Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2003, Az. X ZB 44/02

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSX ZB 44/02vom18. Februar 2003in dem [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 18. Februar 2003durch [X.] Melullis sowie [X.], Scharen, [X.] und Asendorfbeschlossen:Die mit dem am 3. Dezember 2002 verkündeten [X.]uß des Ver-gabesenats des [X.] erfolgte Vorlage [X.] ist unzulässig.Gründe:[X.] Im August 2001 schrieb das als Auftraggeber [X.] im offenen Verfahren den Bau der [X.]aus. [X.] den Rohbau betreffenden Ausschreibung beteiligte sich die [X.]; ihr Angebot nahm in der [X.] den dritten Platz ein.Nachdem zwei Nachprüfungsverfahren ergeben hatten, daß über [X.] ohne Berücksichtigung der Angebote des erst- und zweitplatziertenBieters entschieden werden mußte, nahm der Auftraggeber eine erneute [X.] vor und teilte den drei verbliebenen Bietern mit Schreiben vom 27. [X.] 3 -2002 mit, das offene Verfahren aufgrund § 26 Nr. 1 a VOB/A aufgehoben zuhaben.Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 28. Juni 2002 die Aufhe-bung der Ausschreibung und hat sodann Antrag auf Einleitung des Nachprü-fungsverfahrens gestellt, der in vollständiger Form der Vergabekammer am 3.Juli 2002 vorlag.Die Vergabekammer hat diesen Antrag für zulässig gehalten, die Aufhe-bung der Ausschreibung aufgehoben und den Auftraggeber verpflichtet, [X.] der Antragstellerin erneut zu werten.Gegen diesen am 10. September 2002 zugestellten [X.]uß hat derAuftraggeber am 23. September 2002 beim [X.] sofortige Be-schwerde erhoben. Er meint, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig,weil eine Aufhebung das Vergabeverfahren abschließe. Der Nachprüfungsan-trag sei aber auch unbegründet.Das [X.] hat das Verfahren dem [X.] zurEntscheidung vorgelegt. Es entnimmt dem bereits von der [X.] Urteil des [X.] vom 18. Juni 2002 zurNachprüfbarkeit des Widerrufs der Ausschreibung, daß die EG-Vergabe-richtlinien insoweit lediglich die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrensverlangten, in dem die Aufhebung der Ausschreibung auf Verstöße gegen [X.] im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegendie einzelstaatlichen Vorschriften überprüft werden könnten, die dieses Recht- 4 -umsetzen. Das vorlegende [X.] möchte deshalb an eine von ihmals einhellig vertreten bezeichnete Meinung in der bisherigen Rechtsprechungder [X.] anknüpfend den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu-rückweisen. Denn er verlange eine Rechtmäßigkeitskontrolle der [X.] von § 26 VOB/A. Bei dieser Regelung handele es sich aber nicht umtransformiertes Gemeinschaftsrecht.An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das vorlegende Oberlan-desgericht durch den [X.]uß des Hanseatischen [X.]s Ham-burg vom 4. November 2002 in Sachen 1 Verg 3/02 gehindert. Darin habe die-ses [X.] gemeint, nach der Entscheidung des [X.] vom 18. Juni 2002 bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, eine ge-troffene Aufhebungsentscheidung dem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen.Dieses [X.] habe deshalb den bei ihm angebrachten Nachprü-fungsantrag für zulässig erachtet.I[X.] Die Vorlage ist nicht zulässig.Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein [X.], das über ei-ne sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Vergabekammer zubefinden hat, die Sache dem [X.] vor, wenn es von einer Ent-scheidung eines anderen [X.]s oder des [X.]abweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende Gericht als tragende Be-gründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zu Grunde legen will, der miteinem die Entscheidung eines anderen [X.]s oder des Bundes-gerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. st. Rspr. des- 5 [X.], z.B. [X.]. v. 11.08.1998 Œ 2 [X.]/98, NVwZ 1999, 406 m.w.N.). [X.] auf die Frage der Zulässigkeit des [X.], derentwegendas [X.] Dresden die Sache dem [X.] vorgelegthat, kann eine solche Divergenz jedoch nicht festgestellt werden.Das Hanseatische [X.] Hamburg hat keinen Fall ent-schieden, in dem sich die [X.] in gleicher Weise wie im [X.]. Im tatbestandlichen Teil des [X.]usses des Hanseatischen Oberlan-desgerichts vom 4. November 2002 heißt es, die Antragsgegnerin habe [X.] unter dem 27. Juni 2002 mitgeteilt, daß sie die europaweite [X.] der Bereederung von [X.] Forschungsschiffen aufhebe. [X.] habe die Antragstellerin, nachdem ihr die Aufhebungsabsicht bekannt ge-worden sei, Vergaberüge erhoben und Nachprüfungsantrag gestellt. Das Han-seatische [X.] hat mithin einen Nachprüfungsantrag für zulässiggehalten, der bereits vor der Aufhebung der Ausschreibung bei der [X.] angebracht worden war. Einen solchen Sachverhalt hat das vorlegen-de [X.] nicht zu beurteilen. Im Streitfall ist der Nachprüfungsan-trag erst nach der Entscheidung des Auftraggebers über die Aufhebung [X.] gestellt worden. Das vorlegende [X.] hat [X.] für den Fall nachträglicher Anrufung der Vergabekammer die Frage derZulässigkeit des Antrags problematisiert. Ausgangspunkt seiner Überlegungenist die These, die Aufhebung einer Ausschreibung beende ungeachtet der [X.] ihrer Rechtmäßigkeit das Vergabeverfahren jedenfalls wirksam, ein statt-haftes Nachprüfungsverfahren setze aber voraus, daß bei seinem Beginn [X.] noch nicht abgeschlossen sei (S. 5 d. [X.]. v.03.12.2002). Das läßt auch nicht den Schluß zu, das vorlegende [X.] 6 -gericht vertrete - anders als das Hanseatische [X.] - dieRechtsauffassung, ein schon vor der Aufhebung der Ausschreibung im [X.] diese beabsichtigte Maßnahme angebrachter Nachprüfungsantrag könneunstatthaft sein.Aber auch wenn man den Unterschied im zu beurteilenden Sachverhaltaußer Betracht läßt, ergibt sich eine Divergenz der tragenden Grundlagennicht. Das Hanseatische [X.] hat seiner Entscheidung die [X.] zu Grunde gelegt, nach der Entscheidung des [X.] vom [X.] bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, die Aufhebungsentscheidung desöffentlichen Auftraggebers dem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen; dieNachprüfung sei dahin möglich, ob Verstöße gegen das [X.] gegen einzelstaatliche Vorschriften vorliegen, die dieses Recht umsetzen.Den Rechtssatz, daß die Aufhebung der Ausschreibung durch den öffentlichenAuftraggeber auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht und gegen diesesRecht umsetzende einzelstaatliche Vorschriften hin im [X.] werden kann, will aber auch das vorlegende [X.] sei-ner beabsichtigten Entscheidung zu Grunde legen. Die unterschiedliche Be-antwortung der [X.] hat mithin ihren Grund lediglich in der An-wendung dieses Grundsatzes im jeweiligen Einzelfall.MelullisJestaedtScharen[X.]Asendorf