Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.04.2010, Az. 4 AZR 768/08

Die Parteien streiten über [X.] und in diesem Zusammenhang über die Anwendbarkeit tariflicher Regelungen auf das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis.

Der Kläger ist seit dem 15. Januar 2004 bei der [X.] tätig. Auch weitere 23 vormals bei der [X.] beschäftigte Arbeitnehmer sind bei der [X.] im Terminal 2 tätig.

Die Beklagte zahlte an den Kläger bis zum Ende des Jahres 2005 eine Vergütung nach den Bestimmungen des [X.] und des [X.]. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2006 machte der Kläger gegenüber der [X.] erfolglos eine höhere Vergütung geltend, weil er nach § 2 Abs. 3 [X.] seit Beginn des Jahres 2006 ein höheres Entgelt nach der Tarifgruppe 1 im 10. Jahr der Betriebszugehörigkeit beanspruchen könne.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger die Vergütungsdifferenz zum Entgelt im 9. Jahr der Betriebszugehörigkeit und macht weitere, sich aus dem höheren Entgelt ergebende Ansprüche hinsichtlich des tariflich vorgesehenen Urlaubs- und Weihnachtsgeldes sowie der Feiertagsvergütung geltend. Die Ansprüche ergäben sich aus § 7 Abs. 2 des Übernahmevertrages. Nachdem der Kläger zunächst geltend gemacht hatte, ein Betriebsübergang auf die Beklagte liege nicht vor, hat er sich in der Berufungsinstanz den dahin gehenden Vortrag der [X.] zu eigen gemacht. Deshalb sei sein Anspruch auch nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB berechtigt. Ein anderes Ergebnis folge nicht aus der [X.] 2005. Die Regelung in § 4 Abs. 2 [X.] 2005 verstoße gegen § 77 Abs. 3 [X.]. Diese Betriebsvereinbarung könne auch nicht in arbeitsvertragliche Ansprüche eingreifen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Bei der Fortführung der Wechselstuben im Terminal 2 handele es sich um einen Betriebsübergang. Sie habe zur nahtlosen Fortführung des [X.] Arbeitnehmer der [X.] übernommen und unverändert weiterbeschäftigt. Vorliegend sei die Übernahme im Wege eines dreiseitigen Rechtsgeschäftes zur Übertragung der Arbeitsverhältnisse auf die Beklagte vereinbart worden, nicht aber die Fortgeltung der Bestimmungen des [X.] und des [X.]. Die Beklagte sei von einem Betriebsübergang ausgegangen und habe nur die gesetzlichen Vorgaben vollzogen. Die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten tariflichen Regelungen seien nach Ablauf der einjährigen Veränderungssperre durch die [X.] 2005 geändert worden. Die Sperre des § 77 Abs. 3 [X.] greife nicht ein, weil die [X.] 2005 vom Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziffer 10 [X.] gedeckt sei.

Die Revision ist unbegründet. Das [X.] hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgeben.

I. Die Revision der [X.] gegen das Urteil des [X.]s ist entgegen der Auffassung des [X.] zulässig und daher nicht nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu verwerfen.

1. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Revision müssen die Revisionsgründe angegeben werden, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) ZPO. Die Revisionsbegründung muss die Rechtsfehler des [X.]s so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten. Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung nicht(s. nur [X.] 28. Jan[X.]r 2009 - 4 [X.] - Rn. 11 mwN, [X.] ZPO § 551 Nr. 66 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 10).

2. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung der [X.] im Schriftsatz vom 25. November 2008 noch gerecht. Die Beklagte führt an, das [X.] habe eine beiderseitige [X.] des [X.] und der [X.] angenommen, obwohl deren Verbandsmitgliedschaft vom Kläger nicht behauptet worden sei. Zudem unterlägen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierte tarifliche Regelungen nur einer einjährigen Veränderungssperre, weshalb die [X.] 2005 individ[X.]lvertragliche Ansprüche des [X.] habe abändern können. Die Revisionsbegründung lässt in ausreichender Weise erkennen, dass und aus welchen Gründen die Beklagte die rechtliche Würdigung des [X.]s für fehlerhaft hält. Ob diese Rechtsauffassungen zutreffend sind, ist für die Zulässigkeit der Revision ohne Belang.

II. Die danach zulässige Revision ist jedoch unbegründet. Der Kläger kann von der [X.] gemäß § 2 Abs. 3 [X.] eine Vergütung nach der Tarifgruppe 1 im [X.] und deshalb für den streitgegenständlichen Zeitraum von der [X.] die rechnerisch unstreitigen Vergütungsdifferenzen im beantragten Umfang verlangen.

1. Das [X.] hat angenommen, dass die Regelungen des [X.] und des [X.] nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB aufgrund eines Betriebsübergangs oder jedenfalls eines Betriebsteilübergangs der Wechselstuben im Terminal 2 in das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis transformiert worden seien. Zudem hätten die Parteien im [X.] einvernehmlich die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs herbeiführen wollen. In der Folge stehe dem Kläger ein Anspruch auf ein tarifliches Entgelt nach der Tarifgruppe 1 im [X.] zu. Die [X.] 2005 habe die arbeitsvertragliche Rechtsposition des [X.] nicht beeinträchtigen können. Eine Ablösung transformierter tarifvertraglicher Regelungen durch eine Betriebsvereinbarung im Wege einer sogenannten [X.] nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB sei nicht möglich.

2. Dem folgt der [X.] im Ergebnis und in Teilen der Begründung.

a) Entgegen der Auffassung des [X.]s kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sich der Anspruch des [X.] bereits aufgrund der in § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB vorgesehenen Transformation der bei der [X.] geltenden tariflichen Regelungen ergibt. Das würde voraussetzen, dass es sich bei der Fortführung der Wechselstuben im Terminal 2 durch die Beklagte um einen Betriebsübergang oder jedenfalls um einen Betriebsteilübergang handelt, infolgedessen das Arbeitsverhältnis des [X.] entsprechend der Regelung in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergegangen ist. Voraussetzung hierfür ist allerdings ein mit einem Veräußerer bestehendes Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Dabei hat das [X.] jedoch zu Unrecht den [X.]. zwischen den Parteien geschlossenen [X.] nicht berücksichtigt.

b) Nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung vom 25. November 2003 sollte das mit der [X.] bestehenden Arbeitsverhältnis des [X.] zum Zeitpunkt des vom [X.] angenommenen Betriebsübergangs vertraglich beendet und ein neues Arbeitsverhältnis mit der [X.] begründet werden. Nach dem Inhalt der Regelung sollte es gerade nicht zu einem sich kraft Gesetzes vollziehenden Übergang des Arbeitsverhältnisses kommen. Das ergibt die Auslegung des [X.]es.

[X.]) Nach dem [X.] vom 25. November 2003, der der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt(st. Rspr., etwa [X.] 30. August 2000 - 4 [X.] - zu I 1 b der Gründe mwN, [X.]E 95, 296), endete nach dessen § 2 das Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] mit Ablauf des 14. Jan[X.]r 2004 und damit zum Zeitpunkt eines etwaigen Betriebsübergangs.

[X.]) Der weitere Inhalt des [X.]es spricht dagegen, dass die Parteien von einem Betriebs- oder Betriebsteilübergang ausgegangen sind und die Abreden dieses Vertrages lediglich die sich aus § 613a BGB ergebenden Rechtsfolgen nochmals vertraglich festhalten wollten. Zwar bestimmt § 7 Abs. 2 des [X.]es, dass die Parteien das „ursprünglich mit [X.] bestehende Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen“ fortsetzen. Diese Regelung könnte dahin verstanden werden, die Parteien seien von einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen, weil es bereits infolge der Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Beklagte übergehen würde. In diesem Fall wären allerdings die Bestimmungen in § 1 Abs. 3(„zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen“) und § 2 des [X.]es („aus betriebsbedingten Gründen einvernehmlich enden wird“) ebenso entbehrlich gewesen wie diejenige über die sofortige Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in § 7 Abs. 2 Satz 1 des [X.]es. Ebenso spricht die in § 1 Abs. 2 des [X.]es niedergelegte Annahme - unabhängig von ihrer Unwirksamkeit wegen eines etwaigen Verstoßes gegen das Klauselverbot in § 309 Nr. 12 Buchst. b) BGB -, es handele sich „bei den Wechselstuben im Terminal 2 nicht um eine selbständige organisatorische Untergliederung der [X.]“, „welche unter Wahrung ihrer Identität von [X.] fortgeführt“ werden, gegen ein Verständnis der Parteien, es sollten lediglich die gesetzlichen Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs zusätzlich vertraglich festgelegt werden. Gleiches lässt sich für die in § 3 Abs. 2 des Vertrages vereinbarte Zahlung eines „Sonderbonus aus dem sogenannten Sozialfond“ durch die [X.] an den Kläger anführen.

c) Die Entscheidung des [X.]s erweist sich im Ergebnis jedoch als zutreffend. Dabei muss der [X.] nicht abschließend entscheiden, ob aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.]s tatsächlich von einem Betriebs- oder einem Betriebsteilübergang auf die Beklagte ausgegangen werden kann(dazu ausf. [X.] 17. Dezember 2009 - 8 [X.] - Rn. 17 ff., [X.], 499), in dessen Folge das Arbeitsverhältnis des [X.] nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf sie übergegangen sein könnte.

Hat ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang auf die Beklagte nicht stattgefunden, ergibt sich der Anspruch des [X.] vorliegend aufgrund der zwischen den Parteien und der [X.] getroffenen dreiseitigen Vereinbarung vom 25. November 2003, dem dadurch mit der [X.] begründeten Arbeitsverhältnis und der dortigen Regelung in § 7 Abs. 2(unter [X.]).

Ist es infolge der Fortführung der Wechselstuben im Terminal 2 durch die Beklagte zu einem Betriebsübergang oder einem Betriebsteilübergang gekommen, infolgedessen das Arbeitsverhältnis des [X.] kraft Gesetzes - gegebenenfalls unter Zuordnung seines Arbeitsverhältnisses zu dem übernommenen Betrieb oder Betriebsteil(s. dazu etwa [X.] 25. September 2003 - 8 [X.] II 2 b der Gründe, [X.] BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2) - auf die Beklagte übergegangen wäre, ist sein Anspruch auch dann begründet. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die mit einem Aufhebungsvertrag verbundene vertragliche Übernahmevereinbarung im Falle eines an sich nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bereits kraft Gesetzes vollziehenden Übergangs des Arbeitsverhältnisses gemäß § 134 BGB nichtig ist, weil sie der Umgehung der zwingenden Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gedient hätte (für einen Aufhebungsvertrag vgl. [X.] 18. August 2005 - 8 [X.] - Rn. 27, [X.]E 115, 340). Dies könnte etwa dann der Fall sein, wenn deren objektive Zielsetzung in der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei einem gleichzeitigen Erhalt des Arbeitsplatzes besteht (vgl. dazu [X.] 25. Oktober 2007 - 8 [X.] - Rn. 43, [X.] BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82) oder die Vereinbarung verhindern soll, dass der künftige [X.] in sämtliche bestehende Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eintritt (vgl. [X.] 19. März 2009 - 8 [X.] - Rn. 27, [X.] BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108). Ist der [X.] wirksam, ergibt sich der Anspruch des [X.] aus dessen § 7 Abs. 2 (unter [X.]). Ist er nach § 134 BGB unwirksam, folgt der Anspruch aus § 611 Abs. 1 iVm. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB (unter [X.]).

[X.]) Der Anspruch des [X.] auf die begehrten [X.] ergibt sich im Falle der Wirksamkeit der Vereinbarung vom 25. November 2003 aus deren § 7 Abs. 2.

(1) Bei der Regelung in § 7 Abs. 2 des [X.]es handelt es sich nach den Feststellungen des [X.]s um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iSv. § 305 Abs. 1 BGB, die der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung unterliegt(etwa [X.] 24. Oktober 2007 - 10 [X.]  - [X.]E 124, 259 ). Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die [X.] des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der [X.]. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der [X.] verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (st. Rspr., etwa 24. Oktober 2007 -  10 [X.]  - Rn. 13 mwN, [X.]O).

(2) Die Parteien haben mit dem [X.] eine Vereinbarung getroffen, dass trotz der Beendigung des Arbeitsverhältnisses des [X.] mit der [X.] und der Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit der [X.] ihm zumindest diejenigen Arbeitsbedingungen erhalten bleiben sollten, die bereits bei der [X.] für ihn galten. Danach sind für das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis die Regelungen des [X.] und des [X.] maßgebend. Das beinhaltet auch eine zum Zeitpunkt des 15. Jan[X.]r 2004 im [X.] bereits fest vereinbarte Dynamik der Erhöhung des [X.] bei einer längeren Dauer der Betriebszugehörigkeit, wie sie in § 2 Abs. 3 [X.] vorgesehen ist.

(a) Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 des [X.]es haben die Parteien vereinbart, dass das „ursprünglich mit [X.] bestehende Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen“ mit der [X.] fortgesetzt werden soll. In Satz 2 wird hinsichtlich der „Zusammensetzung“ und der „Höhe“ des Entgelts nochmals ausdrücklich festgeschrieben, dass die darauf bezogenen Arbeitsbedingungen unverändert bleiben sollen.

Zu den „bisherigen Arbeitsbedingungen“ des [X.] im Arbeitsverhältnis mit der [X.] gehörten [X.] auch die durch den [X.] und den [X.] festgelegten Entgeltregelungen. Soweit die Beklagte die [X.] der [X.] in Abrede stellt, weil sie deren Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband bestreitet, übersieht sie, dass es sich bei den beiden in Frage stehenden Tarifverträgen um [X.] handelt. Die [X.] folgt als Tarifvertragspartei des [X.] und des [X.] unmittelbar aus § 3 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 [X.]. Einer Mitgliedschaft der [X.] in einem Arbeitgeberverband bedarf es nicht.

Die Regelung umfasst auch bereits vereinbarte Entgeltsteigerungen. Die Regelungen des [X.] gelten als „bisherige Arbeitsbedingungen“ zwar lediglich mit dem Inhalt, der zum 15. Jan[X.]r 2005 maßgebend war. Eine zu diesem Zeitpunkt bereits in dessen Normen selbst angelegte Dynamik bleibt aber für das Arbeitsverhältnis der Parteien aufrecht erhalten. Eine Begrenzung des nominalen [X.] auf dasjenige zum Beginn des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien kommt in der vertraglichen Abrede nicht zum Ausdruck. Dieses Verständnis der vertraglichen Regelung, wonach der Kläger keine Schlechterstellung hinsichtlich der nunmehr mit der [X.] geltenden Arbeitsbedingungen erfahren soll, wird auch durch den Klammerzusatz in § 7 Abs. 2 Satz 3 des Vertrages - „Übernahme 1 : 1“ - verdeutlicht. Danach sollen in dem neuen Arbeitsverhältnis die bisherigen Arbeitsbedingungen vollständig übernommen werden und weiterhin gelten.

(b) Für ein solches Verständnis spricht auch die Vertragspraxis sowie die Regelung in § 4 Abs. 2 [X.] 2005.

([X.]) Bei den Begleitumständen, die Rückschlüsse auf den erklärten [X.] haben können, sind bei der Auslegung grundsätzlich nur diejenigen zu berücksichtigen, die bei Abschluss des Rechtsgeschäfts erkennbar waren. Soweit gleichwohl ein nachträgliches Verhalten der Parteien bei der Auslegung berücksichtigt wird, muss es „Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten zulassen“([X.] 28. Jan[X.]r 2009 - 4 [X.] - Rn. 35 mwN, [X.] BGB § 133 Nr. 56).

([X.]) Die Beklagte zahlte auch in den Jahren 2004 und 2005, nachdem sie zunächst eine Entgeltsteigerung aufgrund einer längeren Betriebszugehörigkeit nicht vorgenommen hatte, nach Aufforderung des [X.] und weiterer von ihm benannter Arbeitnehmer, die zuvor bei der [X.] beschäftigt waren, ein Entgelt einschließlich der im [X.] vorgesehenen Vergütungssteigerungen infolge längerer Betriebszugehörigkeit.

Die Beklagte ging auch beim Abschluss der [X.] 2005 davon aus, dass den vormals bei der [X.] beschäftigten Arbeitnehmern aufgrund der Bestimmung in § 7 Abs. 2 des [X.]es ein vertraglicher Anspruch auf die nach dem [X.] vorgesehenen Entgeltsteigerungen infolge längerer Betriebszugehörigkeit zusteht. Das zeigt § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] 2005, in dem von „vertraglich vorgesehenen Gehaltssteigerungen“ die Rede ist, die ab dem Jahre 2006 für die Laufzeit der Betriebsvereinbarung ausgeschlossen sein sollen. Dementsprechend hat die Beklagte im Jahre 2005 dem Kläger das höhere Entgelt noch geleistet, nicht aber im darauf folgenden Jahr.

(3) Das Vorbringen der [X.] steht dieser Auslegung nicht entgegen.

(a) Der Einwand der [X.], die Regelung in § 7 Abs. 2 des [X.]es sei nicht geeignet, eine individ[X.]lvertragliche Inbezugnahme auf die bei der [X.] geltenden Tarifverträge zu begründen, ist unerheblich. § 7 Abs. 2 des [X.]es regelt nicht die vertragliche Inbezugnahme eines bestimmten [X.]. [X.] der dort getroffenen Vereinbarung, die den Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsverhältnisses regeln soll, sind die „bisherigen Arbeitsbedingungen“. Zu diesen gehören auch der [X.] und der [X.]. Einer ausdrücklichen Inbezugnahme der beiden Tarifverträge bedarf es danach nicht.

(b) Ohne Erfolg ist auch der Einwand der [X.], die Formulierung in § 7 Abs. 2 des Vertrages sei unklar. Sie ist Verwender iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, da nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB die Allgemeinen Geschäftsbedingungen als von ihr gestellt gelten.Die Unklarheitenregel beruht auf dem Gedanken, dass es Sache des Verwenders ist, die von ihm vorgegebenen Vertragsbedingungen klar und unmissverständlich zu formulieren. Der Verwender kann sich nicht darauf berufen, er habe dieser Pflicht nicht genügt, weshalb die betreffende Regelung nicht zu seinem Nachteil angewendet werden dürfe. Ihm ist deshalb die Berufung auf die Unklarheitenregelung des § 305c BGB versagt ([X.] 9. November 2005 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.]E 116, 185). Zudem kann auf diese Regel nur zurückgegriffen werden, wenn nach Ausschöpfung aller anerkannten Auslegungsmethoden „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen ([X.] 21. Oktober 2009 - 4 [X.] - Rn. 34 mwN; 10. Dezember 2008 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.] BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Derartige Zweifel sind, wie die Auslegung zeigt, vorliegend nicht gegeben. Allein die entfernte Möglichkeit, auch zu einem anderen Auslegungsergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB nicht ([X.] 10. Dezember 2008 - 10 [X.] - [X.]O).

(4) Die individ[X.]lvertraglich vereinbarten Entgeltbedingungen konnten durch die [X.] 2005 nicht zum Nachteil des [X.] verändert werden. Die Regelungen in § 4 Satz 2 der [X.] 2005 entfalten im Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des Günstigkeitsprinzips keine Wirkung.

(a) Im Verhältnis von vertraglich begründeten Ansprüchen und anspruchsgewährenden Normen einer Betriebsvereinbarung gilt grundsätzlich das Günstigkeitsprinzip([X.] [X.] 16. September 1986 - [X.] 1/82 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 53, 42; [X.] 6. November 2007 - 1 [X.] - Rn. 23, [X.]E 124, 323). Die Betriebsparteien können vertragliche Rechtspositionen der Arbeitnehmer nicht wirksam verschlechtern. [X.] einzelvertragliche Vereinbarungen sind gegenüber belastenden Regelungen einer Betriebsvereinbarung vorrangig ([X.] 12. Dezember 2006 - 1 [X.]/06 - Rn. 21, [X.]E 120, 308). Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn vertragliche Ansprüche, die bestimmte Sozialleistungen betreffen, auf eine vom Arbeitgeber gesetzte Einheitsregelung oder eine Gesamtzusage zurückgehen und die Neuregelung durch eine Betriebsvereinbarung insgesamt bei kollektiver Betrachtung nicht ungünstiger ist ([X.] [X.] 16. September 1986 - [X.] 1/82 - [X.]O). Das ist hier nicht der Fall.

(b) Die mit der Regelung in § 7 Abs. 2 des [X.]es verbundenen individ[X.]lrechtlichen Ansprüche des [X.] auf ein den Regelungen des [X.] entsprechendes Entgelt konnten danach durch die [X.] 2005 nicht verkürzt werden. Die Verschlechterung der vertraglichen Vergütungsregelungen wird auch nicht dadurch ausgeglichen, dass die in der Betriebsvereinbarung vorgesehene Regelung nach deren § 2 auch dazu dient, die Schließung von Betriebsstätten zu verhindern und nach § 6 [X.] 2005 betriebsbedingte Kündigungen bis zum 31. Dezember 2006 ausgeschlossen werden. Bei einem Günstigkeitsvergleich können nur die Regelungen miteinander verglichen werden, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen - „[X.]“. Arbeitsentgelt einerseits und eine Beschäftigungsgarantie andererseits sind unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen, einen wertenden Vergleich ermöglichenden Maßstab gibt. Eine Beschäftigungssicherung durch den Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen ist daher nicht geeignet, Verschlechterungen bei der Arbeitszeit oder dem Arbeitsentgelt zu rechtfertigen(st. Rspr., s. nur [X.] 1. Juli 2009 - 4 [X.] - Rn. 60 mwN, [X.] [X.] § 3 Verbandsaustritt Nr. 14 = EzA [X.] § 3 Verbandsaustritt Nr. 3).

(c) Der Einwand der Revision, sowohl der Arbeitsvertrag des [X.] vom 2. Jan[X.]r 1997 als auch der [X.] seien „betriebsvereinbarungsoffen“ gestaltet worden, ist ohne Erfolg.

([X.]) Soweit sich die Beklagte auf den in der Revisionsinstanz vorgelegten Arbeitsvertrag des [X.] vom 2. Jan[X.]r 1997 bezieht, handelt es sich um einen in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 2 ZPO unzulässigen neuen Tatsachenvortrag. Zudem bleibt offen, aufgrund welcher Abreden die arbeitsvertraglichen Regelungen unter dem Vorbehalt einer späteren Änderung durch eine betriebliche Regelung(zu diesem Erfordernis etwa [X.] 3. November 1987 - 8 [X.] - zu II 3 der Gründe, [X.]E 56, 289) stehen sollen. Dem Arbeitsvertrag können sie nicht entnommen werden.

([X.]) Gleiches gilt für den [X.]. Die Revision führt letztlich auch keine darin enthaltene Regelung für ihre Auffassung an, sondern behauptet nur pauschal die für sie günstige Rechtslage. Auch § 7 des [X.]es kann nicht entnommen werden, die vertraglich mit der [X.] vereinbarten Arbeitsbedingungen könnten, soweit sie in dem Arbeitsverhältnis des [X.] mit der [X.] kraft unmittelbarer [X.] galten, bei der [X.] durch eine tarifliche oder betriebliche Regelung entsprechend der in § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB vorgesehenen Regelung auch zum Nachteil des [X.] abgelöst werden.

(d) Selbst wenn man zugunsten der [X.] davon ausgehen würde, die „Übernahme“ der bisherigen Arbeitsbedingungen des [X.] seien dergestalt vereinbart worden, dass die vormals durch Tarifvertrag geregelten Arbeitsbedingungen entsprechend § 613 Abs. 1 Satz 3 BGB durch Rechtsnormen eines anderen [X.] oder durch eine andere Betriebsvereinbarung abgelöst werden könnten, würde die Regelung in § 4 [X.] 2005 vorliegend zu keinem anderen Ergebnis führen. Dabei kann es dahinstehen, ob hinsichtlich der [X.] 2005 nicht bereits die [X.] des § 77 Abs. 3 BetrVG eingreift. Eine Ersetzung der Bestimmungen des [X.] durch die Regelungen einer Betriebsvereinbarung scheidet aus.

([X.]) Der Erste [X.] hat mit Urteil vom 6. November 2007 entschieden, dass im Rahmen von § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB Regelungen einer beim nicht tarifgebundenen [X.] geltenden Betriebsvereinbarung nicht geeignet sind, Rechtsnormen eines zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer aufgrund beiderseitiger Tarifbindung geltenden [X.] verschlechternd abzulösen. Dies gelte auch dann, wenn mangels Sperrwirkung eines [X.] nicht schon § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG einer solchen Ablösung entgegensteht. Jedenfalls außerhalb des Bereichs der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats sei für eine sog. [X.] der Rechtsnormen eines [X.] durch Regelungen einer Betriebsvereinbarung kein Raum. Zur Begründung hat der Erste [X.] sich auf systematische und teleologische Gründe berufen. Die Möglichkeit einer [X.] würde gegen den Schutzzweck von § 613a Abs. 1 BGB und der ihm zugrunde liegenden Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Febr[X.]r 1977 in ihrer Fassung durch die Richtlinie 2001/23/[X.] vom 12. März 2001 verstoßen. Art. 3 der Richtlinie und § 613a Abs. 1 BGB verfolgten ersichtlich das Ziel, die Rechtsstellung der Arbeitnehmer vor Verschlechterungen aus Anlass eines Betriebsübergangs weitgehend zu schützen. Dem widerspräche es, wenn es dem Erwerber ermöglicht würde, ursprünglich tarifvertraglich begründete Rechtsansprüche der Arbeitnehmer nach dem Betriebsübergang durch ungünstigere Regelungen einer Betriebsvereinbarung abzulösen. Außerhalb eines Betriebsübergangs könnten die Betriebsparteien allein wegen § 4 Abs. 3 [X.] tarifliche Regelungen nicht durch Betriebsvereinbarung verschlechtern. Auch eine gemäß § 4 Abs. 5 [X.] nur nachwirkende Tarifnorm könnte zumindest außerhalb des Bereichs der zwingenden Mitbestimmung nicht durch eine ungünstigere Betriebsvereinbarung abgelöst werden(ausf. [X.] 6. November 2007 - 1 [X.] - Rn. 32 ff., [X.]E 124, 323).

Dem hat sich der Dritte [X.] des [X.] für tariflich geregelte Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung angeschlossen. Solche könnten nicht im Wege der sogenannten Über-Kreuz-Lösung durch eine beim Erwerber bestehende Betriebsvereinbarung abgelöst werden. Zwar habe der Betriebsrat auch bei Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 8 bzw. Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen. Entscheidend sei jedoch, dass der Regelungsgegenstand „Altersversorgung“ nur teilmitbestimmt ist. Der Arbeitgeber bestimme eigenverantwortlich, ob er eine betriebliche Altersversorgung schaffen, wie viele Mittel er hierfür bereitstellen und welchen Personenkreis er begünstigen will. Demgegenüber beziehe sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Wesentlichen auf den [X.] und die Heranziehung der Arbeitnehmer zu Beiträgen. Damit fehle es für den Regelungsgegenstand der betrieblichen Altersversorgung an der erforderlichen Kongruenz des Umfangs der „erzwingbaren“ [X.] der Tarifpartner auf der einen und der Betriebspartner auf der anderen Seite([X.] 13. November 2007 - 3 [X.] - Rn. 31, [X.]E 125, 1).

([X.]) Für die hier vorliegende Betriebsvereinbarung gilt nichts anderes. Betriebsvereinbarungen wie die [X.] 2005 über finanzielle Leistungen des Arbeitgebers und damit verbunden die betriebliche Lohngestaltung sind teilmitbestimmt. Während der Arbeitgeber den Dotierungsrahmen mitbestimmungsfrei vorgeben kann, bedarf er für die Ausgestaltung, also für den Verteilungs- und [X.] nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, der Zustimmung des Betriebsrats. Ist der Arbeitgeber nicht tarifgebunden, kann er - jedenfalls kollektivrechtlich - das gesamte Volumen der von ihm für die Vergütung der Arbeitnehmer bereitgestellten Mittel mitbestimmungsfrei festlegen([X.] 26. August 2008 - 1 [X.] - Rn. 15, 21 mwN, [X.]E 127, 297). Damit fehlt es auch hier an der kongruenten [X.] des Betriebsrats. Ob es sich bei der speziellen Regelung in § 4 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2005 überhaupt um eine mitbestimmungspflichtige Frage der betrieblichen Lohngestaltung handelt (dazu [X.] 2. März 2004 - 1 [X.] - zu IV 1 a der Gründe, [X.]E 109, 369), muss der [X.] daher nicht entscheiden.

[X.]) Sollte ein Betriebsübergang oder ein Betriebsteilübergang auf die Beklagte vorliegen, infolge dessen das Arbeitsverhältnis des [X.] kraft Gesetzes auf die Beklagte übergegangen ist, weil sich der [X.] nach § 134 BGB als unwirksam erweist, ist der Anspruch gleichfalls begründet. Der Kläger hat dann gegen die Beklagte einen vertraglichen Anspruch nach § 611 Abs. 1 iVm. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB auf Zahlung einer Vergütung nach der Tarifgruppe 1 im 10. Jahr der Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 3 [X.].

(1) Die Rechtsnormen des [X.], in dem [X.]. eine [X.] mit steigender Betriebszugehörigkeit geregelt ist, waren zum Zeitpunkt eines etwaigen Betriebsübergangs Inhalt des Arbeitsverhältnisses des [X.] mit der Rechtsvorgängerin der [X.], die beide normativ tarifgebunden waren, § 3 Abs. 1 [X.].

(2) Die tariflichen Verpflichtungen aus dem [X.] sind mit einem Betriebsübergang auf die Beklagte gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des nunmehr zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses geworden. Da die Beklagte nicht tarifgebunden ist und eine anderweitige kollektivrechtliche Geltung dieser Tarifnormen ausscheidet, greift für die bis dahin normativ geltenden Rechte und Pflichten die Auffangregelung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ein. Zu den auf die Beklagte nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB übergegangenen Pflichten des [X.] gehört auch die Weitergabe des höheren Entgelts infolge längerer Betriebszugehörigkeit.

(a) Die entsprechend der Grundregel in § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum Zeitpunkt des Übergangs des Arbeitsverhältnisses bestehenden Rechte und Pflichten beschreiben das Arbeitsverhältnis umfassend, wie es zu diesem Zeitpunkt existiert. Dazu gehören nicht nur die aktuell realisierten Rechte und Pflichten, sondern alle, auf die sich eine der Vertragsparteien bei unveränderter Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses berufen könnte. Dabei tritt der Erwerber an die Stelle des Veräußerers und nimmt dessen Rechtsstellung unverändert ein. Diese umfasst alle Rechtspositionen aus Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft, die zu dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs den Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestimmen. Daher gehen auch diejenigen Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses auf den [X.] über, die in Kollektivnormen geregelt sind, ohne dass spätere Änderungen der Kollektivnormen selbst Einfluss auf die Weitergeltung nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB haben. Auch diese gehen in dem Zustand über, in dem sie sich zum Zeitpunkt des Übergangs befinden. Sie gelten zwar statisch fort, aber eine in der - statisch - fortgeltenden Norm selbst angelegte Dynamik bleibt aufrechterhalten. Das hat der [X.] bereits mehrfach entschieden und ausführlich begründet(grdl. [X.] 19. September 2007 - 4 [X.] - Rn. 23 ff., [X.]E 124, 123; s. auch [X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 82 ff., [X.] BGB § 613a Nr. 371 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 110). Daran hält der [X.] fest.

(b) Diese Auslegung des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt nicht gegen die verfassungsrechtlich geschützte negative Koalitionsfreiheit der [X.](ausf. [X.] 19. September 2007 - 4 [X.] - Rn. 31, [X.]E 124, 123). In der Bindung an einen im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits vereinbarten und in [X.] getretenen Tarifvertrag liegt auch weder eine Beeinträchtigung der negativen Koalitionsfreiheit iSd. Art. 11 [X.] vor noch verstößt die vorliegende Auslegung gegen die Grundsätze, auf die sich der [X.] insbesondere in seiner Entscheidung vom 9. März 2006 bezogen hat (- [X.]-499/04 - [Werhof] - insb. Rn. 34 ff., Slg. 2006, [X.]). Das hat der [X.] bereits ausführlich begründet ([X.] 19. September 2007 - 4 [X.] - Rn. 23 ff., [X.]O). Auch daran hält der [X.] fest.

(3) Eine Ablösung der nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten vormaligen tariflichen Regelungen durch die [X.] 2005 scheidet aus den bereits genannten Gründen(unter [X.] [4] [d]) ebenso aus wie eine nachteilige Veränderung des [X.] durch diese Betriebsvereinbarung (oben unter [X.] [4] [a] bis [c] [[X.]]).

d) Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 Satz 1, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.