Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2009, Az. X ZB 8/09

[X.]BES[X.]HLUSS [X.]/09 vom 10. Novem[X.]er 2009 in dem [X.]a[X.]enachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja Endoskopiesystem GWB §§ 107 A[X.]s. 2 Satz 2, 117 A[X.]s. 1; VOL/A 2006 § 3 a Nr. 1 A[X.]s. 5 lit. [X.] a) Die Beschwerdefrist des § 117 A[X.]s. 1 GWB wird nicht dadurch in [X.] ge-setzt, dass die [X.]a[X.]ekammer eine [X.]ussa[X.]schrift "vora[X.]" per Telefax ü[X.]ersendet, wenn für den Empfänger zu erkennen ist, dass die Ü[X.]ermittlung per Telefax nur zur Information und nicht zum Zwecke der Zustellung erfolgt. [X.]) Einem Bieter, der sich an dem [X.]eanstandeten [X.]a[X.]everfahren durch die A[X.]ga[X.]e eines Ge[X.]ots [X.]eteiligt hat, droht regelmäßig auch dann im Sinne von § 107 A[X.]s. 2 Satz 2 GWB ein Schaden durch eine Verletzung von [X.], wenn zu Unrecht das Verhandlungsverfahren statt des offenen Verfahrens gewählt worden ist, deshal[X.] das [X.]a[X.]everfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag [X.]eendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschrei[X.]ung in Betracht kommt. c) Zur Zulässigkeit eines [X.] nach § 3 a Nr. 1 A[X.]s. 5 lit. [X.] VOL/A 2006. [X.], [X.]. v. 10. Novem[X.]er 2009 - [X.]/09 - [X.] - [X.]a[X.]ekammer - 2 - [X.] hat am 10. Novem[X.]er 2009 durch [X.] Scharen und [X.], [X.], [X.] und [X.] [X.]eschlossen: 1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss der [X.]a[X.]ekammer [X.]eim [X.], Ar[X.]eit und Verkehr - Regierungsvertretung L. -, Az. [X.]/2008 vom 6. März 2009 teilweise auf- geho[X.]en. 2. Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird a) festgestellt, dass die Antragstellerin auch durch die Wahl des [X.] in ihren Rechten verletzt ist. [X.]) der Antragsgegnerin untersagt, auf der Grundlage ihrer Ausschrei[X.]ung zur "Neu[X.]eschaffung von Endoskopiesys-temen für Diagnose und Therapie" mit der [X.]den Zuschlag zu erteilen. 3. Im Ü[X.]rigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. 4. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene ha[X.]en als Gesamt-schuldner die für die Amtshandlungen der [X.]a[X.]ekammer ent-standenen Kosten zu tragen. - 3 - 5. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene ha[X.]en der Antrag-stellerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der [X.]a[X.]ekammer entstandenen notwendigen Auslagen je zur Hälfte zu erstatten. Die Hinzuziehung des Verfahrens[X.]e-vollmächtigten der Antragstellerin war notwendig. 6. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene ha[X.]en die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde zu tragen. 7. Der Streitwert für die Beschwerdeinstanz [X.]eträgt [X.]is 30.000,-- •. Gründe: [X.] Die Antragstellerin vertrei[X.]t medizinische Produkte aus unterschied-lichen optischen Bereichen. Die Antragsgegnerin ist Betrei[X.]erin des [X.]. Unter dem 23. Juli 2008 schrie[X.] die Antragsgegnerin die Neu[X.]eschaffung von Endoskopiesystemen für Diagnose und Therapie im [X.] mit vorgeschaltetem Teilnahmewett[X.]ewer[X.] europaweit aus. Ein [X.]ereits vorangegangenes offenes Verfahren hatte sie im Hin[X.]lick auf [X.] und ein Nachprüfungsverfahren (vgl. [X.], [X.]. v. 22.5.2008 - 13 [X.] 1/08, [X.] 2008, 663) aufgeho[X.]en. 1 In der Leistungs[X.]eschrei[X.]ung der Antragsgegnerin werden die einzelnen gewünschten Komponenten jeweils mit vorgege[X.]enen und weiteren Merkmalen 2 - 4 - [X.]eschrie[X.]en, ü[X.]er deren Vorhandensein und Beschaffenheit der Bieter Anga-[X.]en zu machen hat. So heißt es [X.]eispielsweise [X.]ei der Position "01.01.004 A[X.]-saugpumpe" (gekürzt): "Allg. Merkmale - Das Gerät muss den Anforderungen der [X.]/[X.] entsprechen und mit [X.]E-Kennzeichnung versehen sein. - Das Gerät muss die [X.] für Medizingeräte ([X.] 60601-1-2: 2001) er-füllen, wenn es in Kom[X.]ination mit [X.]E-Zeichen gekennzeichneten [X.] er-folgt. - Erfüllt Emissionsanforderungen n. EN 55011: [X.], Klasse <[X.]r><[X.]r>Leistungsmerkmale - Pumpentyp: - Kennzeichnung der Pumpe mit 'High Vaccuum, High Flow' gem. [X.] 10079-1: ja/nein - [X.]/. <[X.]r><[X.]r>% - Vakuumleistung kPa in 10 sek - Betrie[X.]sart 'Dauer[X.]etrie[X.]' ja/nein wenn nein, welche ununter[X.]rochene Betrie[X.]szeit <[X.]r><[X.]r>Std - Thermoschutz des Pumpenmotors ja/nein - Verwendung von Mehrweg-/Einwegsekret[X.]ehältern/[X.]eides ? wenn [X.], therm. sterilisier[X.]ar (137º [X.]) ja/nein Techn. Merkmale - Spannungsversorgung VA[X.] - Netzfrequenz Hz - Leistungsaufnahme VA" Bereits während der Frist zur Teilnahme am Wett[X.]ewer[X.] rügte die [X.] verschiedene Punkte der Ausschrei[X.]ung. Sie [X.]emängelte ins[X.]e-sondere die A[X.]sicht der Antragsgegnerin, den Auftrag im Verhandlungsverfah-ren zu verge[X.]en. 3 Die Antragsgegnerin half den [X.] im Wesentlichen nicht a[X.], sondern informierte die Antragstellerin mit Schrei[X.]en vom 16. Dezem[X.]er 2008 gemäß § 13 VgV, dass die Beigeladene die höchste Punktzahl erhalten ha[X.]e und ihr der Zuschlag erteilt werden solle. Daraufhin leitete die Antragstellerin das Nachprüfungsverfahren ein. 4 - 5 - Die Antragsgegnerin macht geltend, sie ha[X.]e nicht von vorneherein [X.] können, welche Systemkomponenten die Leistung [X.]einhalten solle, ohne ein Unternehmen zu diskriminieren. Insoweit sei es nicht möglich gewesen, eine feste, unveränder[X.]are Leistungs[X.]eschrei[X.]ung zu erstellen, die eine verglei-chende Wertung der Ange[X.]ote im Rahmen eines offenen Verfahrens ermöglicht hätte. Sie ha[X.]e sich daher für ein Verhandlungsverfahren entschieden. 5 I[X.] Die [X.]a[X.]ekammer [X.]eim [X.] - Regierungsvertretung L. - hat in dem ange- fochtenen [X.]uss vom 6. März 2009 festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei, soweit die Antragsgegnerin [X.]ei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Ange[X.]ots auch das von der Beigeladenen ange[X.]otene Skonto [X.]erücksichtigt ha[X.]e. Im Ü[X.]rigen hat die [X.]a[X.]ekammer den Nachprüfungsan-trag zurückgewiesen. Ins[X.]esondere sei die Antragstellerin durch die Wahl des [X.] nicht in ihren Rechten verletzt. 6 II[X.] Gegen diese Zurückweisung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie rügt weiterhin die Unzulässigkeit eines Verhand-lungsverfahrens und hält auch ihre weiteren [X.] aufrecht, soweit die [X.]a-[X.]ekammer ihnen nicht stattgege[X.]en hat. 7 - 6 - Die Antragstellerin [X.]eantragt: 8 1. die Entscheidung der [X.]a[X.]ekammer [X.]eim [X.], Ar[X.]eit und Verkehr - Regierungsver-tretung L. -, Az. [X.]/2008 vom 6. März 2009 aufzu- he[X.]en, soweit der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen wurde; 2. festzustellen, dass die Beschwerdeführerin (= Antragstellerin) durch die Gestaltung des [X.]a[X.]everfahrens insgesamt und nicht nur durch die Wertung des [X.] im Ange[X.]ot der [X.] verletzt wurde; 3. der Beschwerdegegnerin (= Antragsgegnerin) aufzuge[X.]en, das [X.]a[X.]everfahren zur "Neu[X.]eschaffung von Endoskopiesyste-men für Diagnose und Therapie" aufzuhe[X.]en; 4. hilfsweise, der Beschwerdegegnerin aufzuge[X.]en, das [X.]a[X.]e-verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts weiterzuführen; 5. hilfsweise, andere geeignete Maßnahmen zu treffen und 6. im Rahmen der das Verfahren vor der [X.]a[X.]ekammer [X.]etref-fenden Kostenentscheidung die Hinzuziehung eines Prozess-[X.]evollmächtigten durch die Beschwerdeführerin für notwendig zu erklären. Die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene treten diesen Anträgen [X.]. 9 Das angerufene [X.] [X.]elle hat mit [X.]uss vom 8. April 2009 die aufschie[X.]ende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin antragsgemäß verlängert ([X.]. 79 f. GA). 10 Die Antragsgegnerin hat [X.]ereits mit Schrei[X.]en vom 7. April 2009 den [X.] an die Beigeladene erteilt. Sie ist der Ansicht, für den Frist[X.]eginn sei die am 9. März 2009 erfolgte Faxü[X.]ermittlung des [X.]usses vom 6. März 2009 11 - 7 - durch die [X.]a[X.]ekammer maßge[X.]end und nicht die nachfolgende Zustellung vom 11. März 2009. Die Antragstellerin stellt hilfsweise für den Fall, dass dem gefolgt werden sollte, einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 114 A[X.]s. 2 Satz 2 GWB. 12 Das [X.] [X.]elle hält die Rüge der Wahl des [X.] für zulässig und in der Sache auch für [X.]egründet, ist jedoch der [X.], ihr nicht stattge[X.]en zu können, weil es damit jedenfalls von der Entschei-dung des [X.] vom 4. Fe[X.]ruar 2009 ([X.], [X.] 2009, 292) a[X.]wiche. Es hat die Sache deshal[X.] mit [X.]uss vom 17. Juli 2009 (13 [X.] 3/09, [X.] 2009, 898) gemäß § 124 A[X.]s. 2 GWB dem Bundes-gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. [X.] Am 24. April 2009 ist das [X.] des [X.]a[X.]e-rechts in [X.] getreten. Nach dem durch dieses Gesetz neu angefügten § 131 A[X.]s. 8 GWB ist für das vorliegende Verfahren das Gesetz in der [X.]is zum 24. April 2009 geltenden Fassung maßge[X.]lich. 14 [X.] Die Vorlage ist zulässig. Das vorlegende [X.] will als [X.] Begründung seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde legen, dass einem Bieter regelmäßig auch dann ein Schaden durch die Verletzung von [X.] droht, wenn das eingeleitete [X.]a[X.]everfahren nicht durch Zuschlag [X.]eendet werden darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschrei[X.]ung in Betracht kommt (vgl. auch [X.], [X.]. v. 22.5.2008 - 13 [X.] 1/08, [X.] 2008, 663; [X.], [X.]. v. 28.4.2006 - [X.] 06/06, [X.] 2006, 914 - "Juristische Beratung"; VK Bund, [X.]. v. 19.11.2008 - VK 1-135/08, Juris; [X.], [X.]. v. 20.8.2004 - 1/[X.]/067-04, Juris; [X.], [X.]. v. 25.10.2006 - [X.]-3-3194-1-28, Juris). 15 - 8 - Hiermit würde das vorlegende [X.] jedenfalls von der Rechtsprechung des [X.] ([X.]. v. [X.] - [X.], [X.] 2009, 292) a[X.]weichen, weil dieses ausweislich der [X.] unter Ziffer V des zitierten [X.]usses den Rechtssatz anwendet, dass zur Darlegung der Antrags[X.]efugnis im Sinne des § 107 A[X.]s. 2 Satz 2 GWB ein Sachvortrag erforderlich sei, aus dem sich schlüssig und nachvollzieh[X.]ar [X.], dass die Aussichten des Antragstellers auf eine Berücksichtigung seiner Bewer[X.]ung oder die Erteilung des Zuschlags gerade durch den gerügten [X.] [X.]eeinträchtigt worden seien, was einem Antragsteller, der sich an dem von ihm als falsch gerügten Verfahren durch A[X.]ga[X.]e eines Ge[X.]ots [X.]eteiligt ha[X.]e, nicht gelingen könne. Die Weigerung der [X.]a[X.]estelle, die [X.] aufgrund der Wahl der falschen Verfahrensart - im entschiedenen Fall nationale statt europaweite Ausschrei[X.]ung - aufzuhe[X.]en, sei kein sel[X.]stän-diger [X.]a[X.]everstoß, der zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens gemacht werden könne (vgl. auch BayO[X.]LG, [X.]. v. 12.4.2000 - [X.] 1/00, [X.] 2000, 109; [X.], [X.]. v. [X.] - [X.] 22/02, [X.], 634; [X.]. v. 16.2.2006 - VII-[X.] 6/06, [X.], 356; [X.]. [X.] - VII-[X.] 5/02, Juris; [X.]. v. 25.3.2002 - [X.] 5/02, [X.] 2002, 514; [X.]. v. 22.11.1999 - [X.] 2/99, Juris; [X.], [X.]. v. 8.5.2008 - 9 [X.] 2/08, [X.] 2008, 653; [X.], [X.]. v. 11.8.2006 - 1/[X.]/073-06, Juris; [X.], [X.]. v. 28.1.2009 - VK-SH 18/08, Juris; [X.]. v. 28.11.2006 - [X.], [X.] 2007, 206). 16 - 9 - Das [X.] Ko[X.]lenz [X.]egründet seine Entscheidung, die Fort-setzungsfeststellungsklage a[X.]zuweisen, zum einen damit, dass die Klägerin nicht schlüssig dargelegt ha[X.]e, dass sie durch die Wahl des falschen Verfah-rens, an dem sie sich mit einem nicht wert[X.]aren Ange[X.]ot [X.]eteiligt ha[X.]e, einen Schaden erlitten ha[X.]e. Zum anderen führt das [X.] aus, dass dem Erfolg des [X.] auch entgegenstehe, dass der ursprüngli-che Nachprüfungsantrag unzulässig gewesen sei, weil der Klägerin aus den o[X.]en [X.]ereits geschilderten Gründen die Antrags[X.]efugnis gefehlt ha[X.]e. Beide Begründungen stehen gleich[X.]erechtigt ne[X.]eneinander. 17 Damit hat das [X.] Ko[X.]lenz einen Rechtssatz als tragende Begründung zugrunde gelegt, der von demjenigen Rechtssatz a[X.]weicht, den das vorlegende [X.] [X.]elle nunmehr anwenden möchte. [X.] dieser Divergenz führt die Vorlage dazu, dass grundsätzlich nunmehr der [X.] ü[X.]er die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu [X.] hat (§ 124 A[X.]s. 2 Satz 2 GWB; [X.] 146, 202, 205; 169, 131, 135). 18 I[X.] Die Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 116 A[X.]s. 2 GWB statthaft und in rechter Frist und Form eingelegt. 19 II[X.] Das Begehren der Antragstellerin, das von der Antragsgegnerin ein-geleitete [X.]a[X.]everfahren der Nachprüfung zu unterziehen, ist e[X.]enfalls zu-lässig. 20 1. Das Nachprüfungsverfahren ist nicht durch den der Beigeladenen er-teilten Zuschlag erledigt. Dieser Zuschlag ist gemäß § 134 BGB in Ver[X.]indung mit § 115 A[X.]s. 1 GWB nichtig. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die aufschie[X.]ende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin durch den [X.]uss des [X.]s vom 8. April 2009 [X.]is zur [X.] - 10 - scheidung ü[X.]er die sofortige Beschwerde verlängert worden (§ 118 A[X.]s. 1 Satz 3 GWB). Zu Unrecht meint die Antragsgegnerin, die Beschwerdefrist sei schon durch die Ü[X.]ersendung der angegriffenen Entscheidung per Telefax am 9. März 2009 in [X.] gesetzt worden, weshal[X.] die aufschie[X.]ende Wirkung der Beschwerde [X.]ereits zum Zeitpunkt des Zuschlags und vor Erlass des [X.] des [X.]s vom 8. April 2009 [X.]eendet gewesen sei. Zwar kann eine Zustellung gemäß § 114 A[X.]s. 3 GWB in Ver[X.]indung mit § 61 A[X.]s. 1 Satz 1 GWB, § 1 A[X.]s. 1 [X.] in Ver[X.]indung mit § 5 A[X.]s. 4 [X.] auch per Telefax erfolgen. Es muss dann allerdings eindeutig sein, dass die Ü[X.]ermittlung per Telefax zum Zwecke der Zustellung erfolgt ([X.], in: [X.]/[X.]/[X.], [X.]R, 2. Aufl., § 114 [X.]. 70 c). Diese Voraussetzung ist hier nicht gege[X.]en: Die Beschwerdefrist des § 117 A[X.]s. 1 GWB wird nicht dadurch in [X.] gesetzt, dass die [X.]a[X.]ekammer eine [X.]ussa[X.]schrift "vora[X.]" per Telefax ü[X.]ersendet, wenn für den Empfänger zu erkennen ist, dass die Ü[X.]ermittlung per Telefax nur zur Information und nicht zum Zwecke der Zustellung erfolgt. 22 Dem Telefax vom 9. März 2009 war zwar ein Anschrei[X.]en, nicht a[X.]er das nach § 5 A[X.]s. 4 [X.] erforderliche [X.] [X.]eigefügt (§ 5 A[X.]s. 4 [X.]: "... kann auch auf andere Weise ... gegen [X.] zugestellt werden."; vgl. hierzu BayO[X.]LG, [X.]. v. 10.10.2000 - [X.] 5/00, [X.] 2001, 55 ff.; [X.], [X.]. v. 11.7.2000 - 2 [X.] 5/00, [X.], 462, 463). Ins[X.]esondere [X.]etraf die Bitte um sofortige Bestätigung nur den Eingang des Telefax und nicht die Rücksendung eines Empfangs[X.]e-kenntnisses. Bei der gewünschten "sofortigen" Bestätigung konnte es daher nur um den Erhalt des Schrei[X.]ens als solchen gehen. Nicht zuletzt enthielt das [X.] vom 9. März 2009 den ausdrücklichen Zusatz "Wegen der Eil[X.]edürftigkeit erfolgt der Versand vora[X.] per Telefax", wo[X.]ei das Wort "vora[X.]" fett gedruckt 23 - 11 - und unterstrichen war. Dies macht nach dem o[X.]jektiven [X.] nur dann Sinn, wenn der Ü[X.]ermittlung per Fax noch etwas nachfolgen sollte. Dies wiederum konnte ersichtlich nur die formelle Zustellung sein. Bestätigt wird [X.] Sicht dadurch, dass die Vorgehensweise der ü[X.]lichen Handha[X.]ung [X.]ei der [X.]a[X.]ekammer entsprach und sämtlichen Beteiligten aus dem vorangegange-nen Nachprüfungsverfahren [X.]ekannt war. 2. Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 A[X.]s. 2 GWB antrags[X.]efugt. 24 a) Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag, dessentwegen die Antragsgegnerin das zur Nachprüfung gestellte [X.]a[X.]everfahren durch-führt. Dies [X.]edarf keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin Bieterin in dem eingeleiteten [X.]a[X.]everfahren ist und [X.]ereits der Umstand der Ange-[X.]otsa[X.]ga[X.]e regelmäßig das erforderliche Interesse [X.]elegt ([X.], [X.]. v. 29.7.2004 - 2 BvR 2248/03, [X.], 564; [X.] 169, 131, 135). Dafür, dass im Streitfall ausnahmsweise etwas anderes gelten könnte, ist nichts er-sichtlich. Hierfür wird auch weder von der Antragsgegnerin noch von der [X.] etwas dargetan. 25 [X.]) Die weitere Voraussetzung des § 107 A[X.]s. 2 Satz 1 GWB (Geltend-machung einer Verletzung in Rechten nach § 97 A[X.]s. 7 GWB durch Nicht[X.]e-achtung von [X.]a[X.]evorschriften) ist e[X.]enfalls erfüllt. 26 Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das [X.] [X.]etrei[X.]enden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwen-dungs[X.]ereich des § 100 A[X.]s. 1 GWB durch das verga[X.]erechtliche [X.] ermöglicht werden soll, kann die Antrags[X.]efugnis nämlich nur einem Unternehmen fehlen, [X.]ei dem offensichtlich eine Rechts[X.]eeinträchtigung 27 - 12 - nicht vorliegt ([X.], [X.]. v. 29.7.2004 - 2 BvR 2248/03, [X.], 564, 566; [X.] 169, 131, 136). Mit ihrem das Nachprüfungsverfahren einleitenden Schriftsatz hat die Antragstellerin unter anderem unter Behauptung von Tatsa-chen vorge[X.]racht, dass die Wahl des [X.] durch die [X.] verga[X.]ewidrig sei. Die Antragstellerin hat damit Umstände vorge-tragen, die - wenn sie zutreffen - erge[X.]en, das die Antragsgegnerin [X.] ü[X.]er das [X.]a[X.]everfahren missachtet hat. c) Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen mangelt es auch nicht an der nach § 107 A[X.]s. 2 Satz 2 GWB erforderlichen Darlegung, dass der Antragstellerin durch die Wahl der ange[X.]lich falschen Ver-fahrensart ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. 28 [X.]) Die Antragstellerin hat insoweit ausgeführt, dass das [X.]a[X.]everfah-ren in der jetzigen Form nicht weiter geführt werden könne und mithin nur eine Aufhe[X.]ung und Neuausschrei[X.]ung in Betracht komme. Die Antragstellerin hat ferner dargelegt, dass auf Seiten der Antragsgegnerin weiterhin ein [X.] [X.]estehe, sie sel[X.]st weiterhin Interesse an der Erteilung des [X.]s ha[X.]e, und dass sie sich deswegen an einer neuen Ausschrei[X.]ung [X.]eteiligen würde. Die A[X.]sicht der Antragsgegnerin, das [X.]a[X.]everfahren in der jetzigen Form fortzuführen, nehme ihr die [X.]hance, sich erfolgreich an der in Betracht kommenden Neuausschrei[X.]ung zu [X.]eteiligen. Ihr drohe damit ein Schaden. Anhaltspunkte dafür, dass ihre Teilnahme an einer Neuausschrei[X.]ung keinen Erfolg ha[X.]en könnte, seien weder dargetan noch sonst ersichtlich, zumal es ihr im Rahmen einer neuen Ausschrei[X.]ung freistehe, ein ver[X.]essertes [X.] einzureichen. 29 [X.][X.]) Dieses Vor[X.]ringen genügt im Erge[X.]nis den gemäß § 107 A[X.]s. 2 GWB zu stellenden Anforderungen: 30 - 13 - Einem Bieter, der sich an dem [X.]eanstandeten [X.]a[X.]everfahren durch die A[X.]ga[X.]e eines Ge[X.]ots [X.]eteiligt hat, droht regelmäßig auch dann im Sinne von § 107 A[X.]s. 2 Satz 2 GWB ein Schaden durch eine Verletzung von [X.]a-[X.]evorschriften, wenn das eingeleitete [X.]a[X.]everfahren aufgrund der Wahl der falschen Verfahrensart nicht durch Zuschlag [X.]eendet werden darf und zur Be-darfsdeckung eine Neuausschrei[X.]ung in Betracht kommt. 31 Nach der Rechtsprechung des [X.]ats ist ein drohender Schaden im [X.] von § 107 A[X.]s. 2 Satz 2 GWB [X.]ereits dargetan, wenn der Vortrag des [X.] ergi[X.]t, dass er im Fall eines ordnungsgemäßen (neuerlichen) [X.] [X.]essere [X.]hancen auf den Zuschlag ha[X.]en könnte als in dem [X.]eanstandeten Verfahren ([X.] 169, 131, 141). Ein Schaden droht [X.]ereits dann, wenn die Aussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auftrags zumin-dest verschlechtert worden sein können (vgl. [X.] [X.], 564, 565). Das ist nicht nur der Fall, wenn dies für den Zuschlag in dem eingeleiteten und zur Nachprüfung gestellten [X.]a[X.]everfahren zutrifft. Denn es ist die tatsächli-che Erteilung des Auftrags, welche die Vermögenslage von [X.] [X.]eeinflusst, nicht der Umstand, in welchem [X.]a[X.]everfahren sie erfolgt. § 107 A[X.]s. 2 GWB lässt auch nicht erkennen, dass für die Antrags[X.]efugnis allein auf die [X.] a[X.]zustellen sein könnte, den ausgeschrie[X.]enen Auftrag gerade in dem [X.] und zur Nachprüfung gestellten [X.]a[X.]everfahren zu erhalten. Nach seinem Wortlaut muss vielmehr ganz allgemein ein (drohender) Schaden [X.] werden, für den die [X.]ehauptete Verletzung von [X.]a[X.]evorschriften [X.] ist. Es genügt deshal[X.], wenn es nach dem Vor[X.]ringen des das [X.] [X.]etrei[X.]enden Bieters möglich erscheint, dass er ohne den [X.]e-haupteten [X.]a[X.]erechtsverstoß den Bedarf, dessentwegen die Ausschrei[X.]ung erfolgt ist, gegen Entgelt [X.]efriedigen kann. Das ist regelmäßig auch der Fall, wenn das eingeleitete [X.]a[X.]everfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag 32 - 14 - [X.]eendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschrei[X.]ung in [X.] kommt. Dass im Voraus nicht a[X.]zusehen ist, o[X.] die darin liegende [X.]han-ce eine realistische Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine solche [X.]hance keinesfalls zwangsläufig für den [X.]etreffenden Bieter auftun muss, ist angesichts der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-richts unerhe[X.]lich. Denn hiernach reicht schon die Möglichkeit einer Ver-schlechterung der Aussichten des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters infolge der Nicht[X.]eachtung von [X.]a[X.]evorschriften aus. Eine solche Verschlechterung kommt auch im Streitfall in Betracht. Das Verhandlungsverfahren unterscheidet sich grundsätzlich vom offenen Verfah-ren, weil der öffentliche Auftragge[X.]er im offenen Verfahren den Auftrag nur ge-mäß dem Inhalt eines der innerhal[X.] der Ange[X.]otsfrist a[X.]gege[X.]enen Ge[X.]ote erteilen darf, während im Verhandlungsverfahren der Inhalt der Ge[X.]ote jeweils verhandel[X.]ar ist. Wird das Verhandlungsverfahren zu Unrecht gewählt, ist [X.] jeder Bieter der ansonsten nicht gege[X.]enen Gefahr ausgesetzt, im Rah-men von Nachverhandlungen von einem Mit[X.]ewer[X.]er unter[X.]oten zu werden. Bereits dies kann seine [X.] [X.]eeinträchtigen. 33 O[X.] dies auch in dem vom [X.] Ko[X.]lenz einerseits und vom [X.] andererseits ([X.]. v. 17.10.2002 - 2 Kart[X.] 13/02, [X.]a-[X.]eR 2003, 50) unterschiedlich entschiedenen Fall der Teilnahme an einer [X.], weil nur nationalen statt europaweiten Ausschrei[X.]ung [X.]ejaht werden kann, [X.]edarf hier keiner Entscheidung. 34 Die Antrags[X.]efugnis kann auch nicht mit der Begründung in Zweifel [X.] werden, die Antragstellerin handele widersprüchlich, weil sie ihre [X.]hance auf Erhalt des Auftrags in dem Verhandlungsverfahren gesucht hat, o[X.]wohl sie erkannt hat, dass für die nachgefragten Leistungen diese Verfahrensart nicht 35 - 15 - hätte gewählt werden dürfen (vgl. [X.], [X.]. v. 30.9.2002 - [X.]/2002-L, Juris). Die A[X.]ga[X.]e eines Ange[X.]ots ist - wie [X.]ereits erwähnt - das Mittel, das ohne weiteres das für einen Nachprüfungsantrag erforderliche Interesse am Auftrag [X.]elegt. Von einem Ange[X.]ot A[X.]stand zu nehmen, hieße außerdem, darauf vertrauen zu müssen, dass die eigene rechtliche Beurteilung, dass die Wahl des [X.] verga[X.]erechtswidrig sei, auch von der zuständigen [X.]a[X.]ekammer [X.]zw. den nachgeordneten Gerichten geteilt wird. Das sind in An[X.]etracht des [X.]usses des [X.] vom 29. Juli 2004 (2 BvR 2248/03, [X.] 2004, 597) Gründe, die dem [X.] widersprüchlichen Verhaltens entgegenstehen. Im Ü[X.]rigen hat der Gesetzge[X.]er durch das [X.] des [X.]a[X.]erechts vom 20. April 2009 (BG[X.]. I S. 790) die [X.] in § 107 A[X.]s. 3 GWB zwar dahin verschärft, dass der Nachprüfungs-antrag unzulässig ist, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mittei-lung eines Auftragge[X.]ers, einer Rüge nicht a[X.]helfen zu wollen, vergangen sind. Daraus lässt sich a[X.]er nicht herleiten, dass ein nach altem Recht zu [X.]eurteilen-der Nachprüfungsantrag, [X.]ei dem diese Fristenzusammenhänge nicht gewahrt sind, auch schon auf der Grundlage [X.]isherigen Rechts als unzulässig angese-hen werden könnte. 36 Da die Antragstellerin mithin antrags[X.]efugt ist, kann offen [X.]lei[X.]en, o[X.] die von der [X.]a[X.]ekammer Düsseldorf in dem zitierten [X.]uss gezogene Schlussfolgerung, dass die Wahl der [X.]a[X.]eart als [X.]a[X.]erechtsverstoß auch ohne eine Beanstandung durch den Antragsteller gemäß § 114 A[X.]s. 1 Satz 2 GWB von Amts wegen zu [X.]eachten sei, zutrifft. 37 - 16 - 3. Die Antragstellerin hat die Wahl des [X.] auch unverzüglich [X.]ei der Antragsgegnerin gerügt und ist damit ihrer O[X.]liegenheit gemäß § 107 A[X.]s. 3 Satz 1 GWB nachgekommen. 38 IV. Das mithin zulässige Begehren um Nachprüfung des eingeleiteten [X.]a[X.]everfahrens ist jedenfalls in Bezug auf die Rüge, das Verhandlungsver-fahren sei zu Unrecht gewählt worden, [X.]egründet. 39 1. Die Antragstellerin [X.]eanstandet zu Recht, dass die Antragsgegnerin [X.]ei der Wahl des [X.] gegen § 101 A[X.]s. 6 Satz 1 GWB verstoßen ha[X.]e. Diese Vorschrift schrei[X.]t öffentlichen Auftragge[X.]ern [X.] das offene Verfahren vor, "es sei denn, aufgrund dieses Gesetzes ist etwas anderes gestattet." Die freie Wahl zwischen den Verfahrensarten steht gemäß § 101 A[X.]s. 6 Satz 2 GWB nur Auftragge[X.]ern zu, die "unter § 98 Nr. 4 fallen" (Tätigkeit im Bereich der Trinkwasser- oder Energieversorgung, des Verkehrs, der Telekommunikation). Zu diesen gehört die Antragsgegnerin nicht. [X.] ist daher der Grundsatz in § 101 A[X.]s. 6 Satz 1 GWB. Die Voraussetzungen, unter denen in den Fällen des Satzes 1 ausnahmsweise das Verhandlungsver-fahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewett[X.]ewer[X.] zulässig ist, sind in § 3 a Nr. 1 A[X.]s. 5 VOL/A 2006 geregelt, weil der auf Grund § 97 A[X.]s. 6 GWB erlas-sene § 4 A[X.]s. 1 [X.] hierauf verweist. 40 2. Die Voraussetzungen des § 3 a Nr. 1 A[X.]s. 5 lit. [X.] VOL/A 2006, auf die sich die Antragsgegnerin allein stützt, liegen nicht vor. 41 a) Die Vorschrift [X.]einhaltet zwei Fallgruppen, weil sie voraussetzt, dass es sich um Liefer- oder Dienstleistungsaufträge handelt, "die ihrer Natur nach oder wegen der damit ver[X.]undenen Risiken eine vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen". Entscheidend ist a[X.]er in [X.]eiden Fällen, dass im 42 - 17 - Zeitpunkt der Entscheidung, welches [X.]a[X.]everfahren gewählt werden kann, den zukünftigen [X.] voraussichtlich die Bildung eines Gesamtpreises nicht möglich sein wird, weil der Bedarf, den der öffentliche Auftragge[X.]er als gege-[X.]en ansieht und deshal[X.] ausschrei[X.]en will, dessen Kalkulation nicht zulässt. Das kommt nur in ganz [X.]esonders gelagerten Beschaffungsfällen in Betracht. Der Ausnahmecharakter ergi[X.]t sich auch daraus, dass § 3 a Nr. 1 A[X.]s. 5 lit. [X.] VOL/A 2006 explizit von "Ausnahmefällen" spricht. Die Vorschrift ist demnach stets so auszulegen und anzuwenden, dass ihr Anwendungs[X.]ereich nicht zur Regel wird (vgl. auch [X.], Urt. v. 13.1.2005 - Rs. [X.] 84/03, [X.] 2005, 125, 128; Urt. v. 10.4.2003 - Rs. [X.] 20/01, [X.] 2003, 240; Urt. v. 10.3.1987 - Rs. [X.] 199/85, Slg. 1987, 1055; [X.], [X.]. v. 20.10.2008 - VII-[X.] 46/08, [X.] 2009, 173; [X.]. v. 27.10.2004 - VII-[X.] 52/04, [X.] 2005, 252; OLG Naum[X.]urg, [X.]. v. 10.11.2003 - 1 [X.] 14/03, Juris). [X.]) Bei der ersten Fallgruppe folgt die Unmöglichkeit, den Gesamtpreis vorher festzusetzen, aus der Natur der zu liefernden Sache oder Dienstleistung. 43 Dies [X.]etrifft Fallgestaltungen, [X.]ei denen eine vorherige exakte [X.] der zu liefernden Sachen oder der auszuführenden Dienstleistungen und/oder deren Kalkulation aufgrund von Umständen, die in der Natur des zu Beschaffenden liegen, o[X.]jektiv nicht möglich ist. Ein Fall der ersten Alternative kann etwa [X.]ei Reparaturleistungen angenommen werden, [X.]ei denen das Aus-maß der erforderlichen Reparaturen erst nach Beginn der Ar[X.]eiten deutlich wird (vgl. [X.], Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften ü[X.]er [X.], [X.]). Die zweite Alternative kommt etwa in [X.] [X.]ei der Ausschrei[X.]ung eines mo[X.]ilen Systems zum Einzug von [X.], wenn die [X.]ütung pro Zahlungsvorgang erfolgen soll, deren Anzahl a[X.]er nicht a[X.]schätz[X.]ar ist (vgl. Kael[X.]le in [X.]-Wrede, VOL/A, 2. Aufl., 44 - 18 - § 3 a Nr. 1-3 [X.]. 117 [X.]. 143 unter Hinweis auf [X.], [X.]. v. 13.5.2002 - [X.]/2002-L). Diese Auslegung von § 3 a Nr. 1 A[X.]s. 5 lit. [X.] VOL/A 2006 entspricht auch den Erwägungen zu Art. 30 A[X.]s. 1 [X.] der Richtlinie 2004/18/EG des [X.] und des Rates vom 31. März 2004 ü[X.]er die Koordinierung der Verfahren zur [X.]a[X.]e öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und [X.] (A[X.]. L 134 v. 30.4.2004, [X.], dort Erwägungsgrund 31). 45 [X.][X.]) Bei der zweiten Fallgruppe ist eine vorherige Festlegung der zu [X.] Sachen oder der zur er[X.]ringenden Dienstleistungen durch die [X.]a-[X.]estelle zwar möglich; jedoch kann die Kalkulation eines Gesamtpreises durch die Bieter aufgrund dem Auftrag immanenter Umstände nicht ohne Spekulation erfolgen, so dass es un[X.]illig erscheint, ihre Folgen ohne weiteres allein dem Bieter aufzu[X.]ürden. Zu denken ist hier[X.]ei zum Beispiel an den Bau eines [X.], dessen Beschaffenheit zwar im Einzelnen [X.]eschrie[X.]en werden kann, [X.]ei dem a[X.]er [X.]ereits a[X.]zusehen ist, dass die Erfüllung des Auftrags durch un[X.]e-kannte geologische Gege[X.]enheiten [X.]eeinflusst wird (vgl. [X.], Grün[X.]uch [X.], KOM(2004) 327 [X.]. 24; [X.], [X.]ML Rev. 37(2000), 709, 724), oder an die Entsorgung von Altlasten eines Grundstücks (vgl. Kael[X.]le in [X.]-Wrede, VOL/A, 2. Aufl., § 3 a Nr. 1-3 [X.]. 115; [X.] in Dau[X.]/E[X.]erstein, VOL/A, § 3 a [X.]. 18), wenn verhandelt werden muss, wer das Risiko von etwaigen Zusatzkosten trägt. 46 [X.]) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist es im vorliegenden Fall möglich, im offenen Verfahren die nachgefragten Sachen und Dienstleitun-gen eindeutig und a[X.]schließend zu [X.]eschrei[X.]en sowie einen vorherigen [X.] festzusetzen: 47 - 19 - [X.]) Die [X.]a[X.]estelle plant den Um[X.]au und die Erneuerung der Endo-skopie eines Krankenhauses zu einem modernen Gastroenterologiezentrum. Ne[X.]en der Planung der Schaffung der [X.]aulichen Voraussetzungen soll auch die medizinische Geräteausstattung dem neuesten medizinischen Stand angepasst werden. Die gesamte Medizingeräteausstattung inkl. der Auf[X.]ereitungs- und [X.] soll untereinander kompati[X.]el sein. Ferner sollen Wartungsar[X.]eiten an dem System er[X.]racht und ge[X.]rauchte Endoskope zurück-genommen werden. 48 [X.][X.]) Die Antragsgegnerin hat in ihrem [X.]a[X.]evermerk vom 1. Juli 2008 ausgeführt, dass auf dem Markt verschiedene Endoskopie-Systeme vorhanden seien, die sich in ihren einzelnen Komponenten unterschieden. Jeder Hersteller verfüge ü[X.]er Alleinstellungsmerkmale, die nicht in Form zwingender Kriterien in das Leistungsverzeichnis aufgenommen werden könnten. Würde sich die Ver-ga[X.]estelle auf ein konkretes System festlegen, so würde damit auch gleichzeitig eine Festlegung auf einen An[X.]ieter erfolgen. Die anderen Bieter könnten die Merkmale nicht erfüllen, ein Wett[X.]ewer[X.] wäre ausgeschlossen. Eine Bieter[X.]e-nachteiligung könne demnach nur dadurch ausgeschlossen werden, dass im Rahmen von Verhandlungen einzelne technische Merkmale miteinander a[X.]ge-wogen und in Korrelation zum Preis gesetzt werden. 49 cc) Diese Ausführungen rechtfertigen die Wahl des [X.] nicht. Denn im Widerspruch hierzu hat sich die Antragsgegnerin in der [X.] gesehen, von vornherein ein differenziertes Leistungsverzeichnis zu [X.], in dem die nachgefragten Leistungen im Einzelnen [X.]eschrie[X.]en sind. Da[X.]ei hat sie die Eigenschaften eines jeden ihr [X.]ekannten marktgängigen Systems in allen Einzelheiten a[X.]ge[X.]ildet und zusätzlich Raum für gleichwertige Alternativen gelassen. Dadurch erga[X.] sich zwar zwangsläufig [X.]ei den einzelnen Positionen eine Vielzahl von unterschiedlichen Eintragungsmöglichkeiten. Deshal[X.] [X.] - 20 - te es sich a[X.]er noch nicht um [X.], die es dem Bieter unmöglich machten, vergleich[X.]are und [X.]epreiste Ange[X.]ote zu machen. Für die mit der Situation des - ohnehin [X.]egrenzten - Marktes e[X.]enfalls vertrauten Bieter war vielmehr offensichtlich, was genau die Antragsgegnerin [X.]eschaffen wollte, näm-lich eines der [X.]eschrie[X.]enen auf dem Markt [X.]efindlichen Systeme. Die unter-schiedlichen Funktionsparameter in den Einzelpositionen dienten lediglich der produktneutralen Beschrei[X.]ung und gleichzeitig der Vor[X.]ereitung einer ausdiffe-renzierten Bewertungsmatrix. Dass die verschiedenen Bieter - ins[X.]esondere die Antragstellerin und die Beigeladene - unterschiedliche Endoskopiesysteme ver-trei[X.]en, kann nicht ausreichen, um ein Verhandlungsverfahren zuzulassen. Denn anderenfalls könnte wegen der Produktvielfalt in den meisten Bereichen [X.]ei vielen Ausschrei[X.]ungen vom Grundsatz des offenen Verfahrens a[X.]gewi-chen werden. Die Ausnahme würde zur Regel. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es der Antragsgegnerin in irgendeiner Weise auf die Entwicklung einer Leistung im [X.]e des Verfahrens angekom-men wäre. Sie wusste vielmehr sehr genau, welche Anforderungen die Endo-skopiesysteme erfüllen sollten und war daher auch in der Lage, die gewünschte Leistung von Beginn des Verfahrens an konkret zu [X.]eschrei[X.]en, wie eine Zu-sammenschau des Leistungsverzeichnisses mit der Bewertungsta[X.]elle ergi[X.]t. Die Antragsgegnerin hat jedem möglichen Ausstattungsmerkmal einen Punkt-wert zugeordnet, mit der Folge, dass dasjenige Ange[X.]ot gewinnen sollte, das die meisten Ausstattungsmerkmale erfüllt. Die Bieter hatten daher die [X.], unter Nennung eines vorherigen Gesamtpreises ein Produkt anzu[X.]ieten, das möglichst viele der Ausstattungsmerkmale aufweist, zu denen Anga[X.]en gefordert waren. Dementsprechend ist auch den Ausschrei[X.]ungsunterlagen der Antragsgegnerin genauso wie den Ange[X.]otsunterlagen der Antragstellerin zu entnehmen, dass Einzel- und Gesamtpreise ange[X.]oten werden sollten und wurden. Auf der letzten Seite des Leistungsverzeichnisses der Antragsgegnerin 51 - 21 - ist [X.]ezeichnenderweise ein freies Feld zur Eintragung der Gesamtsumme inkl. Mehrwertsteuer vorgesehen. Keiner der [X.]eteiligten Bieter hat im Ü[X.]rigen er-klärt, dass dies nicht möglich sei. Auch die Existenz einer für alle Ange[X.]ote gül-tige Bewertungsta[X.]elle setzt voraus, dass sachlich vergleich[X.]are und preislich eindeutig zu [X.]ewertende Ange[X.]ote zu erwarten waren. [X.]) Un[X.]estritten ha[X.]en auch keine Verhandlungen ü[X.]er die Leistung im Sinne einer "Entwicklung" stattgefunden, sondern nur ü[X.]er Nach[X.]esserungen im Preis. Auch dies ist ein Indiz für das Vorliegen einer [X.]eschrei[X.][X.]aren Leistung und der Möglichkeit einer vorherigen Festlegung des Gesamtpreises. 52 ee) Nicht zuletzt folgt die Möglichkeit der Wahl des offenen Verfahrens auch daraus, dass die Antragsgegnerin die Neu[X.]eschaffung der streitgegen-ständlichen Endoskopiesysteme [X.]ereits ein Jahr zuvor im offenen Verfahren ausgeschrie[X.]en hatte und sie dieses Verfahren nicht etwa wegen der Unmög-lichkeit der Bildung eines Gesamtpreises, der Komplexität der Produkte oder wegen des Eingangs ausschließlich unwert[X.]arer Ange[X.]ote aufgeho[X.]en hat, sondern wegen eines erfolgreich gerügten anderweitigen [X.]a[X.]erechtsversto-ßes. 53 ff) Andere Gründe, die die Wahl des [X.] rechtferti-gen könnten, sind nicht aktenkundig. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegnerin vorliegend nicht geltend gemacht hat, dass mit dem Auftrag [X.]esondere Risiken ver[X.]unden seien (vgl. § 3 a Nr. 1 A[X.]s. 5 lit. [X.] Fall-gruppe 2) oder der Bedarf aufgrund technischer Besonderheiten nur von einem Bieter [X.]efriedigt werden könne (vgl. § 3 a Nr. 2 lit. c VOL/A). 54 V. Da die zulässige Beschwerde [X.]egründet und die Antragstellerin durch den [X.]a[X.]everstoß in ihren Rechten nach § 97 A[X.]s. 7 GWB verletzt ist, ist die 55 - 22 - Entscheidung der [X.]a[X.]ekammer im Umfang der Anfechtung (§§ 114 A[X.]s. 2, 123 Satz 1 GWB) teilweise aufzuhe[X.]en. Ferner ist auszusprechen, dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage des [X.]isherigen, fehlerhaften [X.]a[X.]ever-fahrens keinen Zuschlag erteilen darf und dass die Antragstellerin durch die Gestaltung des [X.]a[X.]everfahrens als Verhandlungsverfahren verletzt wurde. O[X.]wohl unter den hier gege[X.]enen Umständen eine Korrektur des vorge-kommenen [X.]a[X.]efehlers kaum ohne Aufhe[X.]ung der Ausschrei[X.]ung möglich sein wird, ist die Aufhe[X.]ung der Ausschrei[X.]ung [X.]zw. eine Verpflichtung zu der-sel[X.]en (vgl. Antrag 3) nicht auszusprechen (a.A. z.B. [X.] im Vorlage[X.]e-schluss sowie im [X.]. v. 8.4.2004 - 13 [X.] 6/04, [X.] 2004, 439). Da[X.]ei kann dahinstehen, o[X.] eine falsche Art des [X.]a[X.]everfahrens in An[X.]e-tracht des Umstands, dass dessen Wahl allein im Verantwortungs[X.]ereich des öffentlichen Auftragge[X.]ers liegt (vgl. hierzu [X.].Urt. v. 8.9.1998 - [X.], [X.], 3640), ü[X.]erhaupt einen der schwerwiegenden Gründe [X.]ildet, die nach § 26 Nr. 1 Buchst. d VOL/A 2006 Voraussetzung für eine verga[X.]erechts-gemäße (vgl. dazu, dass ein gemäß § 26 Nr. 1 Buchst. d VOL/A zur Aufhe[X.]ung [X.]erechtigender Grund nicht [X.]ereits dann gege[X.]en ist, wenn der Ausschrei[X.]en-de [X.]ei der Einleitung des Verfahrens fehlerhaft gehandelt hat, [X.].Urt. [X.] [X.], NJW 2001, 3698) und deshal[X.] für den öffentlichen Auftragge[X.]er nicht mit [X.] [X.]edrohte Aufhe[X.]ung der [X.] sind, die auszusprechen oder anzuordnen gemäß § 114 A[X.]s. 1 GWB allein in der Kompetenz der Nachprüfungsinstanzen stehen könnte. Denn § 26 VOL/A 2006 verpflichtet nicht zur Aufhe[X.]ung. Die Vorschrift [X.]einhaltet le-diglich als verga[X.]erechtliches Ge[X.]ot, ein [X.]a[X.]everfahren nur aus den dort genannten Gründen aufzuhe[X.]en ([X.].[X.]. v. 18.2.2003 - [X.], [X.], 293, 294). Demgemäß kann ein Bieter auch keinen verga[X.]erecht-lichen Anspruch auf Aufhe[X.]ung der Ausschrei[X.]ung ha[X.]en, wie das O[X.]erlan-desgericht Ko[X.]lenz in dem zum Anlass dieser Divergenzvorlage genommenen 56 - 23 - [X.]uss insoweit zutreffend ausgeführt hat. Ver[X.]ietet es sich, das [X.]a[X.]e-verfahren mit dem Zuschlag an einen Bieter zu [X.]eenden, kann der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren mithin nur einen entsprechenden Ausspruch, nicht a[X.]er auch die Aufhe[X.]ung der Ausschrei[X.]ung, sei es durch den öffentlichen Auf-tragge[X.]er, sei es durch die Nachprüfungsinstanz, verlangen. Insoweit ist die Beschwerde deshal[X.] zurückzuweisen. Eine Zurückverweisung an die [X.]a[X.]ekammer kommt nicht in Betracht, da sie dem [X.]eunigungsge[X.]ot in [X.]a[X.]esachen zuwiderlaufen würde und eine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist. 57 V[X.] Bezüglich der weiteren [X.] der Antragstellerin kann daher dahin-stehen, o[X.] diese Beanstandungen in einer § 107 A[X.]s. 2 und 3 GWB genügen-der Weise geltend gemacht und e[X.]enfalls [X.]erechtigt sind. 58 VI[X.] Entsprechend § 80 A[X.]s. 3 Satz 2 VwVfG ist zu [X.]estimmen, dass die Hinzuziehung des von der Antragstellerin mit der Vertretung im Nachprüfungs-verfahren vor der [X.]a[X.]ekammer [X.]etrauten Rechtsanwalts notwendig war. Da das [X.] eine im Verfahren zu entscheidende Rechtsfrage dem [X.] vorgelegt hat und auch sonst nichts dagegen spricht, ist [X.] Notwendigkeit zu [X.]ejahen (vgl. [X.] 169, 131, 152). 59 Die Entscheidung des [X.]ats [X.]edeutet in der Sache ein Unterliegen der Antragsgegnerin in einem Umfang, der [X.]ei Anwendung der sich aus § 92 A[X.]s. 2 ZPO erge[X.]enden Grundsätze eine Kosten[X.]elastung der Antragstellerin nicht rechtfertigt. Denn die Antragstellerin hat ihr Rechtsschutzziel, den Zuschlag im Verhandlungsverfahren an die Beigeladene zu verhindern, erreicht. A[X.]er auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, weil sie sich e[X.]enfalls mit dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig, [X.] - 24 - se als un[X.]egründet, zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren vor der [X.]a[X.]ekammer und dem [X.] [X.]eteiligt hat. Dies hat gemäß § 128 A[X.]s. 3 Satz 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Ge[X.]ühren und Auslagen der [X.]a[X.]e-kammer zu tragen ha[X.]en. Die Streitwertfestsetzung ergi[X.]t sich aus § 50 A[X.]s. 2 GKG. 61 - 25 - VII[X.] Von einer mündlichen Verhandlung sieht der [X.]at a[X.], weil die [X.] eil[X.]edürftig ist, vor dem [X.] [X.]ereits eine mündliche Verhand-lung stattgefunden hat und angesichts des unstreitigen Sachverhalts von einem Termin vor dem [X.]at eine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist (vgl. [X.] 146, 202, 217). 62 Scharen [X.] [X.] <[X.]r><[X.]r>Berger Gra[X.]inski Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 17.07.2009 - 13 [X.] 3/09 -