Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.08.2016, Az. 2 StR 6/16

Das [X.] hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Sachbeschädigung, wegen Diebstahls in vier Fällen und wegen Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie den [X.] der Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet. Das auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Die Strafaussprüche in den Fällen 1-5 begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe bei den [X.] und der [X.] jeweils gewerbsmäßig gehandelt und damit das [X.] nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 bzw. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB verwirklicht, wird von den Feststellungen nicht getragen.

[X.] handelt, wer sich durch die wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will ([X.], Beschluss vom 23. Juli 2015 – 3 StR 518/14, [X.], 341; [X.], Beschluss vom 13. Dezember 1995 – 2 [X.], [X.]R BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 2 [X.] 1. Dabei muss die die [X.]keit kennzeichnende Wiederholungsabsicht gerade dasjenige Delikt betreffen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der [X.]keit qualifiziert ist (vgl. NJW 1996, 1069).

Zu der hiernach erforderlichen Wiederholungsabsicht verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Das [X.] hat lediglich wegen einer einzigen [X.] verurteilt und weitere Feststellungen zur Absicht der Begehung weiterer Betrügereien nicht getroffen, damit scheidet hinsichtlich § 263 StGB die Annahme gewerbsmäßigen Handelns aus.

Aber auch hinsichtlich der [X.] ist gewerbsmäßiges Handeln nicht belegt. Die mehrfache Begehung von Taten reicht hierfür allein nicht aus, insbesondere dann, wenn diese wie hier zeitlich weit auseinander liegen und sich bei vier Taten (nach dem Grundsatz in dubio pro reo) lediglich eine Beute von 131 € Bargeld und vier Mobiltelefonen im Wert von jeweils 100 € ergibt. Da dem Urteil darüber hinaus ausdrückliche Feststellungen zum Bestreben, sich durch diese Taten eine wiederkehrende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen, nicht zu entnehmen sind, fehlt der Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung insoweit die tatsächliche Grundlage.

Auf diesem Rechtsfehler beruhen auch die [X.]. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer unter Zugrundelegung des Normalstrafrahmens des § 242 StGB bzw. § 263 StGB jeweils eine niedrigere Einzelstrafe bestimmt hätte.

Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung, wobei die Feststellungen – da es sich lediglich um einen Wertungsfehler handelt – bestehen bleiben können. Der Tatrichter ist nicht gehindert, neue, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen zu treffen.

2. Die Aufhebung der [X.] in den Fällen 1-5 entzieht dem [X.] die Grundlage und führt auch zum Wegfall der Anordnung des [X.]s der Gesamtfreiheitsstrafe.

Der [X.] hebt auch den [X.] auf, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu geben, umfassend über die Rechtsfolgen neu zu befinden ([X.], Beschluss vom 30. März 2010 – 4 StR 67/10 – juris).