Bundespatentgericht, Beschluss vom 30.01.2014, Az. 30 W (pat) 30/12

Zur Eintragung als Wortmarke in das beim [X.] geführte Register angemeldet ist

[X.]

für folgende Waren und Dienstleistungen:

„Zahnregulierungen; Zahnprothesen; Zahnspangen; Dienstleistungen eines Zahntechnikers bzw. Zahnlabors; Dienstleistungen eines Zahnarztes, Kieferchirurgie und Kieferorthopädie; Behandlung zur Ästhetikverbesserung im Zahn-, Mund-, Kiefer und Gesichtsbereich“.

Die Markenstelle für Klasse 44 des [X.]s hat die Anmeldung wegen bestehender absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] beanstandet, weil es sich um eine werblich anpreisende Sachaussage handele, die in der Bedeutung „Du lächelst/Sie lächeln wir betreuen/pflegen“ zum Ausdruck bringe, dass die Dienstleistungen das Lächeln des Kunden pflegen oder zu einem Lächeln/Wohlbefinden führen würde. Auch die Waren seien notwendig für die medizinische Versorgung der Zähne und die sich daraus ergebende Zufriedenheit des Verbrauchers. Dieselbe Markenstelle hat die Anmeldung mit [X.] vom 30. März 2011 wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung ist unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid ausgeführt, dass die Waren und Dienstleistungen der Herstellung gesunder, optisch schöner Zähne dienten, womit die Voraussetzungen für ein ästhetisch schönes Lächeln geschaffen seien. Mit der Marke werde lediglich vermittelt, dass der Kunde nichts zu tun brauche außer zu lächeln, also das Ergebnis der Behandlung zu präsentieren, während der Anbieter das Tätigkeitsversprechen abgebe, für die notwendig schönen Zähne zu sorgen. Derartige Handlungsversprechen seien ein beliebtes Muster der Werbesprache. Nicht von Belang sei, ob die Kombination der Zeichenelemente einer sinnvollen zeitgerechten Abfolge entspreche, da dies für das Verständnis des Zeichens keinen Unterschied mache. Es werde lediglich als allgemeine Werbeaussage aufgefasst.

Die gegen diesen Beschluss eingelegte Erinnerung der Anmelderin hat die Markenstelle mit Beschluss vom 3. April 2012 zurückgewiesen. Begründend ist unter Bezugnahme auf den [X.] ausgeführt, dass die angesprochenen Verkehrskreise dem Zeichen lediglich den sachlich beschreibenden Hinweis entnähmen, dass der Kunde nur lächeln müsse, während der Anbieter sich um den Rest kümmere, das Angebot dieser Produkte besonders problemlos sei und ohne großen Aufwand in Anspruch genommen werden könne. Die verkehrte chronologische Reihenfolge sei unerheblich, da der Verkehr Zeichen nicht einer tiefergehenden, ausführlich philosophierenden Betrachtung unterziehe. Niemand werde auf den Gedanken kommen, die Kennzeichnung der beanspruchten Produkte mit dem Anmeldezeichen sei ein Hinweis auf deren konkrete betriebliche Herkunft.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie hält die Anmeldung für schutzfähig. In der Marke sei wegen Mehrdeutigkeit nicht nur eine beschreibende Angabe zu sehen; die beiden Teile der Wortfolge würden wegen der fehlenden chronologischen Logik nicht in einen sachlichen Zusammenhang gebracht. In der sinnentstellenden Reihenfolge - zuerst „you smile“, dann „we care“ - liege die Unterscheidungskraft.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 44 des [X.]s vom 30. März 2011 und vom 3. April 2012 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat auch in der Sache Erfolg, da [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] nicht bestehen.

1. Dem Anmeldezeichen kann zunächst nicht jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] abgesprochen werden.

a) Unterscheidungskraft in diesem Sinne ist die dem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. [X.] [X.]. 2012, 914, 916 Rn. 23 - [X.] [X.]; [X.], 610 Rn. 42 - [X.]; [X.], 228, 229 Rn. 33 - Vorsprung durch Technik; [X.] 2013, 731, 732 Rn. 11 - [X.]; [X.], 1143 Rn. 7 - [X.]; [X.], 1044, 1045 Rn. 9 - [X.]). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. [X.] [X.], 233, 235 Rn. 45 - Standbeutel; [X.], 229, 230 Rn. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611 Rn. 66 - [X.]; [X.] 2008, 710 Rn. 12 - [X.]; [X.], 949 Rn. 10 - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des [X.] ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.] [X.], 1143 Rn. 7 - [X.]; [X.], 1044, 1045 Rn. 9 - [X.]; [X.], 270 Rn. 8 - Link economy). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen [X.] bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. [X.] [X.], 411, 412, Rn. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944, Rn. 24 - SAT.2; [X.] [X.], 935, Rn. 8 - [X.]; [X.], 825, 826, Rn. 13 - [X.]; [X.], 850, 854, Rn. 18 - [X.]).

Hiervon ausgehend besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (vgl. [X.] 2013, 1143, Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten) lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. [X.] [X.], 674, 678, Rn. 86 - Postkantoor; [X.] [X.], 270, 271, Rn. 11 - Link economy; [X.], 952, 953, Rn. 10 - [X.]; [X.], 850, 854, Rn. 19 - [X.]; [X.], 417, 418 - [X.]; [X.], 1151, 1152 - marktfrisch; [X.], 1153 - antiKALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] 2006, 850, 854, Rn. 19 - [X.]; [X.], 1050, 1051 - [X.]; [X.], 1043, 1044 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. [X.] [X.], 1100, Rn. 23 - [X.]!; [X.], 850, 855, Rn. 28 f. - [X.]).

An die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen ([X.] [X.]. 2012, 914, Rn. 25 - [X.] [X.]; [X.], 228, Rn. 36 - Vorsprung durch Technik; [X.], 1027, Rn. 32, 44 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] 2009, 949, Rn. 12 - My World; [X.] 2009, 778, Rn. 12 - [X.]). Es wäre daher unzulässig, besondere Kriterien aufzustellen, die das Kriterium der Unterscheidungskraft ersetzen oder von ihm abweichen ([X.] [X.], 228, Rn. 38 - Vorsprung durch Technik; [X.], 1027, Rn. 35 und Rn. 36 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT), etwa dergestalt, dass die sloganartige Wortfolge phantasievoll sein und ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge habe, aufweisen müsse ([X.] [X.], 228, Rn. 39 - Vorsprung durch Technik; [X.], 1027, Rn. 31, 32 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; vgl. [X.] 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft). Auch wenn Werbeslogans keinen strengeren Schutzvoraussetzungen unterliegen, ist jedoch zu berücksichtigen, dass Wortmarken in Form von Werbeslogans vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie andere Markenkategorien. Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende Werbefunktion ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die angesprochenen Kreise aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen schließen. Bei nach Art eines Slogans gebildeten Wortfolgen wird der Verkehr diese daher als eine Beschreibung oder Anpreisung des Inhalts oder Gegenstands entsprechender Waren und Dienstleistungen auffassen (vgl. [X.] [X.], 1027, 1029, Rn. 35 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; [X.] 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft; [X.]. 2003, 834, 835 f. - Best buy; [X.]. 2004, 944, 946 - Mehr für Ihr Geld). Nicht unterscheidungskräftig sind demzufolge spruchartige Wortfolgen, die lediglich in sprach- oder werbeüblicher Weise eine beschreibende Aussage über die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen enthalten oder sich in Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art erschöpfen (vgl. [X.] [X.], 1027, Rn. 35 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT; [X.] 2001, 1047, 1049 - [X.]; [X.] 2001, 735, 736 - Test it.).

[X.] die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu.

Zutreffend ist die Markenstelle allerdings davon ausgegangen, dass dem aus Wörtern des [X.] der [X.] gebildeten Zeichen aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise der Aussagegehalt „Du lächelst/Sie lächeln wir pflegen“ beigemessen werden kann.

[X.] in der Bedeutung „Du lächelst/Sie lächeln wir pflegen“ keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Sinngehalt erkennen lässt. Zwar fehlt dieser für die angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres verständlichen Folge nicht jeder Sinnbezug zu den beanspruchten Produkten und Dienstleistungen aus dem Bereich der Zahnmedizin. Wie die Markenstelle erwogen hat, mag es daher sein, dass die angemeldete Marke die Vorstellung vermittelt, die der Herstellung gesunder und optisch schöner Zähne dienenden Waren und Dienstleistungen würden die Voraussetzungen für ein schönes Lächeln schaffen und so das Ergebnis von Erwerb und Inanspruchnahme präsentieren.

[X.] erfordert einen gewissen Interpretationsaufwand, um zu einem beschreibenden Aussagegehalt vorzudringen, und ist daher geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen entsprechenden Denkprozess auszulösen ([X.] [X.], 228 - Rn. 57 - Vorsprung durch Technik; vgl. auch [X.] 2009, 949 - Rn. 12 - My World).

[X.] damit weder beschreibend noch weist die Wortfolge enge sachliche Bezüge zu den Waren und Dienstleistungen auf.

c) Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Wortfolge im Verkehr stets nur als solche und aus diesem Grund nicht als Mittel zur betrieblichen Herkunftsindividualisierung aufgefasst wird. Dieses [X.] bedarf im Hinblick auf seinen weitgehend tautologischen Charakter näherer Ausgestaltung. Die notwendige inhaltliche Konkretisierung hat sich dabei an der allgemeinen rechtspolitischen Grundlage des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft zu orientieren. Insoweit kann es nicht darum gehen, mehr oder weniger spekulativen Erwägungen über ein mögliches Verkehrsverständnis Raum zu geben. Auch die wettbewerbliche Qualität einer Marke kann nicht Gegenstand der patentamtlichen Prüfung sein. Vielmehr kommt es maßgeblich darauf an, ob sich ein schutzwürdiges Interesse der Allgemeinheit und insbesondere der Mitbewerber an der freien Verwendbarkeit des betreffenden Zeichens feststellen lässt, das einem markenrechtlichen Individualschutz entgegensteht. Der patentamtlichen Prüfung kommt insoweit die Aufgabe zu, gleichsam als Sachwalter individualrechtlich nicht betroffener Mitbewerber den freien Wettbewerb vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (ausführlich hierzu [X.], [X.], 630, 632 ff.; [X.]/[X.], a. a. O., § 8 Rdn. 59). In diesem Sinne wird auch in der Rechtsprechung des [X.] und des Europäischen Gerichts erster Instanz betont, dass die absoluten Schutzhindernisse mit Blick auf das Allgemeininteresse auszulegen seien, das ihnen jeweils zugrunde liegt (vgl. [X.] [X.], 604, 607 - Rn. 52 ff. - [X.]; [X.], 514, 518 - Rn. 71 - Linde, [X.]; GRUR 2002, 804, 809 - Rn. 77 - [X.]; [X.], 723, 725 - Rn. 25 ff. - [X.]; [X.]. 2002, 858, 861 - Rn. 36 - SAT.2; [X.] [X.], 943, 944 - Rn. 26 - SAT.2).

Die danach gebotene Berücksichtigung des Allgemeininteresses kann sich auf verschiedene Art auswirken. Zum einen gibt es eine Reihe von Zeichen, die eine Ware oder Dienstleistung zwar nicht im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] beschreiben und bei denen sich auch sonst kein im Vordergrund stehender beschreibender Aussagegehalt feststellen lässt, an deren freier Verfügbarkeit im Wettbewerb aber gleichwohl ein schützenswertes Interesse besteht. So liegt es etwa bei Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art (vgl. hierzu [X.] 2000, 321, 322 - Radio von hier; [X.], 323, 324 - Partner with the Best; [X.], 720, 721 - Unter Uns; [X.], 1047, 1048 - [X.]; [X.], 735, 736 - Test it.). Die Wortfolge „Test it." [X.] beschreibt kein Merkmal von Zigaretten. Gleichwohl besteht ein erhebliches Interesse der Mitbewerber daran, das Publikum in dieser sprach- und werbeüblichen Weise dazu auffordern zu können, die beworbene Ware zu testen (vgl. [X.] 2001, 735, 736 - Test it.). Ähnlich liegt es bei Wortfolgen, die als festgefügte Wendungen Eingang in den Sprachschatz gefunden haben. Denn auch insoweit besteht ein schützenswertes Interesse der Konkurrenten und der Allgemeinheit, dass feststehende Redewendungen im Wettbewerb frei verfügbar bleiben (vgl. [X.], [X.], 630, 635; bedenklich insoweit [X.] 2000, 720 - Unter Uns). Nur was nicht benötigt wird, kann monopolisiert werden. Andererseits stellt das Kriterium des Allgemeininteresses aber auch ein notwendiges Korrektiv gegenüber einer rational oft schwer fassbaren Einschätzung der Verkehrsauffassung dar. Insoweit kann die Schutzversagung nicht allein mit der Begründung erfolgen, dass die betreffende Werbeaussage Kürze, Originalität und Prägnanz vermissen lasse. Auch nach der Rechtsprechung des [X.] stellen diese Kriterien zwar mögliche Anhaltspunkte für die Bejahung der erforderlichen Unterscheidungskraft dar. Es kann aber nicht umgekehrt aus ihrem Fehlen auf mangelnde Unterscheidungskraft geschlossen werden. Daher kann auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage die Unterscheidungskraft nicht stets abgesprochen werden (vgl. [X.] 2000, 321, 322 - Radio von hier; [X.], 323, 324 - Partner with the Best; [X.], 1047, 1048 - [X.]), sondern nur dann, wenn sich feststellen lässt, dass die Aussage in ihrer konkreten Form vom Verkehr zur freien Verwendung benötigt wird (vgl. BPatG [X.], 333, 334 - ZEIG DER WELT [X.] SCHÖNSTES LÄCHELN).

[X.] - wie oben bereits ausgeführt - keinen beschreibenden Bezug auf. Auch eine allgemeine Anpreisung oder Werbeaussage in dem erörterten Sinn liegt nicht vor. Dafür, dass [X.] in dieser Form als Werbespruch im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (vgl. [X.] 2013, 1143, Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten) bereits verwendet wurde, fehlen Nachweise. Insoweit sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die es rechtfertigen würden, der angemeldeten Bezeichnung im Allgemeininteresse den nachgesuchten Schutz zu versagen.

[X.] auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht bejaht werden.

Die angegriffenen Beschlüsse waren deshalb aufzuheben.