Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.04.2004, Az. I ZR 23/02

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 23/02 Verkündet am: 1. April 2004 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Gazoz

Verordnung ([X.]) Nr. 40/94 des [X.] über die Gemeinschaftsmar-ke (Gemeinschaftsmarkenverordnung [X.] [X.]) Art. 12 lit. b

In Fällen einer gespaltenen Verkehrsauffassung, in denen ein Teil des Verkehrs ein bestimmtes Zeichen als Herkunftshinweis versteht, während ein anderer Teil darin eine beschreibende Angabe sieht, kommt eine Anwendung des Art. 12 lit. [X.] in Betracht. Danach ist im Einzelfall darauf abzustellen, ob die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht. Dies ist [X.] wenn sich die Unlauterkeit nicht aus anderen Umständen ergibt [X.] zu verneinen, wenn die fragliche Bezeichnung von einem erheblichen Teil des Verkehrs als [X.] oder als Beschaffenheitsangabe verstanden wird.
[X.], [X.]. v. 1. April 2004 [X.] I ZR 23/02 [X.] [X.]

LG Düsseldorf - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. April 2004 durch [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 20. Zivilsenats des [X.] vom 11. Dezember 2001 aufgehoben. Auf die Berufung der Klägerin wird das [X.]eil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 21. Juni 2001 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Es wird festgestellt, daß der Beklagte der Klägerin die Benutzung des Wortes —[X.] in dem nachstehend im Tatbestand wiedergege-benen Etikett nicht aufgrund der Gemeinschaftsmarke Nr. 001270255 —[X.] untersagen kann und ihm keine Ansprüche auf Schadensersatz, Auskunft und Vernichtung sowie aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehen. Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte ist Inhaber der am 6. August 1999 angemeldeten, u.a. für [X.], kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke eingetra-genen Gemeinschaftsmarke —[X.]. Die Klägerin vertreibt unter ihrer [X.] —marmarafi Lebensmittel und Getränke, mit denen sie sich nach ihrem [X.] vor allem an in [X.] lebende [X.] wendet. Sie hat in ihrem [X.] eine Brauselimonade, für die sie das nachstehend verkleinert und schwarz-weiß wiedergegebene Flaschenetikett verwendet:

—[X.] bedeutet in der [X.] kohlensäurehaltiges Wasser oder Brauselimonade. Der Beklagte hat hierin eine Verletzung seiner Marke gesehen und die Klä-gerin zur Unterlassung aufgefordert. Daraufhin hat die Klägerin die vorliegende negative Feststellungsklage erhoben. Sie hat sich darauf berufen, daß —[X.] den in [X.] lebenden [X.] als Gattungsbezeichnung bekannt sei. Sie benutze den Begriff —[X.] dementsprechend als Beschaffenheitsangabe und nicht als einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft ihrer Produkte. - 4 - Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, daß die Benutzung des Wortes —[X.] gemäß dem oben wiedergegebenen Etikett nicht aufgrund der [X.][X.] untersagt werden kann und keine [X.] des [X.] auf Schadensersatz, Auskunft und Vernichtung sowie aus ungerechtfertigter Bereicherung begründet. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertre-ten, die Klägerin habe das Zeichen —[X.] nicht beschreibend, sondern nach Gestaltung und Anordnung des Etiketts wie eine Marke verwendet. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin unter Hinweis auf ihren inzwischen beim Harmonisierungsamt gestellten Löschungsantrag hilfsweise beantragt, den Rechtsstreit bis zum rechtskräftigen Abschluß des [X.] auszusetzen. Das [X.] hat die Berufung zurückgewiesen ([X.] GRUR-RR 2003, 6). Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Feststel-lungsantrag weiterverfolgt. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat in der Verwendung des Wortes —[X.] auf den Etiketten der von der Klägerin vertriebenen Limonade eine Verletzung der Gemeinschaftsmarke des [X.] gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Im vorliegenden Verletzungsstreit sei zu beachten, daß die Gemeinschafts-marke —[X.] in [X.] stehe und dem [X.] Markenschutz im gesamten [X.] 5 - biet der [X.] gewähre. Die Klägerin könne daher kein Gehör mit dem Einwand finden, das [X.] Wort —[X.] sei von Haus aus nicht unter-scheidungskräftig oder generell für Limonadengetränke freizuhalten. Die Klägerin benutze ein mit der Gemeinschaftsmarke des [X.] identisches Zeichen für Waren, die mit den von der Marke erfaßten Waren identisch seien. Auch auf Art. 12 lit. [X.] könne sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Ob das Wort —[X.] auf den Flaschenetiketten als Gattungsbezeichnung wirke, beurteile sich nach der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise. Wenn ein erheblicher Teil des Verkehrs das Zeichen als Marke wahrnehme, seien die Vor-aussetzungen des Art. 12 lit. [X.] nicht erfüllt. Im Streitfall liefere zwar die Klä-gerin ihre Produkte ganz überwiegend an [X.] Lebensmittelgroß- und -einzel-händler. Etwa die Hälfte der Verbraucher, die in derartigen Geschäften dem Pro-dukt der Klägerin begegneten, sei jedoch deutschsprachig. Anders als die türki-schen Verbraucher, für die das Wort —[X.] auf dem Flaschenetikett glatt be-schreibend sei, verstünden die [X.] Verbraucher, die in der Regel des [X.] nicht mächtig seien, —[X.] als Warenkennzeichnung und nicht als Produktbeschreibung. Zwar rechne auch der [X.] Verbraucher in einem [X.]n Lebensmittelgeschäft damit, daß [X.] Erzeugnisse mit tür-kischen [X.] angeboten würden. Im Streitfall stelle sich aber aufgrund der Gestaltung des Etiketts, das außer dem Wort —[X.] vollständig in [X.] abgefaßt sei, ein solcher Eindruck nicht ein; denn ein deutsch-sprachiger Verbraucher rechne auch in einem [X.]n Geschäft nicht damit, daß bei ansonsten [X.] Aufmachung das einzige Wort, das er nicht [X.], eine [X.] Gattungsbezeichnung sei, zumal er seit langem an Getränke-marken gewöhnt sei. Zu einem anderen Verständnis gelange der [X.] auch nicht aufgrund der in derselben Schrift gehaltenen Beschaf-fenheitsangabe —[X.] Da sich diese Angabe auf der gegenüberliegenden Seite - 6 - des Flaschenetiketts befinde, fehle eine hinreichende Verbindung, die bei dem [X.] Verbraucher die Assoziation wecken könne, es handele sich bei —[X.] um das [X.] Wort für —[X.] Die Verwendung der [X.] —[X.] in Alleinstellung auf einem sonst ausschließlich in [X.] Spra-che gehaltenen Etikett erscheine auch im Hinblick auf Art. 12 lit. [X.] als nicht schutzwürdig. I[X.] Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, die Schutzschranke des Art. 12 lit. [X.] stehe den geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüchen nicht entge-gen. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß das beanstandete Verhalten der Klägerin an sich den Tatbestand des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a sowie Abs. 2 lit. a und [X.] erfüllt. Die Klägerin hat ein mit der Gemeinschaftsmarke des [X.] identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit den von der Gemeinschaftsmarke erfaßten Waren identisch sind. Für die rechtliche Beurteilung kann mit dem Berufungsge-richt von einer markenmäßigen Benutzung ausgegangen werden (vgl. zu diesem Merkmal [X.], [X.]. v. 23.2.1999 [X.] Rs. [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] [X.]. 38 = GRUR Int. 1999, 438 [X.] [X.]; [X.]. v. 14.5.2002 [X.] Rs. [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] [X.]. 17 = GRUR Int. 2002, 841 [X.] [X.]; [X.]. v. 12.11.2002 [X.] Rs. [X.]06/01, [X.]. 2002, [X.] [X.]. 51 i.V. mit [X.]. 42 = [X.], 55 [X.] [X.], jeweils zu Art. 5 Abs. 1 [X.]). Ob eine Bezeichnung als beschreibend oder als herkunftshinweisend verwendet wird, richtet sich nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrs-kreise (vgl. [X.] [X.]. 2002, [X.] [X.]. 17 [X.] [X.]; [X.]. 2002, [X.] [X.]. 56 [X.] [X.]; [X.], [X.]. v. 6.12.2001 [X.] I ZR 136/99, [X.], 814, 815 = [X.], 987 [X.] Festspielhaus I; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 14 - 7 - Rdn. 101). Das Berufungsgericht hat insofern angenommen, ein nicht unerhebli-cher Teil des Verkehrs, der [X.] Lebensmittelgeschäfte aufsuche, der [X.] aber nicht mächtig sei, sehe in dem Begriff —[X.] auf den Etiket-ten des von der Klägerin vertriebenen [X.] keine Beschaffenheitsan-gabe, sondern den Produktnamen. Diese Beurteilung ist entgegen der Auffassung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch wenn die Ansicht des Berufungsgerichts im Hinblick darauf, daß das Publikum auf in einem türki-schen Geschäft angebotenen Produkten mit fremdsprachigen Beschaffenheitsan-gaben rechnet und der Begriff —[X.] durch die Entsprechung zu der Angabe —Brausefi sowie durch die Assoziation zu mineralsäurehaltigem Wasser, die dieser Begriff weckt, Zweifeln begegnen mag, kann sie doch nicht als mit der Lebenser-fahrung unvereinbar angesehen werden. 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber die Voraussetzungen für eine Anwendung der Schutzschranke des Art. 12 lit. [X.] verneint. a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß eine Markenbenut-zung, die von einem Teil des Verkehrs als herkunftshinweisend verstanden wird, nicht unter die Schutzschranke des Art. 12 lit. [X.] fallen könne. Nach Erlaß des Berufungsurteils hat jedoch der [X.] ein Vorabentscheidungsersuchen des Senats ([X.], [X.]. v. 7.2.2002 [X.] I ZR 258/98, [X.], 613 = [X.], 547 [X.] [X.]/[X.]) in der Weise beantwortet, daß die dem Art. 12 lit. [X.] entsprechende [X.] (Art. 6 Abs. 1 lit. b) auch in Fällen anwendbar ist, in denen eine markenmäßige Benutzung des Zeichens nicht verneint werden kann ([X.], [X.]. v. 7.1.2004 [X.] Rs. [X.]/02, [X.], 234 [X.]. 15 u. 27 [X.] [X.]/Putsch). Danach ist in Fällen, in denen eine beschreibende An-gabe von einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs als [X.] wird, darauf abzustellen, ob die Benutzung den anständigen [X.] 8 - heiten in Gewerbe oder Handel entspricht ([X.] [X.], 234 [X.]. 26 [X.] Gerolsteiner Brunnen/Putsch). Dies bedeutet, daß in Fällen einer gespaltenen Verkehrsauffassung, in denen ein Teil des Verkehrs ein bestimmtes Zeichen als Herkunftshinweis versteht, während ein anderer Teil darin eine beschreibende Angabe sieht, eine Anwendung des Art. 12 lit. [X.] in Betracht kommt und im Einzelfall darauf abzustellen ist, ob die Benutzung den anständigen Gepflogenhei-ten in Gewerbe oder Handel entspricht oder [X.] wie es in § 23 [X.] heißt [X.] nicht gegen die guten Sitten verstößt (vgl. zu § 23 [X.] [X.]/[X.] aaO § 23 Rdn. 50; ferner [X.] in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 23 Rdn. 41). Hierbei ist eine umfassende Beurteilung aller maßgeblichen Umstände geboten ([X.] [X.], 234 [X.]. 26 [X.] Gerolsteiner Brunnen/Putsch). b) Den getroffenen Feststellungen ist zu entnehmen, daß das Wort —[X.] von dem türkischsprachigen Teil des Publikums, der zumindest die Hälfte des an-gesprochenen Verkehrs ausmacht, als beschreibende Angabe verstanden wird. Nach dem festgestellten Sachverhalt sind keine Anhaltspunkte für eine unlautere Benutzung der Bezeichnung —[X.] durch die Klägerin ersichtlich. Daß die Klä-gerin sich durch die Verwendung dieser Bezeichnung an einen vom [X.] aufgebauten Ruf anhängen würde, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Auch der zeitliche Ablauf [X.] die Marke des [X.] wurde erst unmittelbar vor Klageerhe-bung eingetragen [X.] spricht nicht für ein unlauteres Verhalten der Klägerin. [X.] entspricht es ihrem berechtigten Interesse, daß sie ihre [X.] Brause-limonade gegenüber dem [X.]n Publikum mit dem entsprechenden Begriff der [X.] versieht und diesen Begriff auf dem Etikett in derselben Weise herausstellt wie die [X.] Gattungsbezeichnung —[X.] Dabei ist nicht von Bedeutung, ob die Geschäfte, in denen das Getränk der Klägerin ange-boten wird, von [X.] geführt werden. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß die Klägerin den Vertrieb des fraglichen Produkts auf Geschäfte beschränkt, deren - 9 - Sortiment auf das [X.] Publikum abgestimmt ist und in denen erfahrungsge-mäß [X.] wenn auch nicht ausschließlich [X.] die türkischsprachige Bevölkerung ein-kauft. Die Klägerin bewegt sich damit in einem Marktbereich, in dem ihr Verhalten gegenüber dem [X.] als Markeninhaber nicht als unlauter angesehen wer-den kann. [X.] sie ihre Aktivitäten demgegenüber aus, könnte sie sich auf die Schutzschranke des Art. 12 lit. [X.] nur berufen, wenn die Verwendung des Zeichens —[X.] auch von den Verbrauchern in dem erweiterten Absatzgebiet zu einem erheblichen Teil als Gattungsbezeichnung verstanden wird. II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann unter diesen Umständen keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-gericht bedarf es nicht. Dem Senat ist aufgrund der getroffenen Feststellungen ei-ne abschließende Entscheidung möglich. Da die Anwendung des Art. 12 lit. [X.] in diesem Verfahren von Anfang an zur Diskussion stand, braucht auch dem [X.] keine Gelegenheit für einen ergänzenden Sachvortrag gegeben zu werden. Auch ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 [X.] ist nicht gebo-ten. Der [X.] hat die grundlegende Frage entschieden, ob die [X.] Art. 12 lit. [X.] entsprechende [X.] Schutzschranke des Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie auch Fälle der markenmäßigen Benutzung betreffen kann ([X.] [X.], 234 [X.] Gerolsteiner Brunnen/ Putsch). Die Anwendung der vom Gerichtshof entwickelten Grundsätze auf die verschiedenen Lebenssachverhalte ist nunmehr Sache der nationalen Gerichte. - 10 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klägerin in erster Instanz einen Antrag gestellt hat, der nicht streng an der beanstandeten Benutzung orientiert war, liegt darin eine geringfügige Zuvielforderung, durch die keine zusätzlichen Kosten veranlaßt worden sind (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). [X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

Ri[X.] [X.] ist
wegen Urlaubsabwesen-

heit an der Unterschrifts-

leistung verhindert.

Pokrant [X.]