Bundespatentgericht, Beschluss vom 16.01.2013, Az. 28 W (pat) 76/11

Das Wortzeichen 30 2009 047 239.4

[X.]

ist am [X.] zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 06: Abflussrohre aus Metall; Bottiche aus Metall; Behälter (Tanks) aus Metall; Maischebottiche für die Bierherstellung; Rohrleitungen aus Metall;

Klasse 07: Maschinen für Getränke-, Lebensmittel-, Pharma-, chemische und kunststoffverarbeitende Industrie; Abfüllmaschinen; Maschinen zum Reinigen von Flaschen; Maschinen zum Herstellen, Beschichten, Transportieren, Behandeln, Verpacken und Recyceln von Flaschen, Dosen, Gläsern, Gebinden, Kartons, Flaschenkästen und Stückgütern; [X.], Entpalettier-, Einpack-, Auspack-, Sortier-, Reinigungs-, Inspektions-, Füll-, Verschließ-, Etikettier- und Verpackungsmaschinen; [X.], Spritzblas-, Extrusionsblas-, Streckblas-, und Blasmaschinen zum Herstellen von Behältnissen aus Kunststoff; Maschinen zum Speichern, Transportieren, Prüfen, Sortieren, Abkühlen, Erwärmen und Verformen von Rohlingen für Kunststoffflaschen; Bestandteile von Lagersystemen für die Getränke-, Lebensmittel-, Pharma-, chemische und kunststoffverarbeitende Industrie, nämlich pneumatische oder hydraulische Antriebe, Bandförderer, Druckluftförderer, Druckregler, Druckventile, [X.], Motoren und Ventile;

Klasse 11: Filteranlagen für die Getränkeherstellung; Sterilisations- und Pasteurisiermaschinen; Wärmepumpen; Wärmetauscher; Anlagen zur Wärmebehandlung von Getränken; Wasseraufbereitungsanlagen.

Mit Beschlüssen vom 18. [X.] und vom 19. Juli2011, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für [X.] die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das aus einfachen [X.] Begriffen zusammengesetzte Zeichen „[X.]“ werde in seiner [X.] Bedeutung im Sinne von "Wir tun mehr" von den angesprochenen inländischen Fachkreisen ohne weiteres und ohne analysierende Gedankengänge erkannt. Es erschöpfe sich in der sachbezogenen Werbeaussage, dass den betreffenden Waren eine besondere Leistungsbereitschaft des Herstellers zugrunde liege. Dieses „Mehr“ an Leistung könne sich beispielsweise auf eine besondere Qualität der Waren oder auf einen besonderen Service rund um die Produkte beziehen. Eine derart allgemein gehaltene Werbeaussage könne unterschiedslos in allen Bereichen, also sowohl für Dienstleistungen als auch für Waren, eingesetzt werden. Die universelle Einsetzbarkeit dieses Werbeslogans in den verschiedensten Branchen ergebe sich auch aus den übermittelten Recherchebelegen des [X.]. Die angemeldete Wortfolge sei damit geeignet, sämtliche beanspruchten Waren der Klassen 06, 07 und 11 – unabhängig ihres Einsatz- und Verwendungszwecks – als die qualitativ „Besseren“ zu kennzeichnen bzw. dem Verbraucher nur die Überlegenheit dieser Produkte gegenüber Konkurrenzerzeugnissen zu versprechen. Der Verkehr werde daraus also nicht auf einen spezifischen Anbieter dieser Waren schließen, so dass sich das Anmeldezeichen nicht als betrieblicher Herkunftshinweis eigne. Soweit die Anmelderin geltend gemacht habe, dass die angemeldete Wortfolge bereits mit hohem Investitionsaufwand benutzt werde und sich im Verkehr durchgesetzt habe, reichten die eingereichten Unterlagen zur Glaubhaftmachung nicht aus.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie ausführt, dass sich die von der Markenstelle angenommenen Bedeutungsgehalte der angemeldeten Wortfolge „[X.]“ nur über mehrere Interpretationsschritte und Ergänzungen erschließen würden. Die übermittelten Recherchebelege des Amtes ließen auch keine Werbeüblichkeit der gegenständlichen Wortfolge erkennen. Zum einen sei die Wendung „[X.]“ oder „Wir tun mehr“ nicht isoliert als Slogan nachgewiesen, zum anderen bezögen sich die genannten Belege allesamt auf Dienstleistungen (zudem in branchenfremden Bereichen), für welche der Ausdruck in der Tat beschreibende Eigenschaften aufweisen könne. Eine werbemäßige Verwendung für Waren, für welche „[X.]“ ungewöhnlich und überraschend sei, sei nicht belegt worden. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren könne das Anmeldezeichen auch sehr unterschiedlich interpretiert werden und zum Nachdenken anregen. Es sei bereits nicht klar, ob es sich nun auf die jeweils beanspruchte Ware oder auf das dahinterstehende Unternehmen beziehen solle. Auch sei der Begriff „more“ definitionsbedürftig und nicht eindeutig positiv zu werten, zumal ein „Mehr“ auch zu einem „Mehr“ an Kosten für den Kunden führen könne.

Die Anmelderin beruft sich hilfsweise auf Verkehrsdurchsetzung und macht in diesem Zusammenhang geltend, der Slogan „[X.]“ werde seit 2009 intensiv und umfangreich auf Geschäftspapieren, in Geschäftsberichten, Präsentationen und sonstigen Publikationen sowie auf allen nationalen und internationalen Messen markenmäßig verwendet. Dies habe dazu geführt, dass die Wortfolge im Bereich der getränkeherstellenden Industrie und insbesondere für die hier gegenständlichen Waren ausschließlich mit der Anmelderin in Verbindung gebracht werde. Hierzu legt sie weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung vor, u.a. den Geschäftsbericht 2009 sowie mehrere Darstellungen von Messeauftritten aus den Jahren 2009 bis 2012.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

1. die Beschlüsse des [X.]s, Markenstelle für [X.], vom 18. [X.] sowie vom 19. Juli2011 aufzuheben und das angemeldete Wortzeichen 302009047239.4 einzutragen,

2. hilfsweise, die Beschlüsse des [X.]s, Markenstelle für [X.], vom 18. [X.] sowie vom 19. Juli2011 aufzuheben und die Sache zur Prüfung der Verkehrsdurchsetzung an das [X.] zurückzuverweisen.

Weiterhin regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an zu an der Rechtsfrage, ob einer für Waren beanspruchten Wortfolge, welche ihrer Natur nach Dienstleistungen bezeichnet, die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] fehlen kann.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache nur im Hilfsantrag Erfolg. Soweit im Beschwerdeverfahren – unter Vorlage weiterer umfangreicher Unterlagen zur Glaubhaftmachung – hilfsweise eine Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens geltend gemacht und zum Zwecke der weiteren Prüfung dieses Vorbringens eine Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse und Zurückverweisung der Sache an das [X.] begehrt worden ist (§§8 Abs. 3, 70 Abs. 3 Nr. 3 [X.]), ist der Beschwerde stattzugeben. Denn der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass die angemeldete Bezeichnung nicht unterscheidungskräftig ist, so dass die Beschwerde im Hauptantrag zurückzuweisen ist.

1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, welches die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.], 1143 – Starsat; [X.], 19, [X.]. 8 – Link economy; [X.], 1100, [X.]. 10 – [X.]!; [X.], 825, 826, [X.]. 13 – [X.]; [X.], 850, 854, [X.]. 18 – [X.]). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. [X.], 411, 412, [X.]. 24 – Matratzen [X.]/[X.]; [X.], 943, 944, [X.]. 24 – [X.] 2; [X.] – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. [X.] GRUR 2004, 428, 431 [X.]. 53 – [X.]; [X.], 1151, 1152 – marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. u. a. [X.] GRUR 2004, 674, 678 [X.]. 86 – Postkantoor; [X.], 952, 953 [X.]. 10 – [X.]; a. a. [X.]. 19 – [X.]; [X.], 417, 418 – [X.]; a. a. [X.] – marktfrisch; [X.], 1153 – anti [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] – [X.]; GRUR 2003, 1050, 1051 – [X.]; [X.], 1043, 1044 – [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.] 855, [X.]. 19, 28 f. – [X.]).

Von diesen Grundsätzen ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von (sloganartigen) Wortfolgen auszugehen, ohne dass unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Wortfolgen gegenüber anderen Wortzeichen gerechtfertigt sind ([X.] [X.], 228, 231 [X.]. 36 – Vorsprung durch Technik; [X.], 1027, 1029 [X.]. 32 u. 36, 1030 [X.]. 44 – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] GRUR 2010, 935 [X.]. 9 – [X.]; [X.], 949 [X.]. 12 – [X.]; [X.], 778, 779 [X.]. 12 – [X.]). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt ([X.] – [X.], [X.] u. [X.]). Selbst wenn aber Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, [X.] oder Aufforderungen zum Kauf der in Bezug genommenen Waren und Dienstleistungen verwendet werden, eine Sachaussage in mehr oder weniger großem Umfang enthalten, ohne unmittelbar beschreibend zu sein, können sie dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche Herkunft der in Bezug genommenen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen ([X.] a. a. [X.]. 56 – Vorsprung durch Technik). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an [X.] erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen ([X.] a. a. [X.]. 57 – Vorsprung durch Technik; [X.] – [X.]).

Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft wird das Anmeldezeichen nicht gerecht. Es erschöpft sich in einer sachbezogenen Werbeaussage allgemeiner Art.

Die angemeldete Wortfolge „[X.]” setzt sich [X.] aus drei zum [X.] Grundwortschatz gehörenden und damit allgemein verständlichen Begriffen zusammen und wird in ihrer Gesamtbedeutung von den inländischen Verkehrskreisen ohne weiteres und unmittelbar im Sinne von “Wir tun mehr” erfasst. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass von den beanspruchten Waren nur Fachkreise vornehmlich aus dem Bereich der Getränkeindustrie, die über ausreichende Englischkenntnisse verfügen dürften, angesprochen sind.

Aus den vom [X.] übermittelten Internetauszügen und den in der mündlichen Verhandlung überreichten ergänzenden Recherchebelegen des Senats geht hervor, dass die Wortfolge „[X.]” bzw. „Wir tun mehr” – vielfach auch in Alleinstellung – in der Werbesprache zum Zwecke der Anpreisung von Waren und Dienstleistungen in den verschiedensten Bereichen bereits häufig eingesetzt wird:

„Dementsprechend ist unser Hausmotto „[X.]” keine leere Floskel. Wir machen tatsächlich mehr.” ([X.], www.linguaserve.de, Anlage 1 zum Protokoll vom 16. Januar2013);

„Wir tun mehr – ... [X.] entwickelt Konzepte, die stets wegweisend sind. Bereits 1995 etablierten wir als erster Geflügelanbieter die [X.] und verzichteten bereits auf Tiermehl.... Seit jeher lässt sich [X.] dabei von dem Motto „Wir tun mehr” leiten und hat uns zu dem gemacht, was wir heute sind: [X.] Geflügelmarke Nr. 1. Wir tun mehr! Sehen Sie, wie wir diese Worte mit Leben füllen...” (Firma [X.], [X.], [X.] zum o. g. Protokoll);

● „Wir tun mehr! Für unsere Kunden. Für die Region.” ([X.], [X.], [X.] zum o.g. Protokoll);

● „Wir tun mehr... Familienergänzend fühlen wir uns verantwortlich für: Ruhe und Bewegung ...” (Der [X.], [X.], [X.] zum o. g. Protokoll);

● „Wir tun mehr. Klimaschutz ist das Gebot der Stunde. ... Mehr Nachhaltigkeit... Mehr Zuverlässigkeit ... Mehr als ein Energielieferant...” (Firma [X.], [X.], [X.] zum o. g. Protokoll);

● „Wir tun mehr ... Wir machen uns stark für Ihre Gesundheit. Darum bieten wir Vorteile, die nicht selbstverständlich sind.” ([X.], [X.], [X.] zum o. g. Protokoll);

● „[X.] ... „Wofür?” werden Sie fragen! Wir haben viele Antworten: ...für die bestmögliche Behandlung unserer Patienten. ... für die Sicherheit unserer Patienten. ... für eine umfassende und neutrale Beratung unserer Patienten.” ([X.], [X.] zum o. g. Protokoll);

● „we do more for security ... Das [X.] ... bietet durch eine gleichbleibend hohe Fertigungsqualität maximalen Wirkungsgrad und langfristig hohe Erträge. ... Hochwertige Komponenten ... Hervorragende Verarbeitungsqualität” (Auszug aus dem Online-Prospekt der [X.] „[X.]”, [X.] zum o. g. Protokoll).

Vor diesem Hintergrund vermittelt die angemeldete Wortfolge in ihrer Gesamtheit dem angesprochenen inländischen Publikum nur eine sloganartige allgemeine Werbebotschaft, die sich in einer anpreisenden und universell – sowohl für Dienstleistungen als auch für Waren – anwendbaren Aussage erschöpft. Der Slogan ist zwar relativ kurz und einfach gehalten, aber entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht mehrdeutig oder originell, er regt auch weder zum Nachdenken an noch erfordert er ein Mindestmaß an [X.]. Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, werden die angesprochenen Fachkreise der Wortfolge „[X.]” im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klassen06, 07 und 11 ohne analysierende Betrachtungsweise und ohne [X.] die sachbezogene Werbeaussage entnehmen, dass den betreffenden Produkten eine besondere Leistungsbereitschaft des Herstellers zugrunde liegt. Dieses „Mehr” („more”) an Leistung kann sich beispielsweise auf eine besondere Qualität der Waren, eine besondere Transparenz und Nachhaltigkeit bei deren Produktion oder auf einen besonderen Service rund um die Produkte – im Vergleich zu den Angeboten konkurrierender Unternehmen – beziehen. Auch eine begriffliche Vagheit bzw. Unbestimmtheit der Wortfolge aufgrund des Wortelements „more“, welches die konkrete Art der in Aussicht gestellten Mehrleistung offen lässt und deren Deutung dem individuellen Vorstellungshorizont des einzelnen Verbrauchers überlässt, vermag für sich allein noch keine Unterscheidungskraft zu begründen ([X.] GRUR2000, 882 [X.]. 17 – Bücher für eine bessere Welt). Diese Unschärfe wird vielmehr bewusst in Kauf genommen, um das Spektrum der gebotenen Mehrleistungen und der Kundenerwartungen möglichst breit zu halten. Die Kernaussage des Slogans bleibt jedoch bei allen möglichen [X.] gleich, nämlich, dass dem Kunden im Zusammenhang mit den angebotenen Waren mehr geboten wird als bei anderen Unternehmen.

Bei der angemeldeten Wortfolge steht die anpreisende allgemeine Werbeaussage in Bezug auf sämtliche beanspruchten Waren so stark im Vordergrund, dass der Gedanke fern liegt, es könnte sich überhaupt um einen betrieblichen Herkunftshinweis handeln.

An diesem Ergebnis vermag der Umstand, dass eine werbeübliche Verwendung des Slogans „[X.]“ bzw. „Wir tun mehr” in der hier in Rede stehenden Branche nicht feststellbar ist, nichts zu ändern. Denn auch bisher – im fraglichen Waren- oder Dienstleistungsbereich – noch nicht verwendeten Kombinationen kann die Unterscheidungskraft fehlen, sofern sie sich – wie hier – in einer reinen Werbeaussage erschöpfen ([X.] a. a. [X.]. 46 – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] [X.], 640 [X.]. 13 – hey!).

Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann aus Sicht des Senats dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber hinaus für die beanspruchten Waren freihaltungsbedürftig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist.

Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin konnte nach alledem keinen Erfolg haben.

2. Die von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen lassen es allerdings nicht als ausgeschlossen erscheinen, dass sich die begehrte Bezeichnung im Verkehr für die beanspruchten Waren zugunsten der Anmelderin durchgesetzt hat und damit der hier bestehende [X.] des §8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] überwunden sein kann (§8 Abs. 3 [X.]). Die Beschwerdeführerin hat glaubhaft und schlüssig dargelegt, dass sie die schutzsuchende Bezeichnung nicht nur firmenmäßig, sondern auch als Marke benutzt, und dies im Beschwerdeverfahren durch das erforderliche Tatsachenmaterial belegt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl. §8 [X.]. 459ff., 542, 544). Zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung hat sie im Beschwerdeverfahren u. a. den [X.] sowie mehrere Darstellungen von Messeauftritten in [X.] aus den [X.] bis 2012 vorgelegt. Diese Unterlagen können – in Zusammenschau mit dem bereits im Verfahren vor dem Amt eingereichten Material – dafür sprechen, dass das Anmeldezeichen als markenmäßiger Hinweis auf den Geschäftsbetrieb der Anmelderin in den beteiligten Fachkreisen bekannt ist, wobei eine Verkehrsdurchsetzung durch die eingereichten Unterlagen noch nicht abschließend belegt ist. Aber angesichts der sich hieraus ergebenden Benutzung des [X.] in beträchtlichem Umfang erscheint jedenfalls für einen wesentlichen Teil der beanspruchten Waren in [X.] seit 2009 und eines eng begrenzten [X.] mit hochspezialisierten Fachverkehrskreisen dieser Nachweis andererseits als möglich (vgl. hierzu [X.]/[X.], a. a. [X.], [X.]. 544).

Da eine Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens erst aufgrund der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen glaubhaft gemacht wurde, ist es sachgerecht, das Verfahren gemäß § 70 Abs. 3 Nr. 3 [X.] zur Prüfung der Verkehrsdurchsetzung an das [X.] zurückzuverweisen.

3. Für die von der Beschwerdeführerin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde hinsichtlich der Zurückweisung der Beschwerde im Hauptantrag besteht kein Anlass, da vorliegend weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.]).

Abgesehen davon, dass eine werbemäßige Verwendung der angemeldeten Wortfolge „[X.]“ bzw. „Wir tun mehr“ auch für Waren belegt wurde, ist die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass der Slogan seiner Natur nach nur Dienstleistungen bezeichnen solle, nicht nachvollziehbar. Vielmehr kann sich das darin enthaltende Leistungsversprechen (irgend-)eines Anbieters aus den oben unter Ziff. 1 dargestellten Gründen ohne weiteres auch auf mit dem Slogan gekennzeichnete Waren beziehen, wie [X.] in dem Sinne, dass ein „Mehr“ an Qualität der Waren im Vergleich zu den Produkten anderer Unternehmen geboten wird (vgl. auch die Entscheidung des BPatG 25 W (pat) 539/11 vom 24. Mai 2012, in welcher dem dort zu beurteilenden Zeichen „GET IT RIGHT“ sowohl für Waren als auch für Dienstleistungen die Unterscheidungskraft abgesprochen wurde).