Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.08.2016, Az. 2 StR 6/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:240816B2STR6.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 6/16
vom
24. August
2016
in der Strafsache
gegen

wegen besonders schweren Raubes u.a.

-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und des Beschwerdeführers
am 24.
August
2016 gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 17.
August 2015, soweit es ihn betrifft,
im Rechtsfolgenausspruch
und im Ausspruch über den [X.] der Gesamtfreiheitsstrafe, aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen besonders schweren [X.] in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Sachbeschädigung, wegen Diebstahls in vier Fällen und wegen Betrugs zu einer Gesamtfreiheits-strafe von acht Jahren verurteilt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
sowie den [X.] der Gesamtfreiheitsstrafe angeordnet. Das auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es offensicht-lich unbegründet (§
349 Abs.
2 StPO).
1
-
3
-

1. Die [X.] in den Fällen 1-5 begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe bei den [X.] und der [X.] jeweils gewerbsmäßig gehandelt und damit das [X.] nach §
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 bzw. §
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1 StGB verwirklicht, wird von den Feststellungen nicht getragen.
[X.] handelt, wer sich durch die wiederholte Tatbegehung ei-ne nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer verschaffen will ([X.], Beschluss vom 23.
Juli 2015

3
StR 518/14, [X.], 341; [X.], Beschluss vom 13.
Dezember 1995

2
StR 575/95, [X.]R BtMG §
30 Abs.
1 Nr.
2 [X.]
1. Dabei muss die die [X.]keit kennzeichnende Wiederholungsabsicht gerade dasjenige Delikt betreffen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der [X.]keit qualifiziert ist (vgl. NJW 1996, 1069).
Zu der hiernach erforderlichen Wiederholungsabsicht verhalten sich die Urteilsgründe nicht.
Das [X.] hat lediglich wegen einer einzigen [X.] verurteilt und weitere Feststellungen zur Absicht der Begehung weiterer Betrügereien nicht getroffen, damit scheidet hinsichtlich §
263 StGB die An-nahme gewerbsmäßigen Handelns aus.
Aber auch hinsichtlich der [X.] ist gewerbsmäßiges Handeln nicht belegt. Die mehrfache Begehung von Taten reicht hierfür allein nicht aus, insbesondere dann, wenn diese wie hier zeitlich weit auseinander liegen und sich bei vier Taten
(nach dem Grundsatz in dubio pro reo) lediglich eine Beute von 131

Bargeld und vier Mobiltelefonen im Wert von jeweils 100

ergibt. Da dem Urteil darüber hinaus ausdrückliche Feststellungen zum Bestreben, sich durch diese Taten eine wiederkehrende Einnahmequelle von einigem Umfang 2
3
4
5
-
4
-
zu verschaffen, nicht zu entnehmen sind, fehlt der Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung insoweit die tatsächliche Grundlage.
Auf diesem Rechtsfehler beruhen auch die [X.]. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die Strafkammer unter Zugrundelegung des Normalstrafrahmens des §
242 StGB bzw. §
263 StGB jeweils eine niedri-gere Einzelstrafe bestimmt hätte.
Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Entschei-dung, wobei die Feststellungen

da es sich lediglich um einen Wertungsfehler handelt

bestehen bleiben können. Der Tatrichter ist nicht gehindert, neue, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen zu treffen.
2. Die Aufhebung der [X.] in den Fällen 1-5 entzieht dem [X.] die Grundlage und führt auch zum Wegfall der Anordnung des
[X.]s
der Gesamtfreiheitsstrafe.
6
7
8
-
5
-
Der [X.] hebt auch den [X.] auf, um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu geben, umfassend über die Rechtsfolgen neu zu [X.] ([X.], Beschluss vom 30.
März 2010

4 StR 67/10

juris).
Fischer Krehl Eschelbach

Ott Bartel

9