Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.09.2009, Az. 3 StR 601/08

[X.] vom 1. September 2009 Nachschlagewerk ja [X.]St: nein Veröffentlichung: ja _________________________ StGB § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Der Täter handelt nicht gewerbsmäßig im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB, wenn er sich eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft hat und seine Ab-sicht lediglich darauf gerichtet ist, die falschen Banknoten in mehreren Teilmen-gen in Verkehr zu bringen. [X.], [X.]. vom 1. September 2009 - 3 [X.] - [X.] in der Strafsache gegen wegen [X.] u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - und des Beschwerdeführers am 1. Sep-tember 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig be-schlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 3. Juni 2008 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte und der [X.] schuldig ist; b) im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 3. der [X.]eils-gründe und die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung, Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte 1 - 3 - und gewerbsmäßiger [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Nach den Feststellungen erhielt der Angeklagte von dem gesondert [X.]falsche 200 [X.] im Nennwert von ca. 160.000 •. Er brachte auf einige Geldscheine mit Hilfe eines Bügeleisens Hologramme auf und beabsichtigte, einen Teil der gefälschten Banknoten selbst in Verkehr zu bringen. Den restlichen Teil wollte er in größeren Tranchen verkaufen. Seine Absicht, sich [X.] zu verschaffen, hat das [X.] nicht festgestellt. Zu einem Absatz der gefälschten Geldscheine kam es nicht mehr, weil der Angeklagte zuvor festgenommen wurde. 2 1. Das [X.] hat dies als eine Tat der gewerbsmäßigen [X.] im Sinne des § 146 Abs. 1 und 2 StGB gewertet, weil der Angeklagte sich aus einem wiederholten Inverkehrbringen von Falschgeld eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang habe verschaffen [X.]. 3 2. Diese Würdigung hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand. Die [X.] hat zwar zu Recht eine einheitliche [X.] nach § 146 Abs. 1 StGB angenommen; denn die Verwirklichung mehre-rer Varianten des § 146 Abs. 1 StGB ist in der Regel eine Tat (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 146 [X.]. 22) und der Angeklagte hat sich die gesamte Falsch-geldmenge durch einen tatbestandsmäßigen [X.] verschafft (zum Verhältnis der § 146 Abs. 1 Nr. 1 und 2 zu Nr. 3 vgl. [X.], [X.]. vom 12. August 1999 - 5 StR 269/99 - [X.]. 4, insoweit in NStZ 1999, 581 nicht abgedruckt; vgl. 4 - 4 - auch [X.]St 34, 108, 109; [X.] NStZ-RR 2000, 105; [X.]R StGB § 146 Kon-kurrenzen 4). Ihre Bewertung, der Angeklagte habe gewerbsmäßig gehandelt und deshalb die Voraussetzungen des [X.] nach § 146 Abs. 2 StGB erfüllt, wird jedoch von den Feststellungen nicht getragen. a) [X.] handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will. Liegt diese Absicht vor, ist bereits die erste Tat als ge-werbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ursprüngli-chen Intentionen des [X.] zu weiteren Taten nicht kommt. Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Deliktsbegehung setzt daher schon im Grundsatz nicht notwendig voraus, dass der Täter zur Gewinnerzielung mehrere selbstständige Einzeltaten der jeweils in Rede stehenden Art verwirklicht hat. Ob der Ange-klagte gewerbsmäßig gehandelt hat, beurteilt sich vielmehr nach seinen ur-sprünglichen Planungen sowie seinem tatsächlichen, strafrechtlich relevanten Verhalten über den gesamten ihm anzulastenden Tatzeitraum (vgl. [X.] NJW 2004, 2840, 2841; NStZ-RR 2006, 106, 107). Erforderlich ist dabei stets, dass sich seine Wiederholungsabsicht auf dasjenige Delikt bezieht, dessen Tatbe-stand durch das Merkmal der [X.]keit qualifiziert ist (vgl. [X.] NJW 1996, 1069; [X.] Vor § 52 [X.]. 62). 5 b) Nach diesen Maßstäben liegt eine gewerbsmäßig begangene Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB nicht vor, wenn der Täter sich wie hier eine Falschgeldmenge in einem Akt verschafft und lediglich seine Absicht dar-auf gerichtet ist, die falschen Banknoten in mehreren Teilmengen im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Verkehr zu bringen, es hierzu aber nicht kommt. Denn die besondere Kennzeichnung einer gewerbsmäßigen Straftat besteht nicht darin, dass der Täter durch die - gegebenenfalls sukzessiv erfolgende - 6 - 5 - Verwertung des durch die Straftat erlangten Gegenstandes eine Gewinnerzie-lung zur Finanzierung seiner Bedürfnisse anstrebt (vgl. [X.] NStZ-RR 2004, 335). Der Täter einer [X.] nach § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB han-delt deshalb nur dann gewerbsmäßig im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB, wenn er beabsichtigt, sich die erstrebte Einnahmequelle gerade durch die wiederholte Begehung der von ihm begangenen konkreten Straftat - mithin dem wiederhol-ten Sichverschaffen von Falschgeld in der Absicht, dieses als echt in Verkehr zu bringen oder ein solches Inverkehrbringen zu ermöglichen - zu erschließen. Die bloße Absicht, wiederholt eine Straftat nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu begehen, macht das einmalige Sichverschaffen von Falschgeld im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB demgegenüber nicht gewerbsmäßig und vermag eine Qualifikation der nach dieser Tatbestandsalternative strafbaren Tat im Sinne des § 146 Abs. 2 StGB nicht zu begründen. Diese Wertung wird durch die Rechtsprechung zur [X.]keit bei anderen Tatbeständen gestützt. So handelt auch ein Dieb nicht allein [X.] gewerbsmäßig im Sinne des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB, weil er die in einem Akt erlangte [X.] in mehreren Tranchen verwerten will. [X.] ist vielmehr, dass sich seine Wiederholungsabsicht auf den verwirklich-ten Tatbestand, mithin die Begehung von Diebstählen, bezieht (vgl. [X.] NStZ-RR 2004, 335; [X.] NStZ 1991, 585). Auch im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG geht der Täter nur dann gewerbsmäßig vor, wenn er sich eine fortlaufende Einnahmequelle durch wiederholte Vornahme gerade solcher Handlungen verschaffen will, die einen der Tatbestände des § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllen (vgl. [X.] NJW 1996, 1069). Ebenso fehlt es an der für die Ge-werbsmäßigkeit des Handelns mit Betäubungsmitteln erforderlichen Wiederho-lungsabsicht, wenn lediglich die Vergütung für ein Einzelgeschäft in [X.] gezahlt werden soll (vgl. [X.] bei [X.] 1989, 1033; 7 - 6 - [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. [X.]. §§ 52 ff. [X.]. 95). Schließlich steht der Nichtannahme der [X.]keit im [X.] Fall nicht entgegen, dass bei einem Betäubungsmittelhändler ge-werbsmäßiges Handeltreiben in Betracht kommen kann, wenn er von [X.] beabsichtigt, eine durch einen einheitlichen Vorgang erworbene Rausch-giftmenge nach und nach in mehreren Teilmengen weiter zu veräußern (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 gewerbsmäßig 3, 4); denn in diesen Fällen treibt der Täter bereits durch den Erwerb der Betäubungsmittel mit diesen Handel und verwirklicht - im Unterschied zu der hier vorliegenden Konstellation - damit diejenige Tatbestandsvariante, auf die sich auch seine Wiederholungsabsicht bezieht. 3. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung [X.] getroffen werden können, die ein gewerbsmäßiges Sichverschaffen von Falschgeld durch den Angeklagten tragen; er ändert deshalb selbst den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO ab. Dies hat den Wegfall der Einzelstrafe von vier Jahren und neun Monaten zur Folge, auf die das [X.] in diesem Fall erkannt hat. Damit kann auch die Ge-samtstrafe keinen Bestand haben. Beide sind neu zuzumessen. Die festgestell-ten Strafzumessungstatsachen sind von dem reinen Subsumtionsfehler nicht 8 - 7 - berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, neue Feststellungen zu treffen, die jedoch den bisherigen nicht wi-dersprechen dürfen. [X.][X.] [X.] befindet sich in Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben. [X.]