Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.05.2004, Az. X ZB 7/04

X. Zivilsenat | REWIS RS 2004, 3126

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[X.]BESCHLUSS [X.] vom 18. Mai 2004 in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja

GWB § 117 [X.]bs. 2; [X.]/[X.] § 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. b, § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1
a) Für die Zulässigkeit des [X.] ist erforderlich, aber auch aus-reichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig [X.], welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des [X.] verletzt worden sein sollen und er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der behauptete [X.] oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vor-schriften zurückzuführen ist.
b) Ein Bieter, der in seinem [X.]ngebot die von ihm tatsächlich für einzelne Lei-stungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer [X.]en verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.]/[X.]. Deshalb sind [X.], bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner [X.]en in "[X.]" auf andere [X.]en umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1, [X.]bs. 1 Buchst. b [X.]/[X.]).

[X.], [X.]. v. 18. Mai 2004 - [X.] - [X.] Vergabekammer des [X.]

- 2 - [X.] hat durch [X.] [X.], [X.] und [X.], die Richterin [X.]mbrosius und [X.] am 18. Mai 2004 beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der [X.]ntragstellerin gegen den Be-schluß der 1. [X.]ußabteilung der Vergabekammer des [X.] vom 3. November 2003 wird zurückgewiesen.

Die [X.]ntragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten, die der Beigeladenen im Beschwerde-verfahren entstanden sind.

Der [X.] wird auf 193.965,95 • festgesetzt.

Gründe:

[X.] Das [X.] hat im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung die Lo-se 4 [X.] und 4 B für den Bau des [X.]utobahnzubringers [X.] B[X.]B [X.] 113 (neu) im offenen Verfahren ausgeschrieben. Das Los 4 [X.] betrifft die Herstellung von Stützwänden im Zuge des [X.] zwischen den Tunneln [X.]ltglienicke und [X.] ([X.] 60), das [X.] betrifft die Herstellung einer Fuß- und Radwegbrücke im Zuge des [X.] ([X.] 20). Für die [X.]usschreibung [X.] eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis zum [X.]ngebot nach [X.] erstellt. [X.] Kriterien für die [X.]ngebotswertung sind nach Nr. 8 der [X.]ufforderung zur [X.]ngebotsabgabe Preis, Betriebs- und Folgeko-sten, technischer Wert und Gestaltung. In Teil C der Bewerbungsbedingungen ist unter Nummer 3 bestimmt, daß zur Prüfung der [X.]ngemessenheit des [X.]nge-botes dem [X.]uftraggeber die Kalkulation des [X.]uftragnehmers unter Einschluß der Kalkulation der Nachunternehmer vor Zuschlagserteilung zur [X.] vorzulegen ist. Die [X.]ntragstellerin hat sich an der [X.]usschreibung beteiligt. Nach dem Protokoll des [X.] vom 11. Februar 2003 war ihr über einen Gesamtpreis von 3.879.318,98 • lautendes [X.]ngebot das preisgünstigste.
In ihrem [X.]ngebot hat die [X.]ntragstellerin zahlreiche Positionen des Lei-stungsverzeichnisses zu [X.] von 0,01 • angeboten. Daraufhin hat die Vergabestelle die [X.]ntragstellerin unter anderem aufgefordert, [X.]ufklärung ih-res [X.]ngebots zu den mit einem Einheitspreis von 0,01 • ausgepreisten Leistun-gen zu geben und zu erklären, mit welchen anderen Positionen des [X.]ngebots die Kosten dieser Positionen abgegolten werden sollen. Mit Schreiben vom 24. Februar 2003 erläuterte die [X.]ntragstellerin ihr [X.]ngebot dahin, daß es auf der Basis eines Mischkalkulationsverfahrens erstellt worden sei, verwies auf das Formblatt [X.], das dem [X.]ngebot beilag, versicherte, daß das [X.]n-gebot auskömmlich sei und benannte verschiedene andere Positionen, in de-nen die Preise für die mit 0,01 • ausgepreisten Leistungen berücksichtigt seien. Nachdem zwei [X.]ufklärungsgespräche stattgefunden hatten, gab die [X.]ntragstel-lerin die aus dem Schreiben vom 20. März 2003 ersichtlichen weiteren Erklä-rungen ab. Nach Prüfung der [X.]ngebote wurde der [X.]ntragstellerin mitgeteilt, es sei beabsichtigt, den Zuschlag einem anderen Bieter zu erteilen, ihr [X.]ngebot werde nicht berücksichtigt, weil es nicht das wirtschaftlichste [X.]ngebot sei, der Nachunternehmeranteil 41,3 % betrage, Widersprüche in der [X.]ufklärung zur Preisermittlung festgestellt worden seien und ihre Erklärungen nicht erkennen - 4 - ließen, mit welchen Positionen die abgewerteten Positionen abgegolten [X.]; die [X.]ngemessenheit des [X.]ngebots habe anhand der eingereichten Preis-ermittlungsgrundlagen nicht aufgeklärt werden können; das [X.]ngebot werde nach § 24 Nr. 2 [X.]/[X.] nicht berücksichtigt.
Die [X.]ntragstellerin hat gegen die Entscheidung der Vergabestelle das Nachprüfungsverfahren eingeleitet und geltend gemacht, die Nichtberücksichti-gung ihres [X.]ngebots sei rechtswidrig, der Zuschlag müsse auf ihr [X.]ngebot [X.] werden, so daß ihr ein Schaden drohe. Sie hat dazu im wesentlichen vorge-tragen, die Preisstellung in ihrem [X.]ngebot sei nicht zu beanstanden. Sie habe ein zulässiges Mischkalkulationsverfahren angewendet, nicht dagegen Preise ohne technischen Zusammenhang auf- und abgewertet, um auf [X.] zu ihren Gunsten zu spekulieren. Selbst ein Spekulationsangebot habe nicht von vornherein ausgeschlossen werden dürfen. [X.]uch im übrigen lägen keine Gründe vor, ihr [X.]ngebot bei der Vergabe nicht zu berücksichtigen.
Das [X.] hat im wesentlichen geltend gemacht, der [X.] sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Das [X.]ngebot der [X.]n-tragstellerin habe wegen fehlender Preisangaben und weil die in verschiedenen Positionen angebotenen Gegenstände statt mit der geforderten Typenangabe mit dem Zusatz "o. glw." versehen seien, nach § 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. [X.]. § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.]/[X.] ausgeschlossen werden müssen. Die Preise von 0,01 • für die betreffenden [X.]rbeiten des Leistungsverzeichnisses seien nicht an den Kosten der Einzelleistung orientiert. Im übrigen sei die [X.]n-tragstellerin zu Recht wegen fehlender Eignung ausgeschlossen worden, weil sie ein Spekulationsangebot abgegeben habe, bei dem nach dem Mischkalkula-tionsverfahren ohne technischen Zusammenhang Positionen aufgewertet [X.], bei denen die [X.]ntragstellerin Einfluß auf die Mengen habe, um so eine für sie günstige [X.]brechnung von nachträglichen Mehrleistungen bewirken zu [X.] 5 - nen. Weiter habe sie Positionen aufgewertet, die zu Beginn der [X.] ausgeführt und abgerechnet würden, um auf diese Weise eine unzulässige Kreditierung zu erlangen. Das [X.]ngebot der [X.]ntragstellerin sei schließlich auch aus weiteren Gründen zu Recht ausgeschlossen worden.
Die Beigeladene hat das Vorbringen des [X.] ergänzt.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für unzulässig gehal-ten, weil das [X.]ngebot wegen fehlender oder unvollständiger Preisangaben aus-zuschließen sei und der [X.]ntragstellerin deshalb kein Schaden entstehen könne; der [X.]ntrag sei jedenfalls unbegründet, weil die [X.]ntragstellerin wegen der speku-lativen [X.]uf- und [X.]bpreisungen einzelner Positionen in ihrem [X.]ngebot als unge-eignet auszuschließen sei.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der [X.]ntragstellerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag ergänzt und vertieft und - soweit im Verfahren vor dem erkennenden [X.]at noch zu bescheiden - beantragt,
die [X.]ntragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf kein ande-res [X.]ngebot als dasjenige der [X.]ntragstellerin zu erteilen, hilfsweise, die [X.]ntragsgegnerin zu verpflichten, die [X.]ngebote unter Einbe-ziehung des [X.]ngebots der [X.]ntragstellerin und unter Berücksich-tigung der Rechtsauffassung des [X.]ats neu zu werten.
Das [X.] vertieft und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen und beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. - 6 -
Mit [X.]uß vom 26. Februar 2004 hat das [X.] das Nach-prüfungsverfahren dem [X.] vorgelegt. Es ist der [X.]uffassung, ein [X.]ngebot sei nicht schon dann zwingend auszuschließen, wenn Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem ersichtlich unzutreffenden, zu niedrigen Preis angeboten werden und der diese Positionen betreffende Preis in andere Positionen eingestellt sei. [X.]n dieser Entscheidung sieht sich das Kammerge-richt gehindert, weil das [X.] die Frage gegenteilig entschieden habe ([X.], [X.]uß vom 26. November 2003 - [X.]).
I[X.] 1. Die Vorlage des Nachprüfungsverfahrens zur Entscheidung durch den [X.] ist zulässig. Nach § 124 [X.]bs. 2 Satz 1 GWB legt ein [X.], das über eine sofortige Beschwerde gegen eine Entschei-dung der Vergabekammer zu befinden hat, die Sache dem [X.] vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen [X.]s oder des [X.]s abweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlan-desgerichts oder des [X.]s tragenden Rechtssatz nicht überein-stimmt (vgl. [X.] 154, 32, 35 f. m.w.N.).
Eine solche Divergenz liegt vor.

Das [X.] hat seinem [X.]uß vom 26. No-vember 2003 - [X.] (veröffentlicht in [X.] 2004, 298 ff.) den die Ent-scheidung tragenden und aus der Rechtsprechung des beschließenden [X.]ats abgeleiteten Rechtssatz zugrunde gelegt, daß nach § 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. b [X.]/[X.] [X.]ngebote, die den [X.]nforderungen des § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.] nicht - 7 - genügen, zwingend von der Wertung auszuschließen seien. Der [X.]usschluß-grund sei nicht erst dann gegeben, wenn das [X.]ngebot im Ergebnis mit den an-deren abgegebenen [X.]ngeboten nicht verglichen werden könne. Zum [X.]usschluß des [X.]ngebots zwinge vielmehr bereits, daß [X.]ngaben und Erklärungen fehlten, die der [X.]uftraggeber in seinen [X.]usschreibungsunterlagen zulässigerweise [X.] habe und infolge dessen als Umstände ausgewiesen seien, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollten. Zu den Erfordernissen eines wert-baren [X.]ngebots gehöre es deshalb auch, daß jeder in der Leistungsbeschrei-bung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag ange-geben werde, der für die betreffende Leistung beansprucht werde. Daran fehle es, wenn einzelne Leistungen nicht mit ihren tatsächlichen Preisen angeboten würden, weil die [X.]ufwendungen für die betreffende [X.] bei ande-ren Kostenpositionen eingestellt worden seien.
Demgegenüber ist das vorlegende [X.] der [X.]uffassung, die Kalkulationsweise der [X.]ntragstellerin, einzelne Positionen im Vergleich zu den durchschnittlichen Positionspreisen anderer Bieter markant auf- oder abzu-preisen, sei im öffentlichen [X.]uftragswesen seit langem geläufig und vergabe-rechtlich nicht zu beanstanden. Ein Bieter, der bei einzelnen Positionen einen Einheitspreis von 0,01 • einsetze, gebe seine Preise vollständig an, auch wenn er gleichsam zum "betriebswirtschaftlichen [X.]usgleich" andere Positionen deut-lich höher kalkuliere. Wer auf diese Weise kalkuliere, nehme lediglich im Wege von betriebswirtschaftlich motivierten kalkulatorischen Rechenoperationen eine angebotsbezogene Umgruppierung verschiedener jeweils unselbständiger [X.] innerhalb des Gesamtangebots vor. Das könne ihm wettbe-werbs- und vergaberechtlich auch unter Berücksichtigung der [X.] und berechtigten Interessen der [X.]uftraggeberseite nicht verwehrt werden; die [X.]ngebotskalkulation berühre den Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb. [X.]ngebote mit sogenannten spekulativen "[X.]uf- und [X.]bpreisun-- 8 - gen" seien daher nicht gemäß § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. b [X.]/[X.] ohne sachliche Prüfung von der Wertung auszuschließen.
Mit diesen Erwägungen will das vorlegende [X.] seiner Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen, der von den tragenden Erwä-gungen der Entscheidung des [X.]s Düsseldorf abweichen will. Für diesen Fall ist durch § 124 [X.]bs. 2 Satz 1 GWB die Vorlage an den [X.] zwingend vorgeschrieben.
2. Die sofortige Beschwerde der [X.]ntragstellerin ist zulässig. Sie ist frist- und formgerecht eingelegt worden (§ 117 GWB) und enthält nicht nur die Erklä-rung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird (§ 117 [X.]bs. 2 Satz 1 GWB), sondern auch die erforderlichen [X.]ngaben zu den Tatsachen und Beweismitteln, auf die sich die Beschwerde stützt (§ 117 [X.]bs. 2 Satz 2 GWB). Soweit der [X.]ntragsgeg-ner meint, mit der Beschwerde hätten erneut alle Schriftstücke vorgelegt wer-den müssen, die bereits im Vergabenachprüfungsverfahren vorgelegt worden oder durch Beiziehung der [X.]kten der Vergabestelle Gegenstand des Verfah-rens vor der Vergabekammer gewesen sind, findet diese [X.]uffassung in den Re-gelungen des § 117 GWB keine Stütze.
3. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Nach § 107 [X.]bs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am [X.]uftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 [X.]bs. 7 GWB geltend macht. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist gemäß § 107 [X.]bs. 2 Satz 2 GWB erforderlich, daß mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt - 9 - wird, daß dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der [X.] ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dieser Zulässig-keitsvoraussetzung des [X.] ist jedoch bereits dann genügt, wenn mit dem [X.]ntrag schlüssig vorgetragen wird, daß dem [X.]ntragsteller infolge der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entste-hen droht; nicht erforderlich ist, daß bereits festgestellt werden kann, daß der behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der [X.] also in der Sache begründet ist. Einem Bieter, der auf die [X.]us-schreibung hin ein [X.]ngebot abgegeben und damit sein Interesse an dem [X.]uf-trag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Ent-scheidung des [X.]uftraggebers, sein [X.]ngebot nicht als das beste [X.]ngebot zu [X.], zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren daher nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein [X.]ngebot sei aus ande-ren als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen [X.] gewesen, so daß ihm wegen der von ihm behaupteten [X.] kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Dem entspricht die Recht-sprechung des [X.] (Urt. v. 19.6.2003 - [X.]/01, zu 29., [X.], 509). Für die Zulässigkeit des [X.] ist daher erforderlich, aber auch ausreichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, daß und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und daß er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergabe-rechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. - 10 - 4. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das [X.]ngebot der [X.]ntragstellerin ist nach § 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. [X.]. § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.]/[X.] von der Wertung auszuschließen.
a) Der [X.] hat bereits wiederholt ausgesprochen, daß [X.]ngebote, die dem § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.] nicht entsprechen, weil ihnen [X.]e Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind (§ 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. b [X.]/[X.]). Dem steht nicht entgegen, daß § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 3 als Sollvorschrift formuliert ist. Denn nach der Rechtsprechung des [X.]ats ist der [X.]usschlußtatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende [X.]ngebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen [X.]ngeboten verglichen werden kann. Ein transparen-tes, gemäß § 97 [X.]bs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren, wie es die [X.]/[X.] gewährleisten soll, ist nur zu erreichen, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare [X.]ngebote abgegeben werden. Damit ein [X.]ngebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschrei-bung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag an-zugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird ([X.].Urt. v. 16.4.2002 - [X.]/00, NJW 2002, 2558; Urt. v. 7.1.2003 - [X.], [X.] 154, 32, 45 = [X.] 2003, 558 m. [X.]nm. [X.]). Für in der [X.]usschreibung [X.]e Einheitspreisangaben zu einzelnen [X.]en gilt daher nichts anderes als für sonstige Erklärungen nach § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.]. Werden in den [X.]usschreibungsunterlagen Erklärungen nicht nur zum Hersteller oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils gefordert, sondern sind auch [X.]ngaben zum Typ eines anzubietenden Produkts zu machen, dann kann das Fehlen der geforderten [X.]ngabe zum Typ eines Produkts nach der Rechtspre-chung des [X.]ats zur Gewährleistung der erforderlichen Vergleichbarkeit der [X.]ngebote nicht schon deshalb ohne weiteres als unerheblich betrachtet [X.] 11 - den, weil es innerhalb der Produktpalette eines Fabrikats/Herstellers ein Modell gibt, das die in den [X.]usschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien erfüllt ([X.] 154, 32, 46). Ein [X.]ngebot, das die erforderlichen Erklärungen nicht enthält, ist daher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. [X.]. § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.] von der Wertung auszuschließen.
[X.]n der danach für die Berücksichtigung eines [X.]ngebots erforderlichen vollständigen und den Betrag, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, benennenden Erklärung über den Preis fehlt es beim [X.]ngebot der [X.]ntrag-stellerin schon deshalb, weil dieses - wie die [X.]ntragstellerin im Verfahren nach § 24 [X.]/[X.] eingeräumt hat - auf einer Mischkalkulation beruht, bei der durch sogenanntes "[X.]bpreisen" bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen Einheitspreis von 0,01 • und sogenanntes "[X.]ufpreisen" der Einheitspreise an-derer angebotener Positionen Preise benannt werden, die die für die jeweiligen Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend wiedergeben. Ein Bieter, der in seinem [X.]ngebot die von ihm tatsächlich für ein-zelne [X.]en geforderten Einheitspreise auf verschiedene Ein-heitspreise anderer [X.]en verteilt, benennt nicht die von ihm [X.]en Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.]/[X.], sondern "ver-steckt" die von ihm geforderten [X.]ngaben zu den Preisen der ausgeschriebenen Leistungen in der Gesamtheit seines [X.]ngebots. Ein solches [X.]ngebot wider-spricht dem in § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.] niedergelegten Grundsatz, weil es grundsätzlich ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter [X.] Vergabeentscheidung ohne weiteres zu Grunde gelegt zu werden. Deshalb sind [X.]ngebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Lei-stungspositionen in "[X.]" der vorliegenden [X.]rt auf andere Lei-stungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. b [X.]/[X.]). - 12 - b) Demgegenüber macht die [X.]ntragstellerin ohne Erfolg geltend, daß nach der Rechtsprechung des [X.]s zur Beurteilung der Frage, ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Mißverhältnis" im Sinne des § 25 Nr. 2 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.]/[X.] besteht, nicht auf einen Vergleich einzelner Po-sitionen des Leistungsverzeichnisses mit einem angemessenen "auskömmli-chen" Preis ankommt, sondern auf den Gesamtpreis des [X.]ngebots ([X.], Urt. v. 21.10.1976 - [X.], [X.], 52, 53; vgl. auch [X.] in: [X.]/Korbion, [X.] Kommentar, 15. [X.]ufl., § 25 [X.]/[X.] Rdn. 14; [X.]/[X.]/[X.], Handkommentar zur [X.], 10. [X.]ufl., § 25 Rdn. 41).
Die Frage, ob ein als Grundlage der Wertung der [X.]ngebote in einem transparenten und die Bieter gleichbehandelnden Verfahren geeignetes, weil § 5 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. b [X.]/[X.] i.V.m. § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.] genügendes [X.]ngebot vorliegt, ist von der Frage zu trennen, ob ein solches [X.]ngebot einen unangemessen hohen oder niedrigen Gesamtpreis beinhaltet. Das aus § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.]/[X.] abgeleitete Erfordernis, alle geforderten Erklärungen abzugeben und insbesondere jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehe-nen Preis so wie gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird, dient nicht dem Zweck, unangemessen hohe oder niedrige [X.]ngebote aus der Wertung auszuscheiden; vielmehr soll si-chergestellt werden, daß die Wirtschaftlichkeit des [X.]ngebots im Vergleich zu anderen [X.]ngeboten auf transparenter und alle Bieter gleichbehandelnder Grundlage festgestellt wird. Werden einzelne Leistungen infolge einer "auf-" und "abpreisenden" Mischkalkulation unrichtig ausgewiesen und damit die in den [X.]usschreibungsunterlagen geforderten Preise teilweise oder insgesamt nicht wie durch § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.] geboten angegeben, ist es der Verga-bestelle nicht möglich, die Wirtschaftlichkeit des [X.]ngebots im Vergleich zu an-deren [X.]ngeboten zu bewerten. - 13 - Da ein sich an der [X.]usschreibung nach [X.] beteiligender Bieter gemäß § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.] bei Meidung des [X.]usschlusses seines [X.]ngebots von der Wertung gehalten ist, die für die jeweiligen Leistungen gefor-derten tatsächlichen Preise vollständig und zutreffend anzugeben, kommt es für die Frage, ob ein [X.]ngebot dieser Voraussetzung genügt, nicht auf die Frage an, aus welchen Gründen ein Bieter in seinem [X.]ngebot Einheitspreise für bestimm-te [X.]en auf andere [X.]en verteilt und so die tat-sächlich für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise nicht wie in der [X.]us-schreibung gefordert angibt. Maßgeblich ist, ob das [X.]ngebot die tatsächlich [X.]en Einheitspreise für die jeweilige [X.] ausweist, so daß die Vergabestelle auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage regelmäßig ohne weiteres in die Wertung der [X.]ngebote eintreten kann. Für den [X.]usschluß eines [X.]ngebots nach § 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. b [X.]/[X.] i.V.m. § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.] ist daher unerheblich, ob es sich bei dem [X.]ngebot des [X.] um ein sogenanntes "Spekulationsangebot" (vgl. dazu Thormann, [X.], 953 ff.; [X.], aaO, § 25 [X.]/[X.] Rdn. 44; [X.]/[X.]/[X.], aaO, § 25 Rdn. 154) handelt, mit dem der Bieter infolge einer Mischkalkulation durch "[X.]ufpreisung" bereits bei Beginn der [X.]usführung des [X.]uftrags fälliger Leistungen überhöhte oder durch "[X.]bpreisung" verminderte [X.]bschlagzahlungen auslösen und so eine Vorfinanzierung des [X.]uftrags im Verhältnis zu anderen [X.]ngeboten eintreten lassen oder der [X.]nschein eines besonders günstigen [X.]n-gebots erwecken will; unerheblich ist auch, wie sich die Wirtschaftlichkeit der zu vergleichenden [X.]ngebote unter Berücksichtigung des Umstandes darstellt, daß es bei [X.]ngeboten zu [X.] zu Mengenänderungen kommen kann und sich infolge der "[X.]ufpreisung" von Positionen des Leistungsverzeichnisses, bei denen eher mit [X.] zu rechnen ist, und infolge der "[X.]bprei-sung" von Positionen, bei denen eher mit Mengenreduzierungen zu rechnen ist, erhebliche Verschiebungen des Gesamtpreises ergeben können. Ein Bieter, der in seinem [X.]ngebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen ver-- 14 - sieht, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils ausgewiesenen Position erklärt werden, sondern in andere Positionen einge-rechnet werden, ohne daß aus dem [X.]ngebot der tatsächlich geforderte Preis für die Leistung etwa infolge erläuternder Zusätze ersichtlich wird, gibt schon ob-jektiv die geforderten Erklärungen nicht vollständig im Sinne von § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.] ab, so daß sein [X.]ngebot als Grundlage eines transparenten und alle Bieter gleich behandelnden Wertung ungeeignet und daher nach § 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. b [X.]/[X.] von der Wertung auszuscheiden ist.
Das vorlegende [X.] hat im [X.]usgangspunkt zutreffend ausgeführt, daß es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des [X.] anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine Regelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation eines Bieters auf ihre Richtigkeit oder [X.]ngemessenheit zu überprüfen und zu bewerten. Grundlage der Wertung sind die von den [X.] nach Maßgabe der [X.]usschreibungsunterlagen abgegebenen [X.]ngebote. Enthalten diese Einheits-preise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jewei-ligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Verga-bestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlaßt haben, die tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden [X.]en nicht auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das [X.]nge-bot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen [X.]en ausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 [X.]/[X.] über die [X.]nge-messenheit der Preise unterrichten. Ergibt sich durch die Erklärungen des [X.], daß die ausgewiesenen Preise die von ihm für die Leistungen geforderten Preise vollständig wiedergeben, kann das [X.]ngebot nicht nach § 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. b [X.]/[X.] ausgeschlossen werden. Ergibt die [X.]ufklärung dagegen wie im Streitfall, daß die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der - 15 - nach § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 Satz 3 [X.]/[X.] erforderliche Weise das tatsächlich für die Leistung geforderte Entgelt ausweisen, ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsäch-lich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der [X.]ngebote herzustellen. Vielmehr ist das [X.]ngebot gemäß § 21 Nr. 1 [X.]bs. 1 [X.]/[X.] i.V.m. § 25 Nr. 1 [X.]bs. 1 Buchst. b [X.]/[X.] von der Wertung auszuschließen.
5. Der Inhalt des [X.]ngebots der [X.]ntragstellerin die umstrittenen [X.] betreffend steht fest, so daß die Sache zur Entscheidung reif ist. Eine mündliche Verhandlung hat der [X.]at nicht für erforderlich gehalten. Das von der [X.]ntragstellerin eingeleitete Nachprüfungsverfahren ist zwar zulässig, aus den dargelegten Gründen aber in der Sache unbegründet, so daß die sofor-tige Beschwerde zurückzuweisen ist. - 16 - 6. Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden [X.]nwendung der §§ 97 [X.]bs. 1, 101 [X.]bs. 1 ZPO (vgl. [X.] 146, 202, 217; zur Kostenentschei-dung im Verhältnis zur Beigeladenen vgl. [X.].[X.]. v. 9.2.2004 - [X.], Umdruck S. 21 zur [X.] vorgesehen). Die Festsetzung des [X.] beruht auf § 12 a [X.]bs. 2 GKG.

[X.] Ri[X.] Prof. Dr. [X.] ist [X.]

ortsabwesend und deshalb

an der Unterschrift gehindert.

[X.]

Rin[X.] [X.]mbrosius [X.]sendorf
ist ortsabwesend und
deshalb an der Unter-
schrift gehindert.

[X.]

Meta

X ZB 7/04

18.05.2004

Bundesgerichtshof X. Zivilsenat

Sachgebiet: ZB

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.05.2004, Az. X ZB 7/04 (REWIS RS 2004, 3126)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2004, 3126

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