "Anteile" an einer zu erstellenden Einheit. So sind die Bewertungen des [X.] und des Zweitbeurteilers zur [X.], zur [X.] und zum [X.] (Abschnitte [X.] bzw. [X.]. bis [X.]. des Vordrucks) bewusst spiegelbildlich aufeinander bezogen und dienen dazu, in [X.] eine stimmige prognostische Einschätzung herzustellen. Anders als bei der allein durch den stellungnehmenden Vorgesetzten abzugebenden [X.] im früheren Beurteilungssystem (Nr. 910 ZDv [X.]) enthält die [X.] auch keine rechtlich erheblichen Teile, die nur durch einen der beiden beteiligten Vorgesetzten zu erstellen sind und deshalb eine isolierte Anfechtbarkeit plausibel machen könnten.

Ebenso wie bei der Regelbeurteilung (vgl. dort [X.], Beschluss vom 29. August 2023 - 1 [X.] 60.22 - Rn. 31) ergeben sich auch bei der [X.] aus der Qualifikation als einheitliche dienstliche Maßnahme keine Einschränkungen im Rechtsschutz für die Soldatinnen und Soldaten. Dem Soldaten ist es weiterhin unbenommen, Einwände bereits gegen den Anteil des [X.] - außer im Wege der Stellungnahme (Abschnitt [X.]. des Vordrucks) - auch in Form einer Wehrbeschwerde zu erheben, weil dies vorgerichtlich ohne Eingrenzung auf dienstliche Maßnahmen gegen jedwede so empfundene "unrichtige Behandlung" möglich ist (§ 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Im gerichtlichen Verfahren hingegen dient es der [X.], wenn der Rechtsschutz die [X.] in ihrer Gesamtheit und finalen Fassung zum Gegenstand hat.

(2) Die Behandlung als einheitliche dienstliche Maßnahme erstreckt sich - zum anderen - auch auf die in der [X.] zusammengefassten [X.].

Die [X.] enthält ein Bündel von Aussagen, Einschätzungen und Bewertungen, wie etwa eine [X.] (Potential bezogen auf das Erreichen einer bestimmten Besoldungsgruppe), [X.]n zum Statuswechsel, zum [X.] und für bestimmte herausgehobene Funktionen, Hinweise zum [X.], darunter Vorschläge für Folgeverwendungen, sowie Hinweise zu ergänzenden Ausbildungsmaßnahmen, Lehrgängen und sonstigen Personalentwicklungsmaßnahmen. Einige dieser [X.], wie zum Beispiel die genannten [X.]n, könnten bei isolierter Betrachtung als dienstliche Maßnahmen zu qualifizieren sein, während anderen [X.]n, wie etwa den Hinweisen zum [X.], diese Qualität fehlen dürfte.

Ungeachtet dieser heterogenen Zusammensetzung sprechen überwiegende Gründe dafür, hinsichtlich der Qualifikation als dienstliche Maßnahme nicht auf die jeweilige einzelne Aussage, Einschätzung oder Bewertung, sondern auch insoweit auf die [X.] als Einheit abzustellen.

Die Konzeption der [X.], wie sie sich in der [X.] [X.] niedergeschlagen hat, geht ersichtlich nicht von einer bloß formalen Bündelung der [X.] aus. Ihr liegt vielmehr die Idee zugrunde, eine - gerade aus der Zusammenfassung der [X.] resultierende - Gesamtprojektion der möglichen künftigen Entwicklung des Soldaten über die aktuelle Verwendung hinaus zu entwerfen (vgl. z. B. Nr. 1001 AR [X.]). Wie sich aus der Auskunft des Erlasshalters vom 4. August 2023 (unter 4.b) ergibt, war man sich dabei bewusst, dass die einzelnen [X.] am Maßstab des § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] unterschiedlich beurteilt werden könnten. Nicht zuletzt im Hinblick auf diesen "[X.]" sei die [X.] zur Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes jedoch insgesamt als anfechtbare dienstliche Maßnahme konzipiert worden. Unter dem Blickwinkel des effektiven Rechtsschutzes ist auch von Bedeutung, dass etwa Fragen der Widerspruchsfreiheit der [X.], wie sie im vorliegenden Fall vom Antragsteller aufgeworfen werden, nicht nur zwischen den Anteilen des Erst- und des Zweitbeurteilers, sondern auch zwischen einzelnen [X.]n (zum Beispiel zwischen [X.] und [X.]) auftreten können. Sie ließen sich nicht angemessen erfassen, wenn der Rechtsschutz auf einzelne [X.] aufgespalten würde.

b) Der Antragsteller ist auch antragsbefugt. Er hat - wie hinsichtlich der Regelbeurteilung - einen Anspruch darauf, dass die Einschätzung seiner Eignung und Befähigung für künftige Verwendungen (§ 2 Abs. 2 [X.]) in der [X.] den Grundsätzen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 [X.] entspricht.

2. Der Antrag ist auch begründet.

Die für den Antragsteller zum Stichtag 31. Juli 2021 erstellte [X.] ist rechtswidrig. Sie beruht auf Verwaltungsvorschriften, für die eine - vom Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes geforderte - hinreichende normative Grundlage fehlt. Die [X.] und die Beschwerdebescheide des [X.] des Sanitätsdienstes der [X.] vom 4. Februar 2022 und des Generalinspekteurs der [X.] vom 18. Juli 2022, soweit diese die [X.] betreffen, sind deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] m. § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

a) Regelungen, die in das grundrechtsgleiche Recht der Soldaten auf ein dienstliches Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) eingreifen oder die dieses Recht maßgeblich ausgestalten, unterliegen dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 [X.] 48.07 - [X.]E 134, 59 Rn. 33 ff. sowie allgemein Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 [X.] 28.17 - [X.]E 164, 304 Rn. 19 ff.).

aa) Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wann es aufgrund der Wesentlichkeit einer Entscheidung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber bedarf, hängt vom jeweiligen Sachbereich und der Eigenart des betroffenen [X.] ab. Die verfassungsrechtlichen Wertungskriterien sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten zu entnehmen. Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel "wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte". Als wesentlich sind also Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen (vgl. [X.], Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 - [X.]E 139, 19 Rn. 52 m. w. N.).

Diese Maßgaben gelten auch für das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG, das jedem [X.] nach seiner Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gewährleistet, und für den daraus abgeleiteten [X.] bzw. Grundsatz der Bestenauslese (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 55). Einer normativen Grundlage bedarf es danach stets, wenn der durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete [X.] eingeschränkt wird (vgl. [X.], Beschluss vom 20. September 2011 - 1 [X.] 48.10 - [X.]E 140, 342 Rn. 30 m. w. N.).

Losgelöst von dem Merkmal des Eingriffs unterliegt dem Vorbehalt des Gesetzes aber auch die Ausgestaltung eines Rechtsbereichs, der materiell-rechtlich wesentlich von dem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG geprägt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 [X.] 48.07 - [X.]E 134, 59 Rn. 38 m. w. N.). Dies gilt insbesondere für das Recht der dienstlichen Beurteilungen. Dienstliche Beurteilungen sind das maßgebliche Instrument der Personalsteuerung, mit dem über das grundrechtsgleiche Recht der Soldatinnen und Soldaten auf "ein angemessenes berufliches Fortkommen" entschieden wird (vgl. zum Beamtenrecht [X.], Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - [X.]E 141, 56 Rn. 31, 36; [X.], Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 [X.] 2.21 - [X.]E 173, 81 Rn. 31). Angesichts dieser Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen für die nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidungen können die Vorgaben für die Erstellung von Beurteilungen nicht allein Verwaltungsvorschriften überlassen bleiben. Die grundlegenden Vorgaben für ihre Erstellung müssen in Rechtsnormen geregelt werden ([X.], Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 [X.] 2.21 - [X.]E 173, 81 Rn. 32).

Hat der parlamentarische Gesetzgeber die wesentlichen Vorgaben selbst geregelt, kann er die nähere Ausgestaltung in einer nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmten Ermächtigungsnorm gemäß Art. 80 Abs. 1 GG dem Verordnungsgeber überlassen. Innerhalb dieser Vorgaben darf die Verwaltung die weiteren Einzelheiten für die Erstellung von Beurteilungen durch Verwaltungsvorschriften regeln (vgl. [X.], Urteil vom 17. September 2020 - 2 [X.] 2.20 - [X.]E 169, 254 Rn. 18). Verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt der Gesetzgeber allerdings nicht, wenn er auf jegliche eigene Regelung verzichtet und die Gestaltung von dienstlichen Beurteilungen allein der Exekutive in Gestalt von Verwaltungsvorschriften überlässt (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Dezember 2020 - 2 [X.] - [X.] 2021, 340 Rn. 23).

bb) Anknüpfend an diese auch für das Soldatenrecht geltenden Grundsätze hat der [X.] mit Beschluss vom 29. August 2023 - 1 [X.] 60.22 - (Rn. 36 ff.) entschieden, dass dem Beurteilungswesen der Soldaten derzeit eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende gesetzliche Grundlage fehle. Die §§ 27, 93 Abs. 1 Nr. 2 [X.] enthielten keine ausreichenden gesetzlichen Grundlagen für die Erstellung von Beurteilungen und sie genügten auch nicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG an eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmte Ermächtigung des Verordnungsgebers. Soweit der [X.] bislang angenommen hat, dass in der Ermächtigung zum Erlass der Laufbahnvorschriften (§§ 27, 93 [X.]) eine ausreichende gesetzliche Regelung für das Beurteilungswesen enthalten sei (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 [X.] 48.07 - [X.]E 134, 59 Rn. 40, 42), hält er hieran nicht mehr fest.

b) Nach diesen Maßstäben fehlt auch dem neu eingeführten, im Wesentlichen nur durch Verwaltungsvorschriften geregelten Instrument der [X.] derzeit eine den Anforderungen des [X.] genügende normative Grundlage. Dieser verfassungsrechtliche Mangel kann auch nicht für eine Übergangszeit hingenommen werden.

aa) Die [X.] ist, wie die planmäßige bzw. Regelbeurteilung, ein Instrument der Personalsteuerung, mit dem über das grundrechtsgleiche Recht der Soldaten (Art. 33 Abs. 2 GG) auf ein angemessenes dienstliches Fortkommen entschieden wird.

Besonders deutlich tritt dies hervor bei den [X.]n zum Statuswechsel (Übernahme als Berufssoldat), zum [X.] und für herausgehobene Dienstposten wie [X.] und Kommandeur (Abschnitt [X.]), denen eine unmittelbar förderliche oder aber förderungshindernde Bedeutung zukommt. Nach der Auskunft des [X.] vom 4. August 2023 hat das Fehlen einer positiven [X.] durch die beurteilenden Vorgesetzten zur Folge, dass der betreffende Soldat in den entsprechenden Auswahlverfahren und Auswahlkonferenzen bereits gar nicht vorgestellt wird. Demgegenüber werden Soldaten mit bestätigter Eignung in die dortige Betrachtung und Auswahl nach dem Grundsatz der Bestenauslese einbezogen.

Die gleiche Bedeutung als "hartes Kriterium" kommt nach der Auskunft des [X.] vom 4. August 2023 dem Vorschlag zur Teilnahme am Lehrgang Generalstabs-/Admiralstabsdienst National (Abschnitt [X.]. des Vordrucks) und künftig dem Vorschlag für eine Verwendung im Militärattachédienst (Abschnitt [X.]. des Vordrucks) zu.

Generell können die in der [X.] vorgenommenen Bewertungen gemäß Nr. 232 AR [X.] neben den dienstlichen Beurteilungen bei Auswahlentscheidungen berücksichtigt werden, soweit darin bestimmte Laufbahnbefähigungen oder konkrete dienstpostenprofilbezogene Eignungen festgestellt werden. Bei förderlichen Auswahlentscheidungen können sie, wie zum Beispiel auch die hier strittige [X.] (Abschnitt I[X.]), nachrangig zur dienstlichen Beurteilung maßgeblich herangezogen werden, soweit für den gegenständlichen Dienstposten gleich geeignete Konkurrenten über ein im Wesentlichen gleiches Leistungsbild verfügen.

bb) Die [X.] unterliegt damit denselben formell- und materiell-rechtlichen Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG wie die planmäßige bzw. Regelbeurteilung. Dies gilt insbesondere für die dargestellten Grundsätze des Vorbehalts des Gesetzes.

Das Instrument der [X.] bedarf danach einer gesetzlichen Grundlage. Soweit die erforderliche Regelung nicht unmittelbar auf [X.], insbesondere im Soldatengesetz, getroffen wird, muss eine gesetzliche Verordnungsermächtigung im Sinne des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt, Zweck und Ausmaß dieses Instruments der Personalführung hinreichend bestimmt regeln. Unter dem Blickwinkel der Wesentlichkeitstheorie geboten ist eine gesetzliche Regelung, die die Grundlinien der beabsichtigten prospektiven Personalsteuerung durch die [X.] Stellen der [X.] vorzeichnet und nicht der Verwaltung überlässt. Zum Inhalt dieser normativen Leitlinien zählen namentlich die Einführung der [X.] (als solche), d. h. als ein die planmäßige bzw. Regelbeurteilung ergänzendes Instrument, ferner ihre (prospektive) Zweckrichtung und die Festlegung der wesentlichen Kategorien, anhand derer die prognostischen Einschätzungen vorgenommen werden sollen (wie gegenwärtig etwa die [X.] oder die [X.]n).

cc) Eine in diesem Sinne hinreichende gesetzliche Grundlage ist für die [X.] derzeit nicht gegeben.

Das Soldatengesetz in seiner geltenden Fassung weist weder eine Vorschrift über das Beurteilungswesen der [X.] im Allgemeinen noch über die [X.] im Besonderen auf. Die laufbahnrechtliche Vorschrift des § 27 [X.] enthält weder eine Regelung der genannten, im Gesetz selbst festzulegenden Grundzüge der [X.] noch erfüllt die Verordnungsermächtigung des § 27 Abs. 1 [X.] m. § 93 Abs. 1 Nr. 2 [X.] die Anforderungen an eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmte Delegation der Rechtssetzung an die Exekutive.

Auch auf [X.] ist die neue [X.] im Gegensatz zur Regel- und Anlassbeurteilung nicht vorgesehen. Sie ist eine Beurteilungsform eigener Art, die teils Element der bisherigen Regelbeurteilung ([X.], [X.]) und teils bislang den Anlassbeurteilungen vorbehaltene Aussagen zur Übernahme als Berufssoldat oder zum [X.] gleichsam auf Vorrat trifft. Eine solche Mischform ist in § 2 Abs. 1 und 2 [X.] weder angelegt noch vorgesehen; denn die [X.]n werden nicht anlässlich eines konkreten, bereits vorliegenden Vorschlags oder einer entsprechenden Bewerbung, sondern anlasslos, im Voraus zur personalplanerischen Verfügung der [X.] Stelle erstellt.

Das Instrument der [X.] beruht damit derzeit ausschließlich auf Verwaltungsvorschriften (insbesondere den Nr. 108, 203 Punkt 5, 229 bis 237 sowie 1001 bis 1017 AR [X.]). Dieser weitestgehende Ausfall an normativer Steuerung des Verwaltungshandelns genügt nicht den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes.

dd) Das Fehlen einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage ist auch nicht für eine Übergangszeit hinzunehmen.

Der Mangel einer erforderlichen gesetzlichen Grundlage führt in der Regel zur Unbeachtlichkeit darauf gestützter Verwaltungsvorschriften. Eine Abweichung von der [X.] kommt vor allem in Betracht, wenn die Rechtsprechung in der Vergangenheit von der Rechtmäßigkeit eines Handelns durch [X.] ausgegangen ist und wenn durch die mangelnde Beachtung einer Verwaltungsvorschrift in einer Übergangszeit ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Januar 2019 - 2 BvL 1/09 - [X.]E 150, 345 Rn. 81 f. zu Steuergesetzen sowie [X.], Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 [X.] 50.02 - [X.]E 121, 103 <111> zu Beihilfevorschriften und Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 [X.] 28.17 - [X.]E 164, 304 Rn. 35 zum äußeren Erscheinungsbild der Soldaten). Eine solche Konstellation ist hier indes nicht gegeben.

Die [X.] stellt ein neues, mit Version 4 der [X.] [X.] zum 31. Juli 2021 erstmals eingeführtes Instrument der Personalführung dar, zu dem es mithin keine Rechtsprechung gibt, die zuvor eine Regelung nur durch Verwaltungsvorschriften gebilligt hätte. Auch die Tatsache, dass dienstliche Beurteilungen vor dem 31. Juli 2021 einzelne prognostische Elemente enthielten (insbesondere die [X.] durch den stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten), stellt keinen "Vorläufer" zu der [X.] dar. Denn diese prognostischen Elemente waren innerhalb der als einheitliches Dokument konzipierten dienstlichen Beurteilung verortet; die [X.] ist hingegen als ein zweites, ergänzendes Instrument und ausdrücklich nicht als Bestandteil der planmäßigen Beurteilung entworfen (vgl. Nr. 229 und 1001 AR [X.]). Darüber hinaus enthält die [X.] auch in der Sache Neuerungen, die ohne Vorbild sind. Dies gilt insbesondere für die "auf Vorrat" getroffenen [X.]n.

Auf der anderen Seite ist nicht erkennbar, dass durch den Wegfall der [X.] bis zu einer gesetzgeberischen Entscheidung über deren Einführung ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage. Der [X.] hat in dem Beschluss vom 29. August 2023 - 1 [X.] 60.22 - (Rn. 44 ff.) entschieden, dass die bis zum 30. Juli 2021 geltenden Beurteilungsbestimmungen für die Übergangszeit bis zur Schaffung einer hinreichenden normativen Grundlage anwendbar bleiben. Damit stehen der Personalführung alle bisher existierenden Instrumente weiterhin zu Verfügung. Dies gilt neben den Regelbeurteilungen insbesondere für die Anlassbeurteilungen bisherigen Zuschnitts, die nicht "auf Vorrat", sondern aufgrund eines konkreten Vorschlags oder Antrags auf Laufbahnzulassung oder -wechsel oder auf Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das eines Berufssoldaten erstellt werden (Nr. 201 Buchst. a Punkt 3 [X.] m. Nr. 207 und 208 der Version 3.3 der AR [X.]).

3. [X.] beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.].