Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.10.2014, Az. EnZR 86/13

Die Klägerin begehrt von der [X.]n die Übereignung des Stromnetzes für die kommunale Versorgung im Gebiet der [X.] [X.].

An der Klägerin sind die [X.] [X.] mit 51% und die [X.] mit 49% beteiligt. Die [X.] ist eine Konzerngesellschaft des E. -Konzerns. Ihre Rechtsvorgängerin, die [X.], schloss im Jahr 2000 einen Stromkonzessionsvertrag mit der [X.] [X.] (nachfolgend "Alt-Konzessionsvertrag") ab. Der [X.] enthält in § 5 folgende Regelung:

Am 28. März 2008 machte die [X.] [X.] im elektronischen [X.] ihre Absicht bekannt, diesen [X.] fristgemäß zu kündigen und einen neuen Stromkonzessionsvertrag mit einer Laufzeit von 20 Jahren abzuschließen. Netzbetreiber wurden zur Interessenbekundung aufgefordert.

In einer [X.]ratssitzung vom 14. Mai 2009 entschied die [X.] [X.], gemeinsam mit der [X.] die Klägerin zu gründen und mit dieser einen Konzessionsvertrag abzuschließen. Die Gründung der Klägerin erfolgte am 31. August 2009, wobei alle Anteile zunächst von der [X.] gehalten wurden. Die [X.] [X.] machte ihre Auswahlentscheidung für die Klägerin am 11. September 2009 im elektronischen [X.] öffentlich bekannt. In der Bekanntmachung heißt es:

Die Klägerin und die [X.] [X.] schlossen am 16. Oktober 2009 einen Konzessionsvertrag (nachfolgend: [X.]), der unter anderem folgende Regelungen enthält:

In der Folgezeit verhandelten die Parteien über Konditionen und Umfang der Übertragung der Stromversorgungsanlagen in der [X.] [X.] auf die Klägerin.

Mit Vereinbarung vom 19. April/10. Mai 2010 trat die [X.] [X.] ihre Ansprüche aus dem im Jahr 2000 abgeschlossenen Alt-Konzessionsvertrag an die Klägerin ab.

Zum 1. Januar 2011 erwarb die [X.] [X.] eine Beteiligung von 51% an der Klägerin.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung (nachfolgend § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF) und aus § 5 Nr. 1.1 des [X.] ein Anspruch auf Übereignung des [X.] für das Stadtgebiet von [X.] zu. Dementsprechend begehrt sie mit ihrer Klage von der [X.]n im Wesentlichen die Übereignung des allgemeinen [X.] im Gebiet der [X.] [X.] einschließlich der sowohl für die örtliche als auch die überörtliche Stromverteilung genutzten Anlagen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.] 2012, 643). Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben ([X.] - U 3587/12 Kart, juris). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge in vollem Umfang weiter.

A. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Übertragung des Netzes aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] sowie aus dem abgetretenen Anspruch gemäß § 5 des [X.] verneint und deshalb auch die weiteren Klageanträge abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt:

Ansprüche aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF stünden der Klägerin nicht zu, weil sie nicht "neues" Energieversorgungsunternehmen im Sinne dieser Vorschrift geworden sei. Denn der von der Klägerin und der [X.] [X.] geschlossene Konzessionsvertrag sei wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gemäß § 134 [X.] nichtig. Die in § 7 Abs. 2 und 3 [X.] vereinbarte Pflicht der Klägerin, die [X.] [X.] bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte zu unterstützen und die dafür erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, sowie die Pflicht, die Eigenerzeugung von Strom durch die [X.] zu unterstützen, seien nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] unzulässige Sachleistungen der Klägerin zugunsten der [X.]. Diese Pflichten seien "im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von [X.]" vereinbart worden, so dass die unter anderem zugunsten von Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler Energiekonzepte bestehende Ausnahme vom [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht greife. Der Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] führe zur Gesamtnichtigkeit des [X.]. Zwar handele es sich bei dieser Regelung um [X.], das nach seinem ursprünglichen Gesetzeszweck allein die Verbraucher vor überhöhten Preisen schützen sollte. Nach der zwischenzeitlichen Eröffnung eines [X.] um Netze komme dem Verbot unzulässiger Sachleistungen jedoch wesentliche Bedeutung für den Schutz der Mitbewerber um eine Konzession zu.

Die Klägerin könne sich auch nicht auf den ihr von der [X.] abgetretenen vertraglichen Übereignungsanspruch aus der Endschaftsbestimmung des [X.] mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten berufen, denn diese Abtretung sei im Hinblick auf die besondere Regelung in § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] unwirksam.

B. Die Revision der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar zu Unrecht angenommen, der Konzessionsvertrag sei insgesamt nichtig, weil er in mehrfacher Hinsicht gegen § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] verstoße ([X.]). Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig, weil die [X.] [X.] die Beklagte durch die Erteilung der Konzession an die Klägerin unbillig behindert und diskriminiert hat, woraus die Gesamtnichtigkeit des [X.] und die Unbegründetheit der Klage folgt (nachfolgend IV.).

I. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass auf den Streitfall § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF anzuwenden ist. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, ist dafür allerdings nicht maßgeblich, dass die [X.] [X.] mit der Bekanntmachung am 28. März 2008 das Vergabeverfahren für den neuen Konzessionsvertrag eingeleitet hat. Für den Inhalt des Anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens kommt es allein auf das Recht an, das zur [X.] seiner Entstehung gilt. Da ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf Überlassung des Stromnetzes mit Abschluss des neuen [X.] mit Wirkung ab 1. Januar 2010 entstanden wäre, ist § 46 Abs. 2 [X.] im Streitfall in der bis zum 3. August 2011 geltenden alten Fassung anzuwenden (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.]Z 199, 289 Rn. 60 - Stromnetz [X.]).

II. Zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass für die Frage der Begründetheit des Anspruchs des "neuen Energieversorgungsunternehmens" gegen den bisherigen Nutzungsberechtigten aus § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF auch die Wirksamkeit des [X.] zu prüfen ist. Ansprüche nach dieser Vorschrift stehen nur demjenigen zu, dem die [X.] das Wegerecht wirksam eingeräumt hat (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn. 62, 65 - Stromnetz [X.]).

III. Der Konzessionsvertrag zwischen der Klägerin und der [X.] [X.] ist aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht deshalb insgesamt nichtig, weil er mit § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] unvereinbare Regelungen enthält.

1. Dabei kann offenbleiben, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, in § 7 Abs. 2 und 3 [X.] seien nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] unzulässige Nebenleistungen vereinbart worden. § 7 Abs. 2 [X.] enthält zwar eine rechtlich bindende Verpflichtung der Klägerin, die [X.] [X.] in bestimmter Weise bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte unentgeltlich zu unterstützen (nachfolgend a). Die Klägerin hat sich auch in § 7 Abs. 3 - allerdings möglicherweise ohne verbindliche Leistungspflichten - bereit erklärt, die Eigenerzeugung von Strom durch die [X.] unter Umständen zu unterstützen (nachfolgend b). Im Hinblick auf die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] getroffene Sonderregelung ist aber nicht frei von Zweifeln, ob derartige Verpflichtungen in einem Konzessionsvertrag verboten sind (nachfolgend c).

a) Zu Unrecht macht die Revision geltend, in § 7 Abs. 2 [X.] seien keine Leistungen der Klägerin im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vereinbart worden, weil es sich um bloße Absichtserklärungen handele, die nicht eingeklagt und vollstreckt werden könnten. Das Berufungsgericht hat § 7 Abs. 2 [X.] ohne Rechtsfehler die rechtsverbindliche Vereinbarung einer unentgeltlichen Nebenleistung entnommen.

aa) In § 7 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist eine unbedingte Unterstützungspflicht der Klägerin gegenüber der [X.] bei der Erstellung von kommunalen Energiekonzepten vereinbart worden. Satz 2 dieser Vertragsbestimmung nennt als eine geschuldete Unterstützungsmaßnahme beispielhaft die Bereitstellung der für kommunale Energiekonzepte erforderlichen Daten für die [X.]. Im letzten Satz des § 7 Abs. 2 [X.] erklärt die Klägerin ihre Bereitschaft, nach Abstimmung im Rahmen des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen der [X.] einen Zuschuss zu gewähren, wenn diese einen Auftrag für die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts vergibt.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass jedenfalls die Pflicht, die für ein Energiekonzept erforderlichen Daten zur Verfügung zu stellen, eine geldwerte Leistung beinhaltet. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Denn selbst dann, wenn es sich dabei grundsätzlich um bei der Klägerin vorhandene Daten handeln sollte, wird die Zusammenstellung dieser Daten zum Zweck der Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts bei der Klägerin personellen Aufwand verursachen. Die [X.] [X.] könnte sich diese Daten ohne Unterstützung durch die Klägerin allenfalls mit großem Aufwand beschaffen, so dass sie für die [X.] einen erheblichen geldwerten Vorteil darstellen. Wegen fehlenden Zusammenhangs mit dem typischen Inhalt eines [X.] handelt es sich auch nicht um Leistungen des Konzessionärs, die er schon ohne vertragliche Regelung als Nebenpflicht aus dem Konzessionsvertrag schuldet.

bb) Hinsichtlich der im ersten Satz des § 7 Abs. 2 [X.] vereinbarten Pflicht der Klägerin, die [X.] bei der Erstellung kommunaler Energiekonzepte zu unterstützen, ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, sie könne durch Beratungsleistungen oder eine Konzepterstellung erfüllt werden. In beiden Fällen verursache dies auf Seiten der Klägerin zumindest personellen Aufwand. Diese tatrichterliche Auslegung ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden. Auch wenn Art und Umfang der geschuldeten Unterstützungsleistungen nicht konkret bestimmt sind und infolgedessen zwischen den Parteien darüber Streit entstehen kann, gibt es jedenfalls einen Mindestumfang geschuldeter Unterstützungsleistungen, zu denen etwa die Teilnahme eines sachkundigen Vertreters der Klägerin an Beratungen über die Aufstellung eines Energiekonzepts gehören wird. Bei der Beurteilung dieser Vereinbarung ist zudem zu berücksichtigen, dass es zur Verhinderung von Umgehungen des [X.] geboten ist, den Leistungsbegriff des § 3 Abs. 2 [X.] grundsätzlich eher weit auszulegen.

cc) Die Zuschussvereinbarung in § 7 Abs. 2 Satz 3 [X.] steht zwar unter dem Vorbehalt einer noch fehlenden Abstimmung der Parteien sowie des konzessionsabgaberechtlich Zulässigen. Außerdem ist sie dadurch aufschiebend bedingt, dass die [X.] die Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts beauftragt. Es ist jedoch klar vereinbart, dass im Fall eines entsprechenden Auftrags der [X.] von der Klägerin jedenfalls ein - der Höhe nach noch unbestimmter - Zuschuss, also eine geldwerte Leistung, zu gewähren ist.

dd) Das Berufungsgericht ist auch ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die von der Klägerin nach § 7 Abs. 2 [X.] geschuldeten Leistungen im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] "unentgeltlich" erbracht werden sollen. Ein besonderes Entgelt für diese Leistungen ist im Konzessionsvertrag nicht vereinbart worden. Unerheblich ist dabei, dass es sich um Leistungen handelt, die von der Klägerin für die Gewährung der Konzession erbracht werden. Denn nach dem Sinn und Zweck des § 3 [X.], bis auf die ausdrücklich geregelten Ausnahmen andere Leistungen als Konzessionsabgaben für die Konzessionsgewährung zu verbieten, ist die Formulierung "unentgeltlich oder zu einem Vorzugspreis" in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] im Sinne von "nicht zu marktüblichen Preisen" zu verstehen. Da es an der Vereinbarung marktüblicher Preise für die nach § 7 Abs. 2 [X.] geschuldeten Unterstützungsleistungen fehlt, ist das Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] erfüllt.

b) Nach § 7 Abs. 3 [X.] wird die Klägerin zudem die Eigenerzeugung von Strom durch die [X.] dort, wo sie ökologisch und wirtschaftlich sinnvoll ist, unterstützen.

aa) Sofern dieser Regelung eine Verpflichtung der Klägerin zur Erbringung geldwerter Leistungen zu entnehmen sein sollte, mag sie mangels Freistellung nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gegen das in § 3 [X.] geregelte [X.] verstoßen. Die Richtlinie 2012/27/[X.] zur Energieeffizienz ([X.]) stünde dem jedenfalls nicht entgegen. Im Streitfall hat diese Richtlinie schon deshalb keine Bedeutung, weil sie nach ihrem Art. 28 Abs. 1 erst bis zum 5. Juni 2014 in das [X.] Recht umzusetzen war, der Konzessionsvertrag mit der Klägerin jedoch bereits am 16. Oktober 2009 für einen Vertragsbeginn ab 1. Januar 2010 abgeschlossen worden ist. Unabhängig davon ist die in § 7 Abs. 3 [X.] vorgesehene Unterstützung der [X.] bei der Eigenerzeugung von Strom auch keine Maßnahme zur Förderung der Energieeffizienz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 Buchst. b) der [X.]. Sie betrifft weder Investitionen zur Verbesserung der Energieeffizienz - also des Verhältnisses von Ertrag zu Energieeinsatz (vgl. Art. 2 Nr. 4 der [X.]) - noch zur Minimierung der Lebenszykluskosten und auch keine Energieleistungsverträge oder andere Drittfinanzierungen mit langfristiger Vertragslaufzeit.

bb) Allerdings fehlt bei der Unterstützungspflicht der Klägerin gemäß § 7 Abs. 3 [X.] nicht nur jede Konkretisierung. Sie steht darüber hinaus unter dem Vorbehalt, dass es sich um eine ökologisch und wirtschaftlich sinnvolle Eigenerzeugung von Strom durch die [X.] handeln muss, ohne festzulegen, wer auf welcher Grundlage diese Beurteilung vornehmen soll. Offen ist insbesondere, von wessen Standpunkt aus die Frage des ökologischen und vor allem wirtschaftlichen Sinns beurteilt werden soll. Was etwa aufgrund von Maßnahmen der Ökostromförderung für die [X.] wirtschaftlich sinnvoll sein kann, muss es für die Klägerin als Netzbetreiber keineswegs sein. Insbesondere weil es sich bei der Klägerin um ein Gemeinschaftsunternehmen der [X.] [X.] und der [X.] handelt, kann nicht ohne weiteres von einem Gleichlauf der wirtschaftlichen Interessen der [X.] und der Klägerin ausgegangen werden. Es spricht deshalb viel dafür, in § 7 Abs. 3 [X.] - anders als in § 7 Abs. 2 des Vertrags - lediglich eine allgemeine Absichtserklärung der Klägerin zu erkennen, die auch bei der gebotenen weiten Auslegung nicht als Leistungsverpflichtung im Sinne von § 3 [X.] angesehen werden kann.

c) Ob danach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] die in § 7 Abs. 2 und 3 [X.] getroffenen Vereinbarungen verbietet, kann indes dahinstehen, weil auch aus einem unterstellten Verstoß gegen § 3 [X.] keine Gesamtnichtigkeit des [X.] folgen würde (dazu unten Rn. 37 bei 2.). Daher bedarf es keiner abschließenden Stellungnahme zur Auslegung des letzten Halbsatzes von § 3 Abs. 2 Nr. 1 Halbs. 2 [X.]. Der Inhalt der letztgenannten Bestimmung ist nach Auffassung des Senats auch nicht eindeutig.

aa) Die [X.] bestimmt, welche Gegenleistungen Energieversorgungsunternehmen für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte an die [X.] entrichten dürfen (vgl. § 1 Abs. 2, § 3 Abs. 1 [X.]). § 3 [X.] regelt abschließend, welche anderen Leistungen als Konzessionsabgaben dafür zulässig sind. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bleiben Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler oder regionaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, von dem [X.] "unberührt". Die in § 3 Abs. 2 [X.] behandelten Leistungsvereinbarungen oder -gewährungen sind eindeutig auf § 3 Abs. 1 [X.] rückbezogen und betreffen daher allein Leistungen, die für die Einräumung einfacher oder ausschließlicher Wegerechte von den Versorgungsunternehmen erbracht werden sollen. Das setzt voraus, dass die danach zulässigen Nebenleistungen in [X.] vereinbart werden können. Dennoch bestimmt der letzte Halbsatz von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.], dass von der Sonderregelung Leistungen nur erfasst werden sollen "soweit sie nicht im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von [X.] stehen".

bb) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, erfasst die am Satzende von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] stehende Einschränkung nach ihrem Wortlaut die gesamte Ausnahmeregelung des vorstehenden Halbsatzes, also sowohl Leistungen bei der Aufstellung von Energiekonzepten als auch Maßnahmen zum rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart. Die dem mit "soweit" eingeleiteten abschließenden Satzteil der Norm vorangestellten Wörter "bleiben unberührt" beziehen sich eindeutig auf beide in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vom [X.] ausgenommenen Leistungsarten, so dass auch die ihnen unmittelbar folgende, mit "soweit" beginnende Einschränkung grammatikalisch keinen anderen Bezug haben kann (so auch [X.]/[X.], [X.], 42, 43). Der Wortlaut der Norm legt danach nahe, dass die für die Vereinbarung von Leistungen für Energiekonzepte und bestimmte Energiesparmaßnahmen in [X.] in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zunächst gewährte Privilegierung durch den letzten Halbsatz wieder vollständig aufgehoben wird. Damit bliebe der Ausnahme vom [X.] in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] allerdings im Ergebnis kein Anwendungsbereich (vgl. [X.]/Schmidtchen, [X.], 1, 7).

cc) Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich keine tragfähigen Hinweise für die Auslegung des letzten Halbsatzes des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Nach dem ursprünglichen Regierungsentwurf zur [X.] sollten nur Leistungen der Versorgungsunternehmen bei der Aufstellung kommunaler Energieversorgungskonzepte sowie bei der Energiesparberatung vom [X.] ausgenommen werden ([X.]. 686/91, [X.]). Eine Einschränkung dieser Ausnahme war nicht vorgesehen. Erst auf Initiative des Bundesrates ist die Ausnahme vom Verbot auch auf Leistungen für Maßnahmen, die dem rationellen und sparsamen sowie ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen, erweitert worden ([X.]. 686/91, Beschluss des Bundesrates, [X.]). Gleichzeitig hat der Bundesrat die Einschränkung der Ausnahme für Vereinbarungen "im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Verlängerung von Konzessionsabgabeverträgen" vorgeschlagen. Eine Begründung für diesen Vorschlag fehlt. Insbesondere gibt es keinen Hinweis darauf, warum der Bundesrat die von der Bundesregierung [X.] vorgeschlagene Ausnahme für Leistungen bei Energiekonzepten hätte beschränken wollen.

dd) Das vom Verordnungsgeber verfolgte Ziel gibt ebenfalls keinen eindeutigen Aufschluss über die Bedeutung des letzten Halbsatzes von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

(1) Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist es, aus energie- und umweltpolitischen Gründen den Versorgungsunternehmen Leistungen bei der Aufstellung kommunaler Energiekonzepte oder für Maßnahmen zu ermöglichen, die einem rationellen, sparsamen und ressourcenschonenden Umgang mit der vertraglich vereinbarten Energieart dienen (vgl. Begründung der Bundesregierung zur [X.], [X.]. 686/91, [X.]; Beschluss des Bundesrates zur [X.], [X.]. 686/91, [X.]), und dadurch die Zusammenarbeit zwischen Versorgungsunternehmen und [X.]n zu fördern. Sinn und Zweck von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ließen sich daher möglicherweise für eine enge Auslegung des letzten Halbsatzes dieser Norm anführen, wonach die Ausnahmebestimmung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nur auf solche Leistungen nicht anzuwenden ist, die während der Laufzeit eines [X.] für dessen Verlängerung erbracht werden oder die den Abschluss eines späteren, neuen [X.] vorbereiten oder ihm zugrunde liegen sollen. Dafür könnte auch die gegenüber der [X.] höherrangige Zweckbestimmung des § 1 Abs. 1 [X.] sprechen, die im [X.] als Teil des [X.] (vgl. § 48 Abs. 2 [X.]) zu berücksichtigen ist. Die Leistungen, die in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vom [X.] ausgenommen sind, dienen dazu, im Interesse der Allgemeinheit einen effizienten und umweltverträglichen Netzbetrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.] zu gewährleisten (vgl. [X.], [X.], 570, 578).

(2) Allerdings scheint auch nicht ausgeschlossen, dass es sich bei der Ausnahmebestimmung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] um eine ohnehin überholte Regelung handelt, die jedenfalls seit der Entflechtung von Energieversorgung und Netzbetrieb keine Bedeutung mehr hat.

Die Bestimmung ist zum 1. Januar 1992 in [X.] getreten und damit zu einem [X.]punkt, in dem in [X.] Stromlieferung und Netzbetrieb in geschlossenen Versorgungsgebieten aus einer Hand erfolgten. Der Konzessionär der Wegerechte war daher stets zugleich der kommunale Stromversorger. Vor diesem Hintergrund hat der Bundesrat die von ihm gewünschte Erweiterung der Ausnahme vom [X.] in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] damit begründet, dass das Energieversorgungsunternehmen als langfristig versorgungsberechtigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen entsprechende Leistungen erbringen können müsse ([X.]. 686/91, Beschluss des Bundesrates, [X.]).

Nach der Entflechtung von Netzbetrieb und Stromversorgung kann der Konzessionär aber keine Stellung als "langfristig versorgungsberechtigtes und versorgungsverpflichtetes Unternehmen" mehr haben, so dass die wesentliche Motivation für die Privilegierung bestimmter Leistungen in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] möglicherweise entfallen ist. Das könnte es nahelegen, die unveränderte Fortgeltung der in sich widersprüchlichen Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] als Versehen bei der Novellierung des [X.] anzusehen. Dann mag es hinzunehmen sein, wenn die Norm jedenfalls inzwischen entsprechend ihrem Wortlaut keinen Anwendungsbereich mehr hätte. Dies bedarf indes im Streitfall keiner Entscheidung.

2. Selbst im Fall eines Verstoßes von § 7 Abs. 2 und 3 [X.] gegen § 3 [X.] wäre der Konzessionsvertrag entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht insgesamt nichtig.

a) Anders als das Berufungsgericht meint, kann sich aus § 134 [X.] in Verbindung mit § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] keine Gesamtnichtigkeit des [X.] ergeben.

aa) Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist zwar ein gesetzliches Verbot, das bestimmte Leistungen des Versorgungsunternehmens als Gegenleistung für die Einräumung der Konzession verbietet (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], Energierecht, Stand Okt. 2011, [X.] § 3 Rn. 202; [X.], [X.], 570, 579; [X.]/Schmidtchen, [X.], 1, 5; zum Verbotscharakter des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] vgl. auch [X.], [X.], 76, 78; [X.]/[X.]/Haus, [X.], 106, 107). Damit handelt es sich aber um eine Höchstpreisregelung, also eine Bestimmung des [X.]s ([X.]/[X.] in [X.]/[X.], aaO [X.] § 3 Rn. 214). Das hat in einer früheren Entscheidung auch das Berufungsgericht angenommen ([X.], Urteil vom 24. Mai 2012 - [X.], juris Rn. 45) und im Streitfall zu Recht nicht in Frage gestellt.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] führt ein Verstoß gegen [X.] nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrags, sondern in Anwendung der in § 134 2. Halbs. [X.] normierten Ausnahmeregelung nur zur [X.] der [X.]. An die Stelle der unzulässigen Preisvereinbarung tritt der gesetzlich zulässige Preis (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Januar 1984 - [X.] 13/83, [X.]Z 89, 316, 319; Urteil vom 23. Juni 1989 - [X.], [X.]Z 108, 147, 150; Urteil vom 11. Oktober 2007 - [X.], [X.], 55 Rn. 14; ebenso die allgemeine Meinung im Schrifttum, vgl. nur [X.].[X.]/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 63, 107; [X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 134 Rn. 49 f.; jurisPK-[X.]/Nassall, Stand Okt. 2014, § 134 Rn. 157).

Zu Unrecht hält das Berufungsgericht diese ständige Rechtsprechung im Streitfall für nicht anwendbar, weil sich die Preisvorschrift des § 3 [X.] an beide Vertragspartner richte und weder der Schutz der [X.], die den überhöhten Preis fordert, noch der Schutz des den überhöhten Preis anbietenden Energieversorgers die Aufrechterhaltung des [X.] geböten. Allerdings ist in der Regel anzunehmen, dass ein Rechtsgeschäft nichtig sein soll, wenn sich ein Verbot gegen beide Vertragsparteien richtet (vgl. [X.], Urteil vom 10. Juli 1991 - [X.], [X.]Z 115, 123, 125; Urteil vom 14. Dezember 1999 - [X.], [X.]Z 143, 283, 287; [X.]/[X.], [X.], 73. Aufl., § 134 Rn. 8). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. Vielmehr kann sich gemäß § 134 2. Halbs. [X.] aus dem Gesetz, also aus Sinn und Zweck der Verbotsnorm, etwas anderes ergeben. Das ist bei preisrechtlichen Bestimmungen der Fall. Vorschriften des [X.]s wollen nur die Vereinbarung eines unzulässigen Preises verhindern, nicht jedoch insgesamt das Rechtsgeschäft, auf das sich die Parteien geeinigt haben (vgl. [X.]/[X.], aaO § 134 [X.] Rn. 49; [X.].[X.]/Armbrüster, aaO § 134 [X.] Rn. 107). Dementsprechend hat der [X.] in seiner Rechtsprechung zu Verstößen gegen preisrechtliche Vorschriften auch nicht darauf abgestellt, ob es sich um ein- oder zweiseitige Verbote handelt (vgl. etwa [X.]Z 89, 316, 319; 108, 147, 150; [X.], [X.], 55 Rn. 14).

bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, ist ein abweichendes Ergebnis nicht im Hinblick auf den Schutzzweck des § 3 Abs. 1 Nr. 1 [X.] geboten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch der Konzessionär, der durch die Vereinbarung einer nach [X.] unzulässigen Leistungspflicht belastet ist, schutzbedürftig. Im Hinblick auf ihre marktbeherrschende Stellung bei der Konzessionsvergabe (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn. 16 - Stromnetz [X.]) besteht das grundsätzliche Risiko, dass [X.]n versucht sein können, unangemessene Gegenleistungen für die Gewährung der Wegenutzungsrechte zu verlangen (vgl. [X.], [X.], 76, 78; [X.]/[X.]/Haus, [X.], 106, 107). Zum Schutz des Konzessionärs ist es deshalb geboten, den Konzessionsvertrag ohne die Verpflichtung zu unzulässigen Nebenleistungen aufrechtzuerhalten.

Im Übrigen dient das Höchstpreisrecht der [X.] auch dem Schutz der Verbraucher vor überhöhten Netzentgelten, da der Konzessionär seinen Aufwand für die Einräumung der Wegerechte auf die Netzentgelte umlegen wird. Dieses Schutzziel der [X.] wird inzwischen zwar grundsätzlich bereits durch die Regulierung der Netzentgelte erreicht (vgl. [X.], [X.], 570, 571). Das verändert indes nicht das gesetzgeberische Ziel der [X.], die weiterhin - ebenfalls - den Schutz der Energieverbraucher bezweckt.

cc) Sofern § 7 Abs. 2 und 3 [X.] überhaupt die Vereinbarung einer unzulässigen Nebenleistung durch die Klägerin enthalten sollten, wären somit allein diese Vertragsklauseln nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.], § 134 [X.] nichtig, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedoch nicht der Konzessionsvertrag insgesamt.

b) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann sich im Streitfall eine Gesamtnichtigkeit des [X.] auch nicht aus § 139 [X.] ergeben. Danach ist bei [X.] eines Rechtsgeschäfts das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Die Parteien haben in § 10 Abs. 5 des [X.] indes eine salvatorische Klausel aufgenommen.

Eine solche salvatorische Klausel entbindet zwar nicht von der nach § 139 [X.] vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen hätten. Sie weist aber demjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält, hierfür die Darlegungs- und Beweislast zu ([X.], Urteil vom 24. September 2002 - [X.], [X.]/[X.] 1031, 1032 - Tennishallenpacht; Urteil vom 29. September 2009 - [X.] 14/08, [X.]/[X.] 2921 Rn. 30 - [X.]). Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus zu Recht - keine Feststellungen getroffen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber jedenfalls, dass den Klauseln über die Unterstützung der [X.] bei der Erstellung eines kommunalen Energiekonzepts (§ 7 Abs. 2 [X.]) und bei der Eigenerzeugung von Strom (§ 7 Abs. 3 [X.]) im Rahmen des [X.] lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommt. [X.] Regelungsinhalt des [X.] sind die Einräumung der Wegerechte sowie die Verpflichtung zum Netzbetrieb gegen Entrichtung der dafür in § 3 des Vertrags vereinbarten Konzessionsabgaben. Die in § 7 unter der Überschrift "Zusammenarbeit mit der [X.]" aufgeführten weiteren Leistungen des Netzbetreibers sind diesen wesentlichen Regelungen eindeutig nachgeordnet. Auch sind von vornherein die Möglichkeiten eines Netzbetreibers äußerst beschränkt, die Eigenerzeugung von Strom durch die [X.] über die bestehenden gesetzlichen Netzanschlusspflichten hinaus zu fördern. Entscheidend gegen eine Gesamtnichtigkeit spricht schließlich, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 [X.] vereinbarten Klauseln im Falle ihrer Unzulässigkeit mit keinem Netzbetreiber hätten vereinbart werden dürfen, die [X.] aber gleichwohl auf jeden Fall zum Abschluss eines [X.] verpflichtet gewesen wäre, um den Betrieb des Stromnetzes in der [X.] zu gewährleisten.

Die Klägerin und die [X.] [X.] hätten den Konzessionsvertrag daher auch ohne die Bestimmungen zur Unterstützung der [X.] bei einem Energiekonzept und bei der Eigenerzeugung von Strom abgeschlossen.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts erfordert schließlich der Schutz der Mitbewerber nicht schon dann die Gesamtnichtigkeit des [X.], wenn ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt. Vielmehr tritt diese Rechtsfolge nur dann ein, wenn die unzulässige Leistung kausal für die Auswahlentscheidung war. Das Berufungsgericht hat aber weder festgestellt, dass die Klauseln zum Energiekonzept und zur Eigenerzeugung ein Auswahlkriterium waren, noch dass sie sich in anderer Weise auf die Vergabeentscheidung ausgewirkt haben.

Soweit in der Bekanntmachung der Auswahlentscheidung durch die [X.] [X.] als einer von fünf Gesichtspunkten für die Auswahl des Konzessionärs der "Aufbau dezentraler Energieversorgungsstrukturen" genannt wurde, liegt nahe, darunter die Förderung der Stromerzeugung durch erneuerbare Energien oder Kleinkraftwerke in Gewerbebetrieben und Privathaushalten des [X.]gebiets zu verstehen und nicht eine - dann doch wieder auf das [X.]gebiet bezogen zentrale - Eigenerzeugung von Strom durch die [X.]. Es ist auch nicht festgestellt oder von der Klägerin geltend gemacht, dass wegen der Bestimmungen des § 7 Abs. 2 und 3 [X.] Bewerber um die Konzessionsvergabe abgelehnt wurden oder kein Angebot abgegeben haben.

Hat sich ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] aber nicht auf die Konzessionsvergabe ausgewirkt, so kann der Schutz der Mitbewerber auch nicht die Gesamtnichtigkeit des [X.] erfordern.

Dabei kann dahinstehen, ob der Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] aufgrund der zwischenzeitlichen Änderungen der energiewirtschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen nunmehr auch die Funktion zukommt, Mitbewerber um die Konzessionsvergabe zu schützen, oder ob einem solchen Verständnis - wie die Revision meint - der Umstand entgegensteht, dass ein solcher Schutzzweck bei Erlass der [X.] im Jahr 1992 nicht beabsichtigt war. Selbst wenn § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eine Mitbewerber um die Konzession schützende Funktion beigemessen werden könnte, würden sich daraus für sie keine über § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB (§ 20 Abs. 1 GWB aF) hinausgehenden Ansprüche ergeben.

IV. Damit hält das Berufungsurteil mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auch wenn § 7 Abs. 2 und 3 [X.] gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] verstoßen würden, führte dies auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zur Gesamtnichtigkeit des [X.]. Gleichwohl hat die Revision im Ergebnis keinen Erfolg. Denn das Berufungsurteil stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Die Konzessionsvergabe an die Klägerin beruht nicht auf einem diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahren. Dadurch ist die Beklagte, die sich ebenfalls um die Konzession beworben hatte, gem. § 20 GWB aF (§ 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB) unbillig behindert worden. Diese Unbilligkeit führt, wie der Senat nach dem Urteil des Berufungsgerichts entschieden hat, im Streitfall zur Nichtigkeit des [X.] (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn. 99, 101 - Stromnetz [X.]). Das kann das Revisionsgericht auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

a) Das für die Konzessionsvergabe geltende Transparenzgebot verlangt, dass allen Bewerbern die von der [X.] angewandten Auswahlkriterien und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 2013 - [X.], [X.]/[X.] 4139 Rn. 44 bis 48, 72 f. - Stromnetz [X.]). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass dies bei dem Verfahren der Konzessionsvergabe durch die [X.] [X.] nicht der Fall war. Die Aufforderung zur Interessenbekundung vom 28. März 2008 enthielt keine Angaben zu den Auswahlkriterien und ihrer Gewichtung.

Das von der Klägerin angeführte Schreiben der [X.] [X.] vom 6. Juli 2007, mit dem diese allen Bewerbern um den neuen Konzessionsvertrag ihre Kriterien für die Neuvergabe mitgeteilt haben soll, ist für eine transparente Information aller potentiellen Bewerber schon deshalb ungeeignet, weil es vor der Bekanntmachung vom 28. März 2008 versandt wurde und deshalb alle diejenigen Interessenten, die sich aufgrund der Bekanntmachung zu einer Interessenbekundung veranlasst sahen, nicht erreichen konnte. Im Übrigen wird in diesem Schreiben allein das Interesse an einer Beteiligung an einer kommunalen Gesellschaft abgefragt, die den Netzbetrieb in [X.] übernehmen soll. Mit dem aus § 46 Abs. 1 [X.] folgenden Gebot diskriminierungsfreier Vergabe ist es aber unvereinbar, den Kreis möglicher Konzessionäre von vornherein auf kommunale Beteiligungsgesellschaften zu beschränken (vgl. [X.], [X.]/[X.] 4139 Rn. 31 bis 42 - Stromnetz [X.]; [X.]Z 199, 289 Rn. 95 - Stromnetz [X.]). Durch Erläuterungen zu einem unzulässigen Auswahlverfahren können bei der Konzessionsvergabe bestehende Informationspflichten nicht erfüllt werden.

Dem mit Schreiben vom 27. März 2009 übermittelten Fragenkatalog, den die [X.] [X.] nach Vortrag der Klägerin auch der Beklagten übersandt haben soll, sind die laut der Bekanntmachung der [X.] [X.] vom 11. September 2009 bei der Vergabeentscheidung angewandten Kriterien und ihre Gewichtung ebenfalls nicht zu entnehmen. Es kommt hinzu, dass ein erheblicher Teil der dort gestellten Fragen sachwidrig ist, weil er - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - keinen Bezug zum Netzbetrieb aufweist und allein den Energievertrieb oder die Energieerzeugung betrifft.

b) Unabhängig davon sind die von der [X.] [X.] lt. Bekanntmachung vom 11. September 2009 bei der Konzessionsvergabe angewandten Kriterien weitgehend unzulässig und im Übrigen unvollständig.

So betrifft das Kriterium "Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort" weder konzessionsabgabenrechtlich zulässige Nebenleistungen noch steht es mit der Ausrichtung des Netzbetriebs auf die Ziele des § 1 [X.] in Zusammenhang (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn. 47 - Stromnetz [X.]). Das beim Netzbetrieb vorrangige Ziel der Versorgungssicherheit (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn. 83 f. - Stromnetz [X.]) fehlt bei den veröffentlichten Entscheidungskriterien vollständig. Schließlich spricht bei dem Kriterium "Einflussnahme auf die kommunale Infrastruktur" viel dafür, dass danach allein Angebote mit einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung für die [X.] [X.] berücksichtigt werden sollten, ohne dass erkennbar ist, warum berechtigte Interessen der [X.] hinsichtlich der Einflussnahme auf den Netzbetrieb nicht auch durch vertragsrechtliche Regelungen hätten gewahrt werden können (vgl. [X.]Z 199, 289 Rn. 97 - Stromnetz [X.]).

c) Diese Fehler bei der Konzessionsvergabe führen im Streitfall zur Gesamtnichtigkeit des [X.]. Infolgedessen ist die Klägerin nicht "neues Energieversorgungsunternehmen" im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] aF geworden. Ihr stehen aus dieser Vorschrift keine Ansprüche gegen die Beklagte zu.

d) Der [X.] ist nicht verwirkt. Dabei kann weiterhin dahinstehen, ob Einwendungen aus § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB bzw. § 20 Abs. 1 GWB aF von vornherein nicht der allgemeinen Verwirkung nach § 242 [X.] unterliegen. Jedenfalls hat das Berufungsgericht eine Verwirkung im Ergebnis zu Recht verneint. Eine nach § 134 [X.] im öffentlichen Interesse, hier dem des [X.] um das Wegerecht zwecks Verbesserung der Versorgungsbedingungen, angeordnete Nichtigkeit kann allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden (vgl. [X.], Urteil vom 1. August 2013 - [X.], [X.], 1918 Rn. 30 mwN; [X.]Z 199, 289 Rn. 118 f. - Stromnetz [X.]). Die Voraussetzungen hierfür liegen im Streitfall schon angesichts der bis zu den Entscheidungen des Senats vom 17. Dezember 2013 in den Verfahren "Stromnetz [X.]" ([X.]Z 199, 289) und "Stromnetz [X.]" ([X.]/[X.] 4139) unklaren Rechtslage nicht vor.

2. Die Klägerin hat auch keine Ansprüche gegen die Beklagte aus abgetretenen Rechten der [X.] [X.] aus der Endschaftsbestimmung in § 5 Nr. 1.1 des [X.].

Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, fehlt es bereits an der Voraussetzung für die Entstehung des vertraglichen Rechts, das gemeindliche Stromnetz zu erwerben, weil weder die [X.] noch "ein gemeindliches Unternehmen neues Energieversorgungsunternehmen" geworden ist. Denn der neue Konzessionsvertrag ist unwirksam, so dass die Klägerin nicht "neues Energieversorgungsunternehmen" ist.

Zudem steht der Durchsetzung des Anspruchs aus einer Endschaftsbestimmung nach der Rechtsprechung des [X.] der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 [X.]) entgegen, wenn eine Auswahlentscheidung der [X.] zu Lasten des bisherigen Netzbetreibers gegen das Gebot diskriminierungsfreien Zugangs nach § 46 Abs. 1 [X.] und damit gegen § 20 Abs. 1 GWB aF verstößt ([X.]Z 199, 289 Rn. 122 - Stromnetz [X.]). Der an die Klägerin abgetretene Anspruch war schon vor der Abtretung mit diesem Einwand behaftet, weil die Abtretung am 10. Mai 2010 erfolgte, also erhebliche [X.] nach Abschluss des Auswahlverfahrens für den neuen Konzessionär und damit zu einem [X.]punkt, zu dem die auf die unbillige Behinderung durch die rechtlich fehlerhaften Auswahlkriterien gestützten Einwendungen der Beklagten und der anderen Mitbewerber bereits entstanden waren.

V. Die Revision ist somit auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen.