Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2008, Az. II ZR 116/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 24. November 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] [X.] §§ 705, 709 Abs. 2 a) Eine Regelung im Gesellschaftsvertrag einer als [X.] ausgestalteten [X.], nach der die [X.] ihr Stimmrecht aus den von ihnen gehaltenen Aktien oder sonstigen Beteiligungen an bestimm-ten Kapitalgesellschaften auch bei dort einer qualifizierten Mehrheit bedürf-tigen [X.]üssen so auszuüben haben, wie das jeweils zuvor in dem [X.] mit einfacher Mehrheit beschlossen wurde, ist nach personenge-sellschaftsrechtlichen Grundsätzen wirksam und verstößt nicht gegen zwin-gende Vorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts. b) Eine unter eine als solche wirksame [X.] fallende Mehrheits-entscheidung kann im Einzelfall wegen Verstoßes gegen die [X.] Treuepflicht unwirksam sein, was auf einer zweiten Stufe zu prüfen ist (vgl. [X.]at [X.] 170, 283 [X.] 10 "[X.]"). Das gilt generell und nicht nur bei [X.]üssen, welche die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen des Konsortiums berühren oder in den "Kernbereich" der Mitgliedschaftsrechte der Minderheit eingreifen (Klarstellung zu [X.]at [X.]O [X.], 10). [X.], Urteil vom 24. November 2008 - [X.]/08 - [X.] [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. November 2008 durch [X.], [X.], [X.] und Dr. Drescher für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 12. Januar 2005 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die während des Revisionsverfahrens verstorbene Klägerin war [X.], die Beklagten sind Aktionäre der D. G.

-F. S. [X.] (künftig: [X.]), die auf dem Wege der Umwandlung aus der Chemische Werke S. & Co. GmbH hervorgegangen ist. Etwa 90 % des Grundkapitals der [X.] von 25 Mio. • werden von drei Stämmen der Gründerfamilien gehalten. Auf den Nachlass der vormaligen Klägerin und ihre Tochter entfallen ca. 38 %, auf die vier Beklagten ca. 32 %. Weitere 22 % hält der Stamm U. K. . Die restlichen knapp 10 % sind in Streubesitz. 1 Zwischen den Mitgliedern der drei Stämme besteht ein von den Gesell-schaftsgründern im Jahre 1972 abgeschlossener "[X.]svertrag" 2 - 3 - (im Folgenden: [X.]), der die Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsaus-übung aus gegenwärtigen und künftigen Beteiligungen der Mitglieder an den Familienunternehmen bezweckt. Gemäß § 1 Nr. 3 [X.] ist die Schutzgemein-schaft eine [X.] ohne Gesamthandsver-mögen. Gemäß § 5 Nr. 2 [X.] ist jedes Mitglied der [X.], sein Stimmrecht in den Gesellschafterversammlungen der [X.] so auszuüben, wie dies in den jeweils zuvor abzuhaltenden Mitglie-derversammlungen der [X.] mit einfacher Mehrheit (nach [X.]) beschlossen worden ist. Das gilt gemäß § 4 Nr. 3 [X.] auch dann, wenn für die [X.]ussfassung bei einem Vertragsunternehmen eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist. § 8 [X.] sieht für jeden Fall der Zuwider-handlung gegen die Stimmrechtsbindung eine Vertragsstrafe in Höhe von 25 % des [X.] der Beteiligung des [X.]smitglieds an dem Vertragsunternehmen vor. Die Vertragsstrafe ist gemäß § 8 Nr. 2 [X.] von der Geschäftsführung der [X.] unverzüglich einzuziehen und an die vertragstreuen Mitglieder nach dem Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile zu [X.]. Geschäftsführendes Mitglied der [X.] war zuletzt die ver-storbene Klägerin (§ 3 Nr. 3 [X.]). In einer Hauptversammlung der [X.] vom 5. Mai 2000 stimmten die Beklagten gegen die - zuvor innerhalb der [X.] mit einfacher Mehrheit gebilligten - [X.] zu den Tagesordnungspunkten 5-11, welche u.a. eine Umstrukturierung der [X.] in eine Holding-Gesellschaft unter Ausgliederung ihres (wesentlichen) Teilbetriebs "Gelatine" auf eine GmbH & Co. KG (§ 123 Abs. 3 Nr. 1 [X.]) sowie eine [X.] Änderung der Satzung der [X.] vorsahen. Der Versammlungsleiter stell-te die Ablehnung der [X.] 5 bis 9 fest, weil die erforderli-che Dreiviertel-Mehrheit nicht erreicht sei. An[X.] entschied er zu den [X.] und 11, die Gegenstand der [X.]atsurteile vom 26. April 3 - 4 - 2004 ([X.] 159, 30 "Gelatine I" und [X.], [X.], 1001 "[X.]") waren. 4 In einer weiteren Hauptversammlung der [X.] vom 24. April 2001 verweigerten die Beklagten unter Missachtung eines vorher mit einfacher Mehr-heit gefassten - nach ihrer Ansicht unwirksamen - [X.]usses der Schutzge-meinschaft die Zustimmung zu einem Beherrschungs- und Ergebnisabfüh-rungsvertrag zwischen der [X.] und einem anderen Konzernunternehmen ([X.] 5). Mit ihrer Klage hat die vormalige Klägerin die Beklagten jeweils auf [X.] einer Vertragsstrafe gemäß § 8 [X.] in Anspruch genommen, und zwar den Beklagten zu 1 i.H.v. 1.024.191,11 •, die Beklagte zu 2 i.H.v. 2.758.104,34 • und die Beklagten zu 3 und 4 jeweils i.H.v. 2.757.554,89 •. Wei-ter hat sie in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ver-pflichtet sind, ihr Stimmrecht als Aktionäre der [X.] auch dann in Einklang mit den [X.]üssen der [X.] auszuüben oder ausüben zu [X.], wenn diese mit einfacher Mehrheit gefasst wurden und für die entspre-chende [X.]ussfassung der Aktionäre der [X.] eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist. Das [X.] hat dem Feststellungsantrag durch [X.] entsprochen. Das Berufungsgericht ([X.] 2005, 429 = [X.] 2005, 814 = [X.] 2005, 636) hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe der modifizierten Feststellung zurückgewiesen, dass § 5 Nr. 2 des [X.], wonach die Mitglieder der [X.] ihr Stimmrecht als Aktionäre der [X.] entsprechend den [X.]üssen der Schutzgemein-schaft auszuüben oder ausüben zu lassen haben, wirksam ist, auch wenn diese [X.]üsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wurden und für die [X.]ussfassung der Aktionäre der [X.] eine größere Mehrheit 5 - 5 - vorgeschrieben ist. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zuge-lassene - Revision der Beklagten. Entscheidungsgründe: 6 Die Revision ist unbegründet. 7 [X.] Entgegen der Ansicht der Revision ist der in der Revisionsinstanz allein anhängige Feststellungsantrag durch den während des Revisionsverfahrens eingetretenen Tod der vormaligen Klägerin nicht unzulässig geworden. 1. Die verstorbene Klägerin hat mit ihrem Antrag auf Feststellung der Wirksamkeit der [X.] gemäß § 5 Nr. 2 [X.] nicht etwa, wie die [X.] meint, Rechte der - als bloße [X.] gar nicht rechtsfähigen - [X.] aufgrund einer Einziehungsermächtigung gemäß § 8 Nr. 2 [X.] in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht, die entsprechend §§ 168 Satz 1, 673 [X.] im Zweifel mit dem Tod des [X.] endet (vgl. [X.] 123, 132, 135). Vielmehr resultierten die Klagebefugnis und die [X.] der vormaligen Klägerin für den Feststellungsantrag aus ihrer Mitglied-schaft in der vorliegenden [X.], ohne dass es insoweit auf ihre - nicht ohne weiteres vererbliche (vgl. [X.].Urt. v. 6. November 1958 - [X.], [X.], 53; [X.]/[X.] 4. Aufl. [X.]. 115) - Geschäftsführungs-funktion gemäß § 3 Nr. 3 [X.] ankam. Denn der Streit über die Wirksamkeit der [X.] betrifft die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen der Schutz-gemeinschaft und wäre deshalb selbst im Fall einer rechtsfähigen [X.] nicht auf dem Wege einer Feststellungsklage seitens der oder gegen die Gesellschaft (vertreten durch ihre Geschäftsführung), sondern zwischen den oder einzelnen streitenden Gesellschaftern auszutragen (vgl. [X.] 48, 177; 8 - 6 - [X.]/[X.], HGB 33. Aufl. § 109 [X.]. 38-40 m.w.Nachw.). Es handelt sich nicht um eine Geschäftsführungsangelegenheit; ebenso wenig müssen alle Ge-sellschafter als notwendige Streitgenossen beteiligt sein (vgl. [X.]/[X.] [X.]O). 9 2. Die für das Klagerecht der verstorbenen Klägerin maßgebliche Mit-gliedschaft ist gemäß § 10 Nr. 1 [X.] vererblich. Danach werden die Personen, auf welche beim Tod eines Mitglieds der [X.] dessen Beteili-gungen an einem "Vertragsunternehmen" übergehen, automatisch auch [X.] der [X.]. Infolgedessen kommen hier die Regeln der §§ 239, 246 ZPO zum Zuge. Gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO war das [X.] mit Wirkung für die Rechtsnachfolger der vormaligen Klägerin fortzusetzen, weil sie schon vor ihrem Tod durch einen bei dem Bundesge-richtshof zugelassenen Anwalt vertreten war und dessen Prozessvollmacht ge-mäß § 86 ZPO fortwirkt (vgl. [X.]at, [X.] 121, 263, 265). Wer [X.] Rechtsnachfolger geworden ist, bedarf hier keiner Entscheidung, weil der Rechtsstreit gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO unter der bisherigen Parteibezeichnung (mit oder ohne Hinweis auf die Rechtsnachfolge) fortgesetzt und entschieden werden kann (vgl. [X.], Urt. v. 19. Februar 2002 - [X.], NJW 2002, 1430 f.). Eine Entscheidung über die Berechtigung einer Person als prozessführungsbefugter Rechtsnachfolger ist nur im Fall der Aufnahme des Rechtsstreits nach Unterbrechung (§ 239 ZPO; dazu [X.], [X.]. v. 8. Juni 2004 - [X.], NJW 2004, 2983) oder nach Aussetzung des Verfahrens (§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 Abs. 2 i.V.m. § 239 ZPO) zu treffen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], ZPO 29. Aufl. § 249 [X.]. 7, 8). Im vorliegenden Fall ist eine Aussetzung gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO weder angeordnet noch beantragt worden; das Revisionsverfahren hat lediglich wegen schwebender Vergleichsverhandlungen geraume Zeit geruht (§ 251 ZPO, der - im Gegensatz zu § 246 Abs. 2 - nicht auf § 239 ZPO verweist). Es gelten daher die genannten - 7 - Grundsätze des § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO, nach denen hier auch nicht [X.] entschieden werden muss, ob die von der verstorbenen Klägerin angeord-nete Dauer-Testamentsvollstreckung (§ 2209 [X.]) sich in dem vorliegenden Sonderfall - abweichend von allgemeinen Regeln (vgl. dazu [X.] 98, 45, 55; 108, 187, 194 f.; [X.].[X.]. v. 12. Januar 1998 - [X.], [X.], 383) - in vollem Umfang auf den zum Nachlass gehörenden GbR-Anteil an der [X.] erstreckt. Das liegt hier allerdings nahe, weil auf jeden Fall die Aktien und sonstigen Beteiligungen der verstorbenen Klägerin an den Ver-tragsunternehmen sowie das Stimmrecht aus ihnen der Verwaltungsbefugnis der Testamentsvollstrecker (§ 2205 [X.]) unterliegen (vgl. [X.], [X.]. § 134 [X.]. 31) und der [X.]svertrag den alleinigen Zweck [X.], die Stimmrechte aus den Familienbeteiligungen an den Vertragsunter-nehmen durch eine Vor-Abstimmung zu bündeln. Wie die Revision selbst aus-führt, ist in der [X.] bereits der Stamm U. K. zum Teil durch einen Testamentsvollstrecker "repräsentiert". 3. Für die Zulässigkeit des in der Revisionsinstanz allein anhängigen Feststellungsantrags kommt es schließlich - entgegen der Ansicht der [X.] - auch nicht darauf an, ob die Prozessführungsbefugnis der vormaligen Klä-gerin für die noch in erster Instanz anhängige Klage auf Zahlung der [X.] allein auf der mit dem Tod der Klägerin erloschenen Einziehungsermäch-tigung gemäß § 8 Nr. 2 [X.] beruhte (vgl. dazu [X.] 123, 132, 135) oder das Zahlungsbegehren auch eine eigene, vererbliche Forderung der vormaligen Klägerin aus § 432 [X.] einschloss, weil sie zu den vertragstreuen Mitgliedern der [X.] als Anspruchsinhabern gehörte. Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag zwar im Hinblick auf die zugleich erhobene [X.]sklage als Zwischenfeststellungsantrag i.S. von § 256 Abs. 2 ZPO qualifi-ziert. Er war und ist aber auch unabhängig davon als allgemeine Feststellungs-klage i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das dafür erforderliche [X.] - 8 - interesse ist gegeben, weil die Beklagten die Wirksamkeit der [X.] gemäß § 5 Nr. 2 i.V.m. § 4 Nr. 3 [X.] nach wie vor bestreiten. 11 I[X.] Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Feststellungsantrag in seiner zweitinstanzlich modifizierten Fassung entsprochen. Entgegen der Ansicht der Revision ist die [X.] gemäß § 5 Abs. 2 i.V.m. § 4 Nr. 3 [X.] wirk-sam. Die darin vereinbarte Stimmrechtsbindung kraft Mehrheitsbeschlusses der [X.] verstößt nicht gegen zwingende Vorschriften des [X.] oder des Kapitalgesellschaftsrechts, insbesondere des Aktienrechts. 1. Die Zulässigkeit von [X.] zwischen Gesellschaf-tern in Form von Konsortialverträgen, Stimmrechtskonsortien oder Stimmen-pools ist seit langem allgemein anerkannt (vgl. [X.]at, [X.] 48, 163, 166; Urt. v. 20. Januar 1983 - [X.], [X.], 297 f.; v. 25. September 1986 - [X.], [X.], 103; [X.], [X.]. § 133 [X.]. 27; Röhricht in [X.].[X.]. § 23 [X.]. 239 ff.; [X.], Festschrift [X.], [X.], 559 m.w.Nachw.); sie folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit und für das Aktienrecht auch schon aus einem Umkehrschluss zu § 136 Abs. 2 [X.]. [X.] sind danach nur Verträge, durch die ein Aktionär sich verpflichtet, sein Stimmrecht nach Weisung der Gesellschaft bzw. ihrer Organe auszuüben (vgl. [X.] [X.]O § 136 [X.]. 25). Nicht unzulässig ist dagegen die vertragliche Ver-pflichtung eines Kapitalgesellschafters, nach Weisung eines Mitgesellschafters (vgl. [X.].Urt. v. 10. Januar 1951 - [X.], NJW 1951, 268) oder auch eines evtl. nur geringfügig an der [X.] (vgl. dazu [X.] 153, 285, 292) abzustimmen (vgl. [X.], Festschrift für [X.] S. 725, 749). Erst recht kann die vertragliche Bindung eines Aktionärs an die jeweilige Mehrheitsentscheidung eines Stimmrechtskonsortiums, dem er angehört, nicht unzulässig sein. 12 - 9 - 2. Die [X.] gemäß § 4 Nr. 3 [X.] ist nach personengesell-schaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen und danach wirksam. 13 14 a) Stimmrechtskonsortien wie die vorliegende [X.] be-stehen regelmäßig in der Rechtsform einer [X.] (vgl. [X.]at, [X.] 126, 226, 234 "[X.]svertrag I" betref-fend denselben [X.]svertrag) zu dem Zweck, die [X.] der Beteiligten gebündelt einzusetzen und so ihren Einfluss auf die Ge-schicke der Zielgesellschaft zu verstärken (vgl. [X.]/[X.] 2. Aufl. § 136 [X.]. 56). Das für [X.]üsse in einer GbR als Regel [X.], jedoch praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht werdende Einstim-migkeitsprinzip (vgl. § 709 Abs. 1 [X.]) kann gemäß § 709 Abs. 2 [X.] durch den Gesellschaftsvertrag a[X.]edungen und durch das Prinzip einfacher Mehrheit ersetzt werden, um die Flexibilität und Handlungsfähigkeit der [X.] (vgl. zu § 119 HGB, [X.] 170, 283 [X.]. 6 "[X.]"). Die Mehrheit braucht in diesem Fall nicht nach [X.] bestimmt zu werden, sondern kann auch anderen Kriterien folgen, weshalb keine Bedenken dagegen bestehen, dass das Stimmengewicht der Mitglieder der [X.] gemäß § 4 Nr. 4 [X.] sich nach der Höhe ihrer Beteiligung an dem [X.] Vertragsunternehmen richtet (vgl. [X.] [X.]O S. 725, 727 f.). b) Die vorliegende [X.] enthält keine Einschränkungen der Mehrheitsmacht im Sinne eines qualifizierten [X.]s für be-stimmte [X.]ussgegenstände, sondern bestimmt ausdrücklich, dass mit ein-facher Mehrheit gefasste [X.]üsse der Mitglieder der [X.] über das Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung des [X.] jedes Mitglied auch dann binden, wenn für die entsprechende [X.]ussfassung bei dem Vertragsunternehmen eine größere Mehrheit vorgeschrieben ist. Das erfasst eindeutig Fälle qualifizierter [X.] - 10 - heitserfordernisse bei einem Vertragsunternehmen. Einer minutiösen Auflistung der einzelnen in Betracht kommenden [X.]ussgegenstände bedarf es dafür nicht (vgl. [X.]at, [X.] 170, 283 [X.]. 9 "[X.]"; [X.], [X.] 158, 206; [X.]. Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 16 II 2 S. 454). Infolgedessen kann der früher verstandene "Bestimmtheitsgrundsatz" auch nicht dazu herangezogen werden, einzelne, von den Beklagten als beson[X.] gravierend angesehene Struktur-maßnahmen, die [X.] einer Dreiviertelmehrheit bedürfen, von [X.] aus der Reichweite der [X.] auszunehmen (in diesem Sinne aber noch [X.]/[X.] 2. Aufl. § 23 [X.]. 195), was im Übrigen ohnehin nicht zu der von der Revision verfochtenen Unwirksamkeit der [X.], sondern nur dazu führen würde, dass der mit einfacher Mehrheit gefasste [X.]uss der [X.], weil von der [X.] nicht gedeckt, unwirksam wäre (vgl. [X.] 85, 350, 356; missverständlich [X.] 132, 263, 268). c) Um einen sachgerechten Minderheitenschutz gegenüber der Mehrheit der [X.] zu erzielen, bedarf es weder einer extensiven, auf eine verdeckte Inhaltskontrolle hinauslaufenden (vgl. [X.]/[X.] [X.]O § 709 [X.]. 88) Anwendung des "[X.]" noch gar des [X.] der Unwirksamkeit der nach allgemeinen personengesellschaftsrechtli-chen Grundsätzen wirksamen (vgl. oben II 2 a) [X.]. Denn eine [X.], wie sie hier vorliegt, begründet ohnehin nur eine formelle Le-gitimation für die von ihr erfassten Mehrheitsentscheidungen (vgl. [X.], Gesellschaftsrecht [X.]O § 16 [X.] S. 455 f.), die jedoch auf einer zweiten Stufe einer inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung im Einzelfall unterliegen (dazu unten 3 sowie [X.] 170, 283 [X.]. 10 "[X.]"). Die [X.] als solche ist eine wertneutrale Verfahrensregel, deren Vor- und Nachteile allen Gesellschaftern von Fall zu Fall zugute kommen können (vgl. [X.] [X.]O). Formell gedeckt wäre durch die vorliegende [X.] selbst eine Mehrheitsentschei-16 - 11 - dung der [X.] über die Auflösung der [X.] (§ 262 Abs. 1 Nr. 2 [X.]); erst recht gilt das für die Entscheidung über ihre Umstrukturierung, ohne dass es insoweit darauf ankommt, ob die wirtschaftliche Bedeutung dieser von der Konsortialmehrheit gewünschten Maßnahme ein Ausmaß erreichte, das nach den Grundsätzen im [X.]atsurteil vom 26. April 2004 ([X.] 159, 30, 37 "Gelatine I") [X.] eine Zustimmung der Hauptversammlung der [X.] mit Dreiviertelmehrheit erforderte, wie die Revision geltend macht. Ob die jeweilige Mehrheitsentscheidung wirksam ist, was [X.] auch § 4 Nr. 3 und § 5 Nr. 2 [X.] voraussetzen, ist damit noch nicht gesagt, sondern auf der genannten zweiten Stufe unter dem Aspekt einer etwaigen [X.] Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der [X.] zu prüfen. Das gilt, wie gegenüber dem [X.]atsurteil vom 15. Januar 2007 ([X.] 170, 283 [X.]. 9, 10 "[X.]") klarzustellen ist, nicht nur bei - hier nicht gegebenen (vgl. [X.], [X.] 164 [2000], 6 f.) - Maßnahmen, welche die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen des Konsortiums berühren (sog. "Grundlagengeschäft") oder in den "Kernbereich" der Mitgliedschaftsrechte bzw. in absolut oder relativ unentziehbare Rechte der Minderheit eingreifen. Insbesondere in den zuletzt genannten Fällen liegt regelmäßig eine [X.]e Ausübung der Mehrheitsmacht vor. In sonstigen Fällen hat die Minder-heit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen (vgl. [X.] 170, 283 [X.]. 10 a.E. "[X.]"). Davon unberührt bleibt die Wirksam-keit der [X.] als solcher, über die in dem vorliegenden Revisions-verfahren allein zu entscheiden ist. Im Fall einer treupflichtwidrigen Mehrheits-entscheidung ist diese, nicht aber die [X.] unwirksam. 17 d) Von diesem Ansatz ausgehend besteht dagegen kein Grund, bereits der [X.] als solcher die Wirksamkeit deshalb abzusprechen, weil sie von den für [X.]üsse innerhalb der Hauptgesellschaft ([X.]) [X.] - 12 - den [X.]n des Aktienrechts abweicht. Entgegen der Ansicht der Revision schlagen die qualifizierten [X.] des Aktien- und des Umwandlungsrechts auf [X.] des [X.] nicht durch [X.], [X.] 2005, 417, 422; [X.], [X.] bei Kapitalgesellschaften [1994] S. 207 f.; [X.] [X.]O [X.], 559 f.; [X.] [X.]O S. 725 ff., 737; a.A. [X.], [X.] 164 [2000], 1 ff.; MünchKommHGB/ [X.] 2. Aufl. § 119 [X.]. 37; [X.]/[X.] 3. Aufl. § 23 [X.]. 195 sowie zum Umwandlungsrecht Zimmermann in Rowe[X.]er/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 53 [X.]. 45; [X.]. nach § 77 [X.]. 49). [X.]) Ebenso wie sich ein Kapitalgesellschafter unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung und den jeweiligen [X.]n vertraglich [X.] kann, sein Stimmrecht nach Weisung eines Mitgesellschafters auszu-üben (vgl. oben II 1), kann er mit anderen Gesellschaftern vereinbaren, dass diese und er selbst ihr Stimmrecht in der Kapitalgesellschaft jeweils so auszu-üben haben, wie sie das zuvor in dem von ihnen gebildeten Konsortium mit ein-facher Mehrheit beschlossen haben (vgl. [X.] [X.]O S. 749 f.). Die durch eine solche Vereinbarung begründete Bindung der jeweiligen Minderheit in Abwei-chung von kapitalgesellschaftsrechtlichen [X.]n ist [X.] per se treuwidrig oder gar gesetzeswidrig (so aber [X.]/ [X.], 3. Aufl. § 23 [X.]. 195). Eine Treuwidrigkeitsprüfung der einzelnen Mehrheitsentscheidung (vgl. oben [X.]) bleibt davon unberührt. 19 [X.]) Für eine Übertragung der [X.] des Kapitalgesell-schafts- und Umwandlungsrechts auf den [X.]svertrag ist in Anbetracht der für ihn geltenden personengesellschaftsrechtlichen Grundsätze kein Raum. Durch die vorliegende [X.] werden nicht die qualifizier-ten [X.] des Aktien- oder Umwandlungsrechts unzulässiger-weise außer [X.] gesetzt. Die Klausel zielt vielmehr darauf ab, diese zu [X.]. Die vorgelagerte Willensbildung in dem Stimmrechtskonsortium richtet sich nach den dafür getroffenen Vereinbarungen, die mit [X.]en Vorschrif-ten nicht konform gehen müssen (vgl. auch [X.].[X.]/[X.]. § 23 [X.]. 238 f.). Grundsätzlich ist vielmehr zwischen der schuldrechtlichen und [X.] zu unterscheiden. 21 cc) Eine Übertragung der [X.]en [X.] auf die Konsortialebene würde im Übrigen zu praktischen Problemen und [X.] führen (vgl. im Einzelnen [X.] [X.]O S. 208). So z.B. hätte dann, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, ein mit nur 23,4 % an der [X.] und daher mit 26 % an der [X.] beteiligtes Mitglied dort eine Sperrminorität, die ihm in der [X.] nicht zukäme. Ohne Erfolg hält die Revision diesem Argument entgegen, der [X.]e Minderheiten-schutz könne und müsse jedenfalls dadurch gewährleistet werden, dass [X.] der [X.], denen in der [X.] eine Sperrminorität [X.], in den Fällen qualifizierter [X.]er [X.] an die mit einfacher Mehrheit gefassten [X.]üsse der [X.] nicht ge-bunden seien. Das geht schon daran vorbei, dass keiner der vier Beklagten je für sich allein über einen Aktienbesitz von mehr als 25 % verfügt, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist. Sie bilden vielmehr einen faktischen "Unter-Pool" mit insgesamt ca. 32 % der Aktien, mag auch der Beklagte zu 1 sich den Nießbrauch an den Aktien der Beklagten zu 2 bis 4, seinen Kindern, vorbehalten haben. Das ist eine Konstellation, die sich ändern kann. Würde dann im Unter-Pool mit einfacher Mehrheit entschieden, so würde ein Stim-menanteil eines der Beklagten von 16,1 % ausreichen, um einen von allen übri-gen [X.]n gewünschten, mit qualifizierter Mehrheit zu fassenden Hauptversammlungsbeschluss zu verhindern. - 14 - Davon abgesehen ist die Möglichkeit, eine Sperrminorität auszuüben, kein mit den einzelnen Aktien oder mit einer bestimmten Zahl von ihnen ver-bundenes subjektives Recht des Inhabers auf Verhinderung qualifizierter Mehr-heitsbeschlüsse (vgl. [X.] [X.]O S. 743 f.), wie auch in dem von der Revision selbst vorgelegten Rechtsgutachten zutreffend ausgeführt wird. Eine Sperrmi-norität hängt nicht nur von einem festen Gesamtanteil am Grundkapital, son-dern von der Teilnahme seines Inhabers an der Hauptversammlung ab und kann je nach der - meist unvollständigen - Präsenz der Aktionäre in der [X.] variieren, was auf der Grundlage der Ansicht der Revision eben-falls berücksichtigt werden müsste. Selbst wenn man in der mit der Innehabung von mehr als 25 % des Grundkapitals verbundenen Möglichkeit, eine Sperrmi-norität auszuüben, ein zum Kernbereich der Rechte des [X.]s gehörendes Recht sehen würde, könnte auf dessen Ausübung jedenfalls ver-zichtet werden, und zwar auch im Voraus durch Unterwerfung unter eine inso-weit klar gefasste [X.] (vgl. [X.]/[X.] § 709 [X.]. 92). Das ist hier, wie schon ausgeführt, der Fall. Wer eine Stimmrechts-bindung der vorliegenden Art vereinbart, kann eine - auf ein Vetorecht [X.] - Sperrminorität nicht in Anspruch nehmen. Dies wi[X.]präche auch dem zulässigen Zweck des Konsortiums, die Stimmenmacht seiner Mitglieder gebündelt einzusetzen. In Fällen qualifizierter [X.] gilt nichts anderes. 22 [X.]) Die von der Revision u.a. verfochtene Anwendung des § 745 Abs. 3 [X.] scheitert daran, dass die [X.] keine Gemeinschaft im Sin-ne von §§ 741 ff. [X.], sondern eine [X.] ist. Eine analoge Anwendung der genannten Vorschrift, die zu einem Einstimmigkeitserfordernis führen wür-de, ist weder sachgerecht noch geboten. 23 - 15 - ee) Entgegen der Ansicht der Revision führt die vorliegende Mehrheits-klausel auch nicht zur einer unvertretbaren, deren Sittenwidrigkeit (§ 138 [X.]) begründenden Knebelung der [X.] unter Einschluss der [X.]. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist eine auf Dauer angelegte Stimmbindung in einem Konsortium nicht ungewöhnlich und führt dann nicht zu einer unvertretbaren Bindung, wenn das [X.] sich aus ihr unter zumutbaren Bedingungen befreien kann. Das ist hier der Fall, wie sich - entgegen der Ansicht der Revision - bereits aus dem [X.]atsurteil vom 13. Juni 1994 ([X.] 126, 226 "[X.]svertrag I") ergibt. Der [X.]at hat dort entschieden, dass das bei Ausscheiden eines Mitglieds der Schutzgemein-schaft gemäß § 9 Nr. 2 [X.] vorgesehene Recht der übrigen Mitglieder, die [X.] an den Vertragsunternehmen zum Nennbetrag zu übernehmen, nicht zu einer gemäß § 723 Abs. 3 [X.] unzulässigen Kündi-gungsbeschränkung führe ([X.]O S. 238). Damit ist implizit auch darüber ent-schieden, dass die Kündigungsregelung keine sittenwidrige Knebelung der [X.] des [X.]svertrages gemäß § 138 [X.] darstellt. Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist ohnehin jederzeit möglich. Entgegen der Ansicht der Revision ist die ordentliche Kündigungsfrist von zwei Jahren gemäß § 9 Nr. 2 [X.] nicht deshalb unangemessen lang, weil sie den üblichen Zeit-raum zwischen der Bekanntmachung der Tagesordnung und der [X.]ussfas-sung in der [X.] sowie in der [X.] erheblich übersteigt. Es wäre vielmehr mit Sinn und Zweck des zulässigerweise langfristig angelegten [X.]svertrages unvereinbar, wenn sich ein Mitglied jederzeit - ohne wichtigen Grund - vor einer ihm nicht genehmen [X.]ussfassung "ver-abschieden" und womöglich mit den von ihm noch gehaltenen Aktien in der Hauptversammlung sanktionslos gegen den [X.]uss stimmen könnte. 24 3. Auch wenn sonach die vorliegende [X.] wirksam ist, schließt dies, wie schon ausgeführt, nicht aus, dass im Einzelfall eine Bindung 25 - 16 - an einen Konsortialbeschluss wegen dessen Unwirksamkeit entfällt. Das kann der Fall sein, wenn dieser einen gesetzeswidrigen Inhalt hat (vgl. dazu [X.] [X.]O S. 10; [X.] [X.]O S. 732 f.) oder die Mehrheit sich [X.] über beachtenswerte Belange der Minderheit hinwegsetzt (vgl. [X.] 170, 283, 287 f. [X.]. 10 "[X.]"; vgl. auch [X.]/[X.] [X.]O § 709 [X.]. 100 f.). Insoweit bedarf es - neben der formellen Legitimation der Mehrheitsmacht durch eine sie deckende [X.] - einer inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung der Mehrheitsentscheidung, wenn hinreichende [X.]alts-punkte für eine treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht oder für eine zweck-widrige Instrumentalisierung der [X.] vorliegen (vgl. oben [X.]). In diese Richtung zielen die Einwände der Beklagten gegen die von der Konsorti-almehrheit gewünschte und von ihnen abgelehnte Umstrukturierung der [X.]. Darüber ist aber in dem gegenwärtigen Revisionsverfahren nicht zu entscheiden, weil dieses nicht die Frage der Wirksamkeit der beiden Konsorti-albeschlüsse, sondern allein die Frage der grundsätzlichen Wirksamkeit der [X.] im Verhältnis zu [X.]en [X.]n zum Gegenstand hat. Jedoch wird das [X.], bei dem der Streit um den Zahlungsanspruch noch anhängig ist, u.a. über die genannte Vorfrage - auch unter Berücksichtigung des Zwecks des [X.]svertrages - zu entscheiden haben. II[X.] Abschließend weist der [X.]at darauf hin, dass die für das [X.] nicht entscheidungserheblichen Ausführungen des Berufungsge-richts zu der von ihm angenommenen Verwirkung der Vertragsstrafe das [X.] nicht binden und dass insbesondere die Frage schuldhafter Verstöße der Beklagten gegen die [X.] vom 5. Mai 2000 und vom 24. April 2001 eingehender tatrichterlicher Klärung des Sachverhalts und an-schließender Würdigung bedarf. Das Verhältnis zwischen [X.]en und konsortialen [X.]n war seinerzeit (bis zum [X.]) in der 26 - 17 - Rechtsprechung nicht und im Schrifttum kaum erörtert worden. Immerhin konn-ten sich die Beklagten auf das von ihnen eingeholte Rechtsgutachten des Prof. Dr. Ha. vom 28. Mai 1999 stützen. Der Vorwurf, die Beklagten hätten die zwischen den Gesellschaftern seit längerem streitige Frage der Tragweite der [X.] gerichtlich klären lassen können, wie das Berufungsgericht angenommen hat, erscheint im Hinblick darauf überprüfungsbedürftig, dass die Beklagten schwerlich ein rechtskräftiges Urteil zu dieser Frage hätten erwirken können, ehe die von ihnen abgelehnten Umstrukturierungen der [X.] zur [X.]ussfassung in der [X.] und in der Hauptversammlung anstanden. Im Übrigen wäre in die Verschuldensprüfung auch die Frage einzu- - 18 - beziehen, ob die Beklagten, wenn sich eine treuwidrige Ausübung der [X.] nicht feststellen lassen sollte, fahrlässig von entsprechenden Vor-aussetzungen ausgegangen sind. [X.][X.]
[X.] Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.08.2003 - 11 O 13/03 KfH - [X.], Entscheidung vom 12.01.2005 - 7 [X.] -