Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2002, Az. VII ZR 490/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:17. Januar 2002Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 413 (EGBGB Art. 229 § 5)Durch eine Sicherungsabtretung verliert der Zedent regelmäßig nicht die Befugnis,eine Nach[X.]ist zur Erfüllung des Vertrages mit Ablehnungsandrohung zu setzen.BGB §§ 284, 285 (EGBGB Art. 229 § 5)Der zur Beschaffung der Baugenehmigung verpflichtete Unternehmer haftet für dievon ihm zu vertretende Verzögerung der Baugenehmigung und der Bau[X.]eigabe.[X.], Urteil vom 17. Januar 2002 - [X.]/00 - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 17. Januar 2002 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 29. Februar 2000 aufgeho-ben.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der [X.] vom 18. November 1999 wird [X.].Die Beklagte trt die Kosten der Rechtsmittel.Von Rechts [X.]:Die [X.] begehrt wegen nicht rechtzeitiger Fertigstellung einer Ei-gentumswohnung von der Beklagten Rckabwicklung des Vertrages sowieweiteren Schadensersatz.Am 19. September 1997 schlossen die Parteien einen notariellen Ver-trr den Erwerb einer von der Beklagten noch zu sanierenden [X.] -tumswohnung durch die [X.]. In § 1 Nr. 1 wird darauf hingewiesen, daß [X.] noch nicht erteilt ist. § 9 Nr. 1 entlt folgende [X.] verpflichtet sich, das Bauvorhaben zig [X.] den Kaufgegenstand voraussichtlich bis zum 30. September 1998bezugsfertig zu erstellen.Dieser voraussichtliche Termin verlrt sich um die vom [X.] - soweit an diesen nicht gearbeitet wer-den kann - sowie um etwaige Verzögerungen, die beruhen auf Streik,Aussperrung, höhere Gewalt oder andere [X.] den Verkfer unabwend-bare oder vom Kfer zu vertretende [X.] § 13 richten sich Rcktrittsrechte nach den gesetzlichen [X.], wobei die Geltendmachung von [X.] bei-derseits vorbehalten bleibt.Die von der Beklagten am 4. September 1997 beantragte Baugenehmi-gung wurde am 24. April 1998, der [X.] am 13. Januar 1999 er-teilt. Mit Schreiben vom 14. September 1998 teilte die Beklagte der [X.]mit, daß der Fertigstellungstermin vom 30. September 1998 nicht eingehaltenwerden könne und sie eine Toleranzzeit von zwei Monaten in Anspruch nehme.Die [X.] setzte der Beklagten mit Schreiben vom 30. Dezember 1998 [X.] zur Vollendung der Bezugsfertigkeit bis 28. Februar 1999 und mit [X.] vom 15. Mrz 1999 eine weitere Frist bis zum 31. Mrz 1999. Nach Frist-ablauf werde sie die Leistung ablehnen. Mit Schreiben vom 18. Juni 1999 er-klrte sie den Rcktritt vom Vertrag und forderte die Rckzahlung des Erwerb-spreises sowie weiteren Schadensersatz.- 4 -Zur Finanzierung des Objekts hatte die [X.] mit der [X.] einenDarlehensvertrag geschlossen und dieser smtliche Rechte und [X.]aus dem Vertrag abgetreten, begrenzt auf die [X.], die der [X.] ausdem Darlehensvertrag zustanden.Das [X.] hat der Klage auf Zahlung von 179.728, 88 DM Zug umZug gegen [X.] einer r bezeichneten [X.] stattgegeben. [X.] hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen.Dagegen richtet sich die Revision.[X.]:Die Revision hat Erfolg. Sie [X.] zur Wiederherstellung des landgericht-lichen Urteils.[X.] Berufungsgericht [X.] aus, der [X.] stehe ein Schadensersatz-anspruch nach § 326 Abs. 1 BGB nicht zu, weil sie nicht wirksam eine Nach[X.]istmit Ablehnungsandrohung habe setzen k. Dieses Recht habe sie [X.] Abtretung ihrer [X.] an die [X.] verloren; das gelte auch bei [X.] oder stillen Zession.[X.] -Das lt rechtlicher Nachprfung nicht stand. [X.] ist das Br-gerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung(Art. 229 § 5 EGBGB). Die [X.] kann von der Beklagten [X.] sowie Ersatz des weiteren Schadens gemû § 326 BGB verlan-gen.1. Die [X.] war trotz der Abtretung der [X.] aus dem Vertragan die [X.] zur Durchsetzung ihrer vertraglichen Rechte berechtigt.a) Die Abtretung war eine Sicherungsabtretung. Im [X.] auf die Abtretung Bezug genommen. Nach der [X.] die [X.] nicht die Mlichkeit der sofortigen Be[X.]iedigung ihrer nurauf [X.] gerichteten Darlehensforderung erhalten. [X.] durch die Erklrung der [X.] vom 5. Oktober 1999 besttigt, wonachdie Abtretung ausschlieûlich der finanziellen Absicherung des Darlehens die-nen sollte.b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die [X.]befugt, eine Nach[X.]ist zur Erfllung des Vertrages mit Ablehnungsandrohung zusetzen. Dieses Recht hat sie durch die Sicherungsabtretung nicht verloren. [X.] verbleiben, wie auch die Befugnis, die Forde-rung im eigenen Namen geltend zu machen ([X.], Urteil vom 23. Mrz 1999- [X.], [X.], 2110 = [X.]R BGB § 398 Sicherungsabtretung 6),beim Zedenten, sofern nicht der Inhalt der Sicherungsabrede, welche der [X.] zugrundeliegt, dem entgegensteht ([X.]/Busche (1999) § 413Rdn. 13). Letzteres ist hier nicht der Fall. Nach dem Inhalt der Sicherungsabre-de dient die Abtretung der Sicherung der Darlehensforderung der Bank. [X.] wird nicht dadurch beeintrchtigt, [X.] die [X.] nachFristsetzung mit Ablehnungsandrohung den [X.] umgestaltet. Dadurch erwirbt die Bank den Schadensersatzanspruch, dersie nunmehr absichert.c) Es ist nicht entscheidungserheblich, ob ursprlich eine stille Zessi-on vorlag oder ob die Abtretung offengelegt wurde. Bei einer stillen Zession istder Zedent berechtigt, Leistung an sich selbst zu verlangen. Bei offener Abtre-tung muû er Leistung an den Zessionar verlangen ([X.], Urteil vom 23. Mrz1999 - [X.] aaO).2. Die Voraussetzungen des § 326 BGB liegen vor.a) Die Leistung der Beklagten war [X.] am 28. Februar 1999 fl-lig.Ein Unternehmer stellt dann ein Werk nicht rechtzeitig her, wenn er [X.] die Ablieferung bestimmte Frist rschreitet. Diese Frist kann sich aus [X.] oder den Umstrgeben (§ 271 BGB). Der [X.], die [X.] die Herstellung notwendige Zeit und die besonderenUmsts Einzelfalls sind heranzuziehen ([X.], Urteil vom 8. Mrz 2001- VII ZR 470/99, [X.], 946 = [X.] 2001, 322).Die Beklagte hatte sich in § 9 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrags verpflichtet, [X.] voraussichtlich bis zum 30. September 1998 bezugsfertig zu erstellen.Dabei kann offenbleiben, ob der Termin vom 30. September 1998 verbindlichvereinbart sein sollte und nur bei Vorliegen unabwendbarer oder von der [X.] zu vertretender Umst(§ 9 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrags) rschrittenwerden durfte oder ob durch die Verwendung des Wortes "voraussichtlich" [X.] ein zeitlicher Spielraum zugestanden werden sollte. Denn auch indiesem Fall war die Herstellungs[X.]ist [X.] am 28. Februar 1999, mithinff Monate nach dem 30. September 1998, abgelaufen. Hiervon geht das- 7 -[X.] zu Recht aus. Die [X.] die Herstellung notwendige Zeit betrug nachdem Vortrag der Beklagten [X.] Monate. In ihrem Schreiben vom14. September 1998 hat sie eine Toleranzzeit von noch zwei Monaten [X.] sichin Anspruch genommen. [X.] einer der in § 9 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrages ge-nannten [X.], macht sie nicht geltend.b) Die [X.] hat mit ihrem Schreiben vom 15. Mrz 1999 eine mit [X.] Ablehnungsandrohung verbundene Frist bis zum 31. Mrz 1999 gesetzt.Diese Frist ist [X.]uchtlos abgelaufen.Die Beklagte hat zu vertreten, [X.] sie ihre Leistung nicht [X.]istgerecht er-bracht hat. Sie hatte es als vertragliche Pflicht rnommen, Baugenehmigungund [X.] beizubringen. Dem ist sie nicht nachgekommen. Da[X.]muû sie einstehen. Die Entscheidung des [X.] vom 21. [X.], [X.], 274, 275 = [X.], 1080 steht dem nicht [X.]. Dieser Entscheidung lag zugrunde, [X.] der Auftraggeber [X.] die Ertei-lung der Baugenehmigung zu sorgen hatte.c) Die Beklagte hat zwar vorgetragen, sie habe die Genehmigungsbe-rde laufend zur zigen Erteilung der Baugenehmigung gedrt. [X.] ihr am 24. April 1998 erteilt. Sie hat aber nichts zu ihrer Entlastung [X.], aus welchen Grr [X.] erst r neun Monatester erteilt worden ist. Damit hat sie der ihr nach § 285 BGB obliegendenDarlegungslast nicht t.- 8 -III.Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.Ullmann Hausmann Wie-bel [X.] Bauner