Bundespatentgericht, Urteil vom 08.06.2017, Az. 4 Ni 25/15 (EP)

Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents EP 2 047 872, [X.] Aktenzeichen [X.] 50 2007 005 015 (Streitpatent), das am 8. Oktober 2007 angemeldet und am 8. September 2010 erteilt worden ist. Das Streitpatent mit der Bezeichnung „[X.]“ betrifft eine solche, insbesondere eine [X.] mit einer langgestreckten Antriebswelle [vgl. Abs. [0001]). Es umfasst 27 Patentansprüche, welche sämtlich angegriffen worden sind.

Patentanspruch 1 lautet in der [X.]:

[X.] umfassend,

- einen am proximalen Ende (6) der [X.] (1) befindlichen Motor (7),

- eine sich vom proximalen Endbereich der [X.] (1) bis zum distalen Endbereich erstreckende Antriebswelle (4) zum Antreiben eines sich am distalen Ende der [X.] (1) befindlichen drehenden Elementes,

dadurch gekennzeichnet, dass die Antriebswelle (4) am proximalen Ende (6) der [X.] (1) mittels einer [X.]upplung (9) mit dem Motor verbunden ist, und die [X.]upplung (9) eine Magnetkupplung mit einer proximalen und einer distalen Magneteinheit (23.1, 23.2) ist, wobei die proximale Magneteinheit (23.2) mit dem Motor (7) verbunden ist und die distale Magneteinheit

(23.1) mit der Antriebswelle (4) verbunden ist, und die distale Magneteinheit (23.1) in einem [X.]upplungsgehäuse (19) gelagert ist und von der proximalen Magneteinheit (23.2) durch eine Wandung (24) räumlich getrennt ist.

Wegen des Wortlauts der erteilten abhängigen Ansprüche 2 bis 27 wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Auf die Nichtigkeitsklage der [X.]lägerin und den begründeten Widerspruch der Beklagten hat der Senat den Parteien einen qualifizierten Hinweis vom 7. [X.]vember 2016 nach § 83 Abs. 1 [X.] zugeleitet, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird.

Hierauf verteidigt die Beklagte das Streitpatent nicht mehr in der erteilten Fassung, sondern zuletzt nur noch eingeschränkt mit neuem Hauptantrag sowie mit [X.] 1 bis 10, jeweils eingereicht mit Schriftsatz vom 28. Februar 2017.

Die [X.]lägerin macht insoweit den bereits mit der [X.]lageerhebung eingeführten [X.] geltend, dass die beanspruchten Gegenstände nach dem Haupt- und den [X.] 1 bis 10 jeweils nicht patentfähig seien, da diese nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhten (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a, Art. 52, Art. 56 EPÜ).

Die [X.]lägerin stützt sich zum Stand der Technik auf folgende Dokumente:

[X.]1 Anlagenkonvolut "Reitan", umfassend

[X.] [X.] et al., "[X.] of a New Intraaortic Propeller Pump vs. the Intraaortic Balloon Pump", [X.], Juni 2003, 2089-2095 ("[X.]”)

[X.]1.2 [X.] GmbH, [X.] ("[X.]-Broschüre II”)

[X.]1.2.1 Historischer Handelsregisterauszug HRB 547, Abt. B des Amtsgerichts [X.] zur Firma [X.] IMPLANTATE GmbH bzw. [X.] GmbH

[X.]1.3 [X.], "[X.]: A New Versatile Aproach for Hemodynamic Support", Präsentation beim Transcatheter [X.] am 26. Oktober 2006 "Rothman”)

[X.]1.3.1 Programm der [X.] 2006 zur Präsentation (= [X.]1.3) von [X.] beim Transcatheter [X.] am 26. Oktober 2006 über die [X.] ("Reitan percutaneous cardiac pump")

[X.]1.4 [X.] mit einem Video der [X.]

[X.]1.5 Ausdruck aus [X.], archivierte Version der [X.] der Firma [X.] (www.jomed.com/products/reitan-catheterpump ...) vom 22. Februar 2003 ("[X.]-Internetseite”)

[X.]1.6 [X.] GmbH, [X.] ("[X.]-Broschüre I”)

[X.]1.7 [X.] et al., "Hydrodynamic Properties of a New Percuta-neous Intra-aortic Axial Flow Pump", [X.] 46(3):323-329, 2000 ("Reitan 2000”)

[X.]1.8 [X.], "Evaluation of a New Percutaneous Cardiac Assist Device", Dissertation, [X.] 2002 ("Reitan Dissertation”)

[X.]1.9 [X.] et al., "[X.] in a Left Ventricular Failure Model", [X.] 2003, 731 et seq. ("Reitan 2003”)

[X.]2 Anlagenkonvolut "Sieß" umfassend

[X.]2.1 [X.], "Systemanalyse und Entwicklung intravasaler Rotationspumpen zur Herzunterstützung", Dissertation, Shaker Verlag, [X.], 1999

[X.]2.2 [X.], [X.] und [X.], "From a lab type to a product: A retrospective view of impella’s assist technology”, [X.], 25(5): 414-421, [X.], Inc., 2001

[X.]2.3 [X.], [X.] und [X.], "Concept, realization, and first in vitro testing of an [X.]", [X.], 19(7): 644-652, [X.], Inc., [X.], 1995

[X.]2.4 [X.] 97/37698, [X.] et al., "[X.]", veröffentlicht 16. Oktober 1997

[X.]2.5 T. [X.], [X.], [X.], "Hydraulic refinement of an [X.]", [X.], Vol. 18, Nr. 5, 1995

[X.]2.6 [X.] und [X.], "Basic Design Criteria for [X.]", [X.], [X.], Springer, [X.], 2000

[X.]4 [X.] 4,115,040 [X.] ("[X.]norr")

[X.]5 [X.] 4,686,982 ("Nash")

[X.]6 [X.] 5,405,383 ("Barr")

[X.]7 [X.] 6,245,007 ("Bedingham")

[X.]8 [X.] 99/044651 [X.] ("Schmitz-Rode") [im Streitpatent genannt]

[X.]9 [X.] 100 59 714 C1 ("Sieß") [im Streitpatent genannt]

[X.]10 [X.] 11 2004 001 809 T5 ("Allaire")

[X.]11 Compendium of Technical and Scientific Information for the Hemopump Temporary Cardiac Assist System, [X.] & [X.] Interventional Systems 1988

[X.] [X.] und [X.], "[X.]: [X.]", [X.], 1995, S. 152-165.

[X.] [X.] et al., "An Expandable Percutaneous Catheter Pump for Left Ventricular Support", [X.], [X.], [X.]. 11, 2005, S. 1856–1861

[X.]14 [X.] 2007/112033 [X.] ("McBride")

[X.]14.1 [X.] zu [X.] 2007/112033 [X.]

[X.]15 [X.], [X.], "[X.] dank Magnetkupplung", [X.], 3/2000

[X.]16 [X.] 39 22 426 [X.]

[X.] Gutachten Prof. [X.] vom 19.09.2016

[X.]26 [X.] 60/785,531

[X.] [X.] 60/785,299

[X.]28 [X.] 2006/0062672 [X.] ("McBride")

[X.]29 [X.] 60/610,938

[X.]30 Brücker, [X.]. et al., "Strömungstechnische Auslegung und Optimierung einer perkutan implantierbaren [X.]", Biomedizinische Technik, Band 47, Ergänzungsband 1, Teil 1, 2002, S. 114-117

[X.] [X.] 2005/0137680 [X.]

[X.]32 [X.] 2003/0149473 [X.]

[X.] [X.] 2006/111954 [X.]

[X.]34 [X.], "Successful High-Risk Coronary Angioplasty in a Patient with Cardiogenic Shock under Circulatory Assist with a 16F Axial Flow Pump", [X.], 2005, S. 557–561

[X.]35 [X.] 6,007,478

[X.]17 bis [X.] zum Schriftsatz der [X.]lägerin vom 21. Oktober 2016). Sie hat ferner mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2016 das im [X.] Verfahren zwischenzeitlich ergangene Urteil des High Court of Justice vom 28. Oktober 2016 als Anlage [X.] vorgelegt und darauf verwiesen, dass die dort zur Entscheidung anstehenden Ansprüche 1, 5, 7, 8, 21 und 22 sämtlich als nicht patentfähig angesehen worden sind und der High Court die geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung der „Reitan [X.] ([X.])“ ohne Zweifel bestätigt hat, während er die von der Beklagten geltend gemachte Geheimhaltungsverpflichtung u. a. nach Zeugeneinvernahme [X.] verneint hat.

In der mündlichen Verhandlung hat sich die [X.]lägerin bei ihrem Vortrag zur fehlenden Patentfähigkeit auf die Druckschrift [X.] als Ausgangspunkt gestützt. So seien dem Fachmann die Merkmale [X.] bis [X.].3 zum Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatents aus dieser Druckschrift ohne weiteres ersichtlich gewesen. Der Fachmann werde [X.] auch heranziehen, da zum einen die Lehre des Streitpatents nicht auf eine Verwendung der Pumpe in der linken Herzkammer eingeschränkt sei und sich zum anderen die Position der „[X.]“ nicht auf die absteigende [X.] beschränke, sondern von der Art der Anwendung abhänge; im Übrigen werde in [X.] 1.1 (und auch in [X.] 1.2) ausdrücklich die linksventrikuläre Unterstützung des Herzens durch die „[X.]“ beschrieben.

Die weiteren Merkmale [X.]1 bis [X.]2.3 des geltenden Anspruchs 1 nach Hauptantrag seien - ausgehend von der sich dem Fachmann stellenden Aufgabe der Weiterentwicklung des Pumpenkopfes - durch [X.] 13, [X.] 14, [X.] 26, [X.] 29 bzw. [X.] 30 nahegelegt.

Auch die [X.] bis 10 seien - abgesehen von der insoweit bemängelten fehlenden ursprünglichen Offenbarung der Merkmale H[X.].1, H[X.].2, H[X.], [X.] bis HA3.3, [X.] bis [X.], [X.]/[X.] und damit ihrer [X.] Änderungen der Ansprüche - nicht geeignet, eine Patentfähigkeit zu begründen. Die nach Hilfsantrag 1 beanspruchte Ausgestaltung, die eine distale Lagerung der Antriebswelle ermögliche, sei dem Fachmann durch [X.] 1.1, [X.] 1.8, [X.] 2.1, [X.] 2.2, [X.] 13 bzw. [X.] 30 nahelegt. Die mit den Merkmalen H[X.], HA3.3, [X.] ([X.] 2 bis 6) beanspruchte unterschiedliche Größe der Gitteröffnungen sei dem technischen Umstand geschuldet, dass im Bereich des Pumpenabschnitts eine hohe Stabilität und in den anderen Bereichen ein hoher Blutdurchfluss gewünscht seien; diese Lehre befinde sich bereits in [X.] 14 und [X.] 26 sowie - im Bereich der Stents - in [X.] 31 und [X.] 32. Hinsichtlich des mit Merkmal 5.4 beanspruchten Wellenschutzes ([X.] 5 und 6) sei außer einer als rein handwerklich anzusehenden Stützfunktion keine weitere Funktion erkennbar, insbesondere nicht ein Schutz vor einem ungewollten Ausfädeln und auch nicht die Gefahr, dass Gefäßwände durch die rotierende Welle beschädigt würden. Das Merkmal [X.]/[X.] ([X.] 6 bis 10) definiere eine axiale Verschiebbarkeit der distalen Magneteinheit in Richtung distal, ohne dabei zu benennen, mit welchen technischen Mitteln diese Verschiebbarkeit realisiert werden solle. Die hierfür erforderlichen konstruktiven Elemente würden erst mit Merkmal [X.] eingeführt. Jedenfalls könne Merkmal [X.]/[X.] keine erfinderische Tätigkeit begründen, denn dem Fachmann verbleibe bei der sich ihm stellenden Aufgabe, bei einer Stirndrehkupplung eine „Entkopplung“ zu realisieren, quasi keine andere sinnvolle Alternative, als das Entfernen der distalen Magneteinheit durch die Abstoßungskräfte, wobei die Abstoßung aufgrund des Aufbaus nach distal erfolgen müsse. Die [X.]lägerin hat hierzu in der mündlichen Verhandlung auf Frage erklärt, dass ein Stand der Technik insoweit nicht entgegengehalten werden könne.

Die [X.]lägerin beantragt sinngemäß,

das [X.] Patent 2 047 872 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] vollumfänglich für nichtig zu erklären,

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die [X.]lage abzuweisen, soweit das [X.] Patent 2 047 872 mit Hauptantrag vom 28. Februar 2017 verteidigt wird, hilfsweise die [X.]lage abzuweisen, soweit das Streitpatent mit [X.] 1 bis 10, eingereicht mit Schriftsatz vom 28. Februar 2017, verteidigt wird mit der Maßgabe, dass Hilfsantrag 7 an die Stelle von Hilfsantrag 6 tritt und umgekehrt.

Wegen des Wortlauts der jeweiligen Anspruchssätze nach dem Hauptantrag und den [X.] 1 bis 10 wird auf die Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 28. Februar 2017 verwiesen.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Anspruchsfassung nach Hauptantrag sei erfinderisch gegenüber dem geltend gemachten Stand der Technik.

So sei die „Reitan [X.] ([X.])“ vorliegend kein geeigneter Ausgangspunkt für die Frage der erfinderischen Tätigkeit, da sich ihr Sitz in der [X.] vor dem Bogen oder danach befinde und ein Druckgefälle in der [X.] erzeuge, wobei das Blut auch aus den [X.]oronararterien angesaugt werde und deshalb das Gegenteil erfolge, was nach dem Streitpatent - als ventrikuläres Unterstützungssystem - erwünscht sei, nämlich eine vermehrte Blutmenge zuzuführen. Der Fachmann würde daher [X.] 1.1 nicht heranziehen. Auch die weiteren von der [X.]lägerin in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente könnten die Lehre nach Anspruch 1 gemäß Hauptantrag - auch in Verbindung mit allgemeinem Fachwissen - nicht nahelegen.

Jedenfalls sei eine der Fassungen der [X.] 1 bis 10, die allesamt auch nicht unzulässig erweitert seien, erfinderisch gegenüber dem von der [X.]lägerin geltend gemachten Stand der Technik. Insbesondere zeige dieser weder eine distale Lagerung der Antriebswelle (Merkmale H[X.].2, [X.], HA5.4) oder kleinere Gitteröffnungen im Bereich des Pumpenabschnitts als im Bereich des Ein- und Auslasses (Merkmale H[X.], HA3.3, [X.]), noch eine Antriebswelle mit einem Wellenschutz, die vom Rotor bis zum distalen Ende führe (Merkmal H5.4) oder eine Beabstandung der distalen Magneteinheit durch [X.] (Merkmal [X.]/[X.]).

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt allen Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2017 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist insoweit begründet, als das Streitpatent in den Fassungen nach Hauptantrag und nach den [X.] 1 bis 5 verteidigt wird, weil die jeweils beanspruchte Lehre - unabhängig von der Frage der Zulässigkeit der danach maßgeblichen beschränkten Anspruchsfassungen - gegenüber dem Stand der Technik nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (Art. [X.] § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], § 138 Abs. 1 Buch[X.]a EPÜ, Art. 52, Art. 56 EPÜ). Soweit das Streitpatent in der erteilten Fassung im Wege der zulässigen Selbstbeschränkung nicht mehr verteidigt wird, war es mit Wirkung für die [X.] ohne Sachprüfung für nichtig zu erklären (zur [X.]Rspr. im [X.] vgl. z. B. BGH GRUR 2007, 404, 405 - [X.]; Busse/ Keukenschrijver, [X.], 8. Aufl., § 82 Rdn. 119 m. w. Nachw.; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 81 Rdn. 127).

Soweit das Streitpatent in der Fassung gemäß (neuem) Hilfsantrag 6 verteidigt wird, ist die Klage abzuweisen, denn der Senat konnte nicht feststellen, dass sich der gegen diese zulässig beschränkte Fassung der Ansprüche gerichtete Nichtigkeitsangriff im Hinblick auf den von der Klägerin geltend gemachten [X.] fehlender Patentfähigkeit (Art. [X.] § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.], § 138 Abs. 1 Buch[X.]a EPÜ, Art. 52, Art. 56 EPÜ) als begründet erweist.

Auf die Zulässigkeit und Patentfähigkeit der jeweiligen Anspruchsfassung gemäß den [X.] 7 bis 10 kam es bei dieser Sachlage nicht an.

1. Der Gegenstand des Streitpatents betrifft eine [X.], insbesondere eine [X.] mit einer langgestreckten Antriebswelle (siehe [X.] [0001]).

In der Beschreibungseinleitung wird ausgeführt, dass für die Behandlung schwer herzkranker Patienten zunehmend implantierbare [X.] eingesetzt würden. Medizinische Ziele seien dabei die Entlastung und Gesundung des Herzens oder aber die Überbrückung bis zu einer möglichen Herztransplantation. Die Breite des Einsatzgebietes solcher Pumpen hänge einerseits von der Einfachheit der Einbringung in den Körper, andererseits von den realisierbaren technischen Eigenschaften und insbesondere der zuverlässig realisierbaren Betriebsdauer der verfügbaren Pumpensysteme ab (siehe [X.] [0002]).

Zur temporären Behandlung bei einem kardiogenen Schock wird der Einsatz eines temporären links-ventrikulären Unterstützungssystems angesprochen, bei dem die Pumpfunktion des linken Ventrikels teilweise bzw. weitgehend übernommen werden solle und die Koronarversorgung verbessert werden könne. Bei Herzoperationen könne ein solches System links- und rechtsventrikulär eingesetzt werden und eine [X.] ersetzen (siehe [X.][0003]).

Als Stand der Technik wird auf die transfemoral implantierbare [X.] "Hemopump TM" der Firma [X.], [X.], und [X.] nach den Patentanmeldungen [X.], [X.] 4 753 221, [X.] 10 059 714 C1, [X.] 4126158 , EP 0 445 782 [X.], EP 0 364 293 [X.] und [X.] 5 376 114 verwiesen.

Beispielsweise werde bei der [X.] "Hemopump TM" der Ansaugstutzen der Pumpe retrograd über die Aortenklappe im linken Ventrikel platziert. Der Pumpenrotor befinde sich am Ende einer Kanüle in der oberen [X.] descendens und werde durch einen externen Motor angetrieben. Nachteil des Systems sei, dass die transfemorale Implantation aufgrund des großen Durchmessers des Rotors nur operativ über eine femorale Arterietomie und gegebenenfalls durch eine [X.] möglich sei.

Aus der [X.] 5,376,114 gehe eine Kanülenpumpe hervor, die mittels eines kleinen Einschnittes im Herz temporär eingesetzt werden könne. Die Pumpe weise nach der Beschreibungseinleitung ein Flügelrad auf, das mittels einer Welle angetrieben werde. Die Welle sei fest mit einem [X.]en verbunden. Der [X.] sei von Magnetspulen umgeben, mit welchen ein sich drehendes Magnetfeld erzeugt werden könne, so dass der Motor in Drehbewegung versetzt werde (siehe [X.] [0005]-[0011]).

2. Vor diesem Hintergrund liegt nach den Angaben in der [X.] der Erfindung die Aufgabe zugrunde, eine [X.] mit einer sich fast über die gesamte [X.] erstreckenden Antriebswelle zu schaffen, die zuverlässig mit hoher Drehzahl angetrieben werden kann (siehe [X.] [0012]).

3. Zur Lösung dieses Problems schlägt das Streitpatent in Patentanspruch 1 eine [X.] mit folgenden Merkmalen vor (Gliederung hinzugefügt):

[X.] umfassend,

[X.] einen am proximalen Ende (6) der [X.] (1) befindlichen Motor (7),

[X.] eine sich vom proximalen Endbereich der [X.] (1) bis zum distalen Endbereich erstreckende Antriebswelle (4)

[X.] zum Antreiben eines sich am distalen Ende der [X.] (1) befindlichen drehenden Elementes,

dadurch gekennzeichnet, dass

[X.] die Antriebswelle (4) am proximalen Ende (6) der [X.] (1) mittels einer Kupplung (9) mit dem Motor verbunden ist, und

[X.].1 die Kupplung (9) eine Magnetkupplung mit einer proximalen Magneteinheit und einer distalen Magneteinheit (23.1, 23.2) ist,

[X.].1.1 wobei die proximale Magneteinheit (23.2) mit dem Motor (7) verbunden ist und

[X.] die distale Magneteinheit (23.1) mit der Antriebswelle (4) verbunden ist, und

[X.].1.3 die distale Magneteinheit (23.1) in einem [X.] (19) gelagert ist und

[X.].1.4 von der proximalen Magneteinheit (23.2) durch eine Wandung (24) räumlich getrennt ist

Die folgenden angegriffenen Ansprüche 2 bis 27 sind jeweils unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezogen.

Die Ansprüche 1 des [X.] und der Hilfsanträge 1 bis 10 weisen in der von der Beklagten beantragten Reihenfolge folgende Merkmale auf

Hauptantrag beschränkt verteidigten Fassung wurden gegenüber dem erteilten Anspruch 1 die Merkmale [X.], [X.].1 bis [X.].3, [X.]1 bis [X.]1.2 und [X.]2 hinzugefügt:

(Gliederung hinzugefügt, Merkmalsgliederung der Beklagten in [ ], Unterschiede zum erteilten Patent und der danach geltenden Fassung durch Unterstreichung gekennzeichnet):

 [X.] umfassend,

[X.] einen am proximalen Ende (6) der [X.] (1) befindlichen Motor (7),

[X.] eine sich vom proximalen Endbereich der [X.] (1) bis zum distalen Endbereich erstreckende Antriebswelle (4)

[X.] zum Antreiben eines sich am distalen Ende der [X.] (1) befindlichen drehenden Elementes, [M1.4]

[X.] wobei das sich drehende Element ein Rotor (3.2) ist,

dadurch gekennzeichnet, dass

[X.] die Antriebswelle (4) am proximalen Ende (6) der [X.] (1) mittels einer Kupplung (9) mit dem Motor verbunden ist, [M1.5] und

[X.].1 die Kupplung (9) eine Magnetkupplung mit einer proximalen Magneteinheit und einer distalen Magneteinheit (23.1, 23.2) ist, [M1.6]

[X.].4.1 wobei die proximale Magneteinheit (23.2) mit dem Motor (7) verbunden ist [M1.6.1] und

[X.] die distale Magneteinheit (23.1) mit der Antriebswelle (4) verbunden ist [M1.6.2], und

[X.].1.3 die distale Magneteinheit (23.1) in einem [X.] (19) gelagert ist [M1.6.3] und

[X.].1.4 von der proximalen Magneteinheit (23.2) durch eine Wandung (24) räumlich getrennt ist [M1.6.4]

[X.].1 und die distale Magneteinheit (23.1) im Kupplungsgehäuse (19) flüssigkeitsdicht gelagert ist und

[X.].2 ein schlauchförmiger Katheterschaft (8) sich vom proximalen Endbereich bis zum distalen Endbereich der [X.] (1) erstreckt,

[X.].3 wobei der Katheterschaft (8) mit seinem proximalen Ende flüssigkeitsdicht mit dem Kupplungsgehäuse (19) verbunden ist,

[X.]1 und ein Pumpengehäuse vorgesehen ist, das den Rotor (3.2) mit einem rohrförmigen Pumpenabschnitt (3.1.3) umgibt,

[X.]1.1 wobei das Pumpengehäuse (3.1) aus einem Gitter ausgebildet ist,

[X.]1.2 dessen Öffnungen zumindest im Bereich des [X.] (3.1.3) mittels einer elastischen Bespannung geschlossen sind,

[X.]2 und das Gitter des Pumpengehäuses (3.1) aus einem Formgedächtnismaterial ausgebildet ist.

Hilfsantrag 1 wurden gegenüber

H[X.].1 und das Pumpengehäuse (3.1) von distal nach proximal einen distalen Gehäuseabschnitt (3.1.1, 3.1.2), den Pumpenabschnitt (3.1.3) und einen proximalen Gehäuseabschnitt (3.1.4, 3.1.5) aufweist,

H[X.].2 wobei zum Zentrieren der Antriebswelle (4) in dem Pumpengehäuse (3.1) in dem distalen Gehäuseabschnitt (3.1.1, 3.1.2) und dem proximalen Gehäuseabschnitt (3.1.4, 3.1.5) jeweils ein Lagerbereich für die Antriebswelle (4) ausgebildet ist.

Hilfsantrag 2 wurde in Anspruch 1 gegenüber

H[X.] wobei Öffnungen des Gitters im Bereich des distalen Gehäuseabschnitts (3.1.1, 3.1.2) und Öffnungen des Gitters im Bereich des proximalen Gehäuseabschnitts (3.1.4, 3.1.5) größer sind als Öffnungen des Gitters im Bereich des Pumpenabschnitts.

Hilfsantrag 3 spezifiziert

HA3.1 und das Pumpengehäuse (3.1) in einer Förderrichtung von distal nach proximal einen distalen Endabschnitt (3.1.1), einen [X.] (3.1.2) den Pumpenabschnitt (3.1.3), einen Auslassabschnitt (3.1.4) und einen proximalen Endabschnitt ( 3.1.5) aufweist,

[X.] wobei zum Zentrieren der Antriebswelle (4) in dem Pumpengehäuse (3.1) proximal und distal des Rotors (3.2) in dem distalen Gehäuseabschnitt (3.1.1, 3.1.2) und dem proximalen Gehäuseabschnitt (3.1.4, 3.1.5) jeweils ein Lagerbereich für die Antriebswelle (4) ausgebildet ist, indem die Antriebswelle (4) drehbar in einem distalen Lager (13.1) aufgenommen ist, das mit dem distalen Endabschnitt (3.1.1) verbunden ist, und drehbar in einem proximalen Lager (13.2) aufgenommen ist, das mit dem proximalen Endabschnitt (3.1.5) verbunden ist, und

HA3.3 wobei Öffnungen des Gitters im Bereich des [X.]s (3.1.2) distalen Gehäuseabschnitts (3.1.1, 3.1.2) und Öffnungen des Gitters im Bereich des Auslassabschnitts (3.1.4) proximalen Gehäuseabschnitts (3.1.4, 3.1.5) größer sind als Öffnungen des Gitters im Bereich des Pumpenabschnitts (3.1.3).

Hilfsantrag 4 weist gegenüber Hilfsantrag 3 folgendes zusätzliche Merkmal auf:

H[X.] wobei eine Lagerung des Rotors (3.2) in axialer Richtung an einem dem Rotor (3.2) zugewandten Ende des distalen Lagers (13.1) und/oder an einem dem Rotor (3.2) zugewandten Ende des proximalen Lagers (13.2) vorgesehen ist,

Hilfsantrag 5 spezifiziert Hilfsantrag 4 weiter, wobei [X.] und [X.] den Merkmalen HA3.1 und HA3.3 entsprechen, die Merkmale [X.], [X.] und HA5.5 hinzugefügt werden und das Merkmal HA5.4 das Merkmal [X.] präzisiert (Unterschiede zu Hilfsantrag 4 unterstrichen/durchgestrichen) :

HA3.1 =

[X.] das Pumpengehäuse (3.1) in einer Förderrichtung von distal nach proximal einen distalen Endabschnitt (3.1.1,), einen [X.] (3.1.2) den Pumpenabschnitt (3.1.3), einen Auslassabschnitt (3.1.4) und einen proximalen Endabschnitt (3.1.5) aufweist

[X.] wobei der [X.] (3.1.2) in dem expandierten Zustand in Förderrichtung (5) konusförmig aufgeweitet ist,

[X.] wobei der Auslassabschnitt (3.1.4) sich in dem expandierten Zustand in Förderrichtung (5) konusförmig verengt,

HA5.4 wobei zum Zentrieren der Antriebswelle (4) in dem Pumpengehäuse (3.1) in dem proximalen Endabschnitt (3.1.5) und dem distalen Endabschnitt (3.1.1) proximal und distal des Rotors (3.2) jeweils ein Lagerbereich für die Antriebswelle (4) ausgebildet ist, indem die Antriebswelle (4) drehbar in einem distalen [X.] (13.1) in einem distalen Lager (13.1) aufgenommen ist, der das mit dem distalen Endabschnitt (3.1.1) verbunden ist, und drehbar in einem proximalen [X.] (13.2) in einem proximalen Lager (13.2) aufgenommen ist, der das mit dem proximalen Endabschnitt (3.1.5) verbunden ist, wobei der jeweilige [X.] (13.1, 13.2) die Innenseite des Pumpengehäuses (3.1) berührt), und

HA5.5 wobei zur Lagerung des Rotors (3.2) in axialer Richtung zwischen dem Rotor (3.2) und dem distalen [X.] (13.1) und /oder zwischen dem Rotor (3.2) und dem proximalen [X.] (13.2) eine [X.] (15) vorgesehen ist, und

HA3.3 =

[X.] wobei Öffnungen des Gitters im Bereich des [X.]s (3.1.2) und Öffnungen des Gitters im Bereich des Auslassabschnitts (3.1.4) größer sind als Öffnung des Gitters im Bereich des Pumpenabschnitts (3.1.3).

Hilfsantrag 6

Hilfsantrag 6 (neu) beruht auf dem

[X.] = die Kupplung derart ausgebildet ist, dass die distale Magneteinheit (23.1) von der proximalen Magneteinheit (23.2) in Richtung distal gedrückt werden kann, um die magnetische Verbindung zwischen den beiden [X.] (23.1, 23.2) durch eine Verschiebung eines die distale Magneteinheit (23.1) tragenden Kupplungselements (22) in Richtung distal zu trennen.

Hinsichtlich der weiteren Hilfsanträge 7-9 wird auf den Akteninhalt verwiesen.

4. Als zur objektiven Problemlösung berufenen Fachmann sieht der Senat einen mit der Entwicklung von kardiovaskulären Geräten, insbesondere zur Herzkatheteruntersuchung, befassten Ingenieur der Fachrichtung Medizintechnik bzw. Maschinenbau-Ingenieur mit Kenntnissen in der Medizintechnik, der bezüglich medizinischer Fragen mit einem Kardiologen mit Schwerpunkt auf der interventionellen Kardiologie zusammenarbeitet.

Dieser Fachmann kannte im Prioritätszeitpunkt aufgrund seiner Sachkunde motorbetriebene [X.]en, insbesondere Herzkatheter-Pumpen, sowie deren Antriebs- und Steuerungskonzepte, und besitzt grundlegende Kenntnisse auf dem Gebiet der Motoren mit Antriebswelle und den [X.] zwischen Motor und Antriebswelle. Aufgrund seines Fachwissens ist ihm auch das Prinzip der Magnetkupplung bekannt.

Aufgrund der nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ maßgeblichen Auslegung des Inhalts der Patentansprüche und der am technischen Sinn- und Gesamtzusammenhang der Patentschrift orientierenden Betrachtung und Auslegung der Patentansprüche durch den angesprochenen Fachmann legt der Senat der Lehre nach Anspruch 1 folgendes Verständnis zu Grunde:

1. [X.] des [X.] nach Anspruch 1 liegt nach der Lehre des Streitpatents in der Ausbildung der erfindungsgemäßen Kupplung der [X.] als Magnetkupplung, und zwar mit einer proximalen und distalen Magneteinheit, welche durch eine Wandung räumlich getrennt sind, wodurch das Problem der Dichtigkeit der abtriebsseitigen Kupplungselemente bis hin zum distalen Ende vorteilhaft ohne Abdichtung gelöst wird (Abs. [0014]-[0015]) und es zudem in Verbindung mit einem [X.] und weiteren Maßnahmen - die jedoch nicht Teil des Anspruchs 1 sind - möglich ist, die übertragenen Drehmomente zu begrenzen und die [X.] zu trennen (Abs. [0016], Abs. [0021]).

Dabei zeigt die Entwicklung des Stands der Technik eine entsprechende Fokussierung des Problems dichter Kopplungen des Antriebs im Rahmen der dritten Generation ventrikulärer Unterstützungssysteme bzw. Pumpen ([X.] = [X.]) und der Verbesserung durch kontaktlose Antriebsmechanismen, wobei üblicherweise kontaktfreie, nämlich magnetische oder hydrodynamische, Lager als Lösung anboten und favorisiert wurden, um die Verschmutzung der Antriebsseite mit Blut zu vermeiden und eine sichere und bessere Dichtigkeit zu gewährleisten. Dies ist auch der ausführlichen Begründung des High Courts of Justice in seinem Urteil vom 28.10.2016 (Anlage K24) zu entnehmen.

2. Die erfindungsgemäße [X.] nach dem geltenden Anspruch 1 in der Fassung nach Hauptantrag lässt sich in folgende Komponenten gliedern (funktionale Merkmalsgliederung):

1 Motor (7) - befindet sich am proximalen Ende (6) der [X.] (1) [[X.]]

2 Antriebswelle (4) - erstreckt sich vom proximalen Endbereich der [X.] (1) bis zum distalen Endbereich [[X.]]

3 drehendes Element im Pumpengehäuse - am distalen Ende der [X.] (1) [[X.]] - wird durch Antriebswelle (4) angetrieben [[X.], [X.]] - Rotor (3,2) [[X.]] - Pumpengehäuse umgibt den Rotor (3.2) mit einem rohrförmigen Pumpenabschnitt (3.1.3) [[X.]1]

-- aus einem Gitter ausgebildet [[X.]1.1]

-- dessen Öffnungen zumindest im Bereich des [X.] (3.1.3) mittels einer elastischen Bespannung geschlossen sind [[X.]1.2]

-- Gitter des [X.] (3.1) ist aus einem Formgedächtnismaterial ausgebildet [[X.]2]

4 Kupplung (9) im Kupplungsgehäuse - verbindet Antriebswelle (4) mit dem Motor [[X.]] - ist als Magnetkupplung ausgebildet [[X.].1] - weist eine proximale Magneteinheit (23.2) auf, die mit dem Motor (7) verbunden ist [[X.].1, [X.].1.1] - weist eine distale Magneteinheit (23.1) auf, die mit der Antriebswelle (4) verbunden ist [[X.].1, [X.]] - distale Magneteinheit (23.1) ist in einem Kupplungsgehäuse (19) flüssigkeitsdicht gelagert [[X.].1.3], [[X.].1] - distale Magneteinheit (23.1) ist von der proximalen Magneteinheit (23.2) durch eine Wandung (24) räumlich getrennt [[X.].1.4]

5 schlauchförmiger Katheterschaft (8) - erstreckt sich vom proximalen Endbereich bis zum distalen Endbereich der [X.] (1) [[X.].2]

- ist mit seinem proximalen Ende flüssigkeitsdicht mit dem [X.] (19) verbunden [[X.].3]

Die nachfolgend wiedergegebenen [X.]uren stammen aus der [X.].

Die [X.]. 1 zeigt eine perspektivische Darstellung einer erfindungsgemäßen [X.],

die [X.]. 15 eine erfindungsgemäße Kupplung mit dem [X.].

3. Einige Merkmale des Patentgegenstandes bedürfen der Erläuterung:

3.1 Die erfindungsgemäße [X.] umfasst zumindest die Komponenten

- Motor (7) am proximalen Ende (6) der [X.] (1) [[X.]],

- Antriebswelle (4) vom proximalen Endbereich der [X.] (1) bis zum distalen Endbereich [[X.]],

- Rotor am distalen Ende der [X.] (1) [[X.]], [[X.]],

- Kupplung (9), die die Antriebswelle mit dem Motor verbindet [[X.]] und

- schlauchförmiger Katheterschaft (8) [[X.].2], [[X.].3]

Die Eigenschaften “proximal” oder “distal” geben die Richtung zum Anwender an, d. h. das proximale Ende des Katheters ist das Katheterende beim Anwender, das distale Ende befindet sich im Patienten, entfernt vom Anwender. Dabei wird jedoch keine Aussage getroffen, ob das proximale Katheterende mit dem Motor sich innerhalb oder außerhalb des Patienten befindet, wodurch auch die Länge der Antriebswelle vom proximalen Endbereich der [X.] (1) bis zum distalen Endbereich unbestimmt ist.

Die Angabe vom „proximalen Endbereich“ bis zum „distalen Endbereich“ lässt Spielraum in Bezug auf die Länge der Antriebswelle. Genau definiert ist dagegen, dass sich der Motor am proximalen Ende und das sich drehende Element am distalen Ende der Kathetervorrichtung befinden (Merkmale [X.]-[X.]).

Der schlauchförmige Katheterschaft (8) erstreckt sich vom proximalen Endbereich bis zum distalen Endbereich der [X.] (1) [[X.].2] und ist mit seinem proximalen Ende flüssigkeitsdicht mit dem [X.] (19) verbunden [[X.].3].

3.2 Wesentliches Element der [X.] ist die Kupplung (9) zwischen Antriebswelle (4) und Motor (7), die als Magnetkupplung ausgebildet ist [[X.] und [X.].1]. Ein Ausführungsbeispiel ist in [X.]. 15 des Streitpatents gezeigt (s. o.).

Durch die berührungslose, magnetische Kraftübertragung zwischen einer mit dem Motor verbundenen proximalen Magneteinheit und einer mit der Antriebswelle (4) verbunden distalen Magneteinheit (23.1) [[X.].1, [X.].1.1 und [X.]] ist keine Antriebswellendurchführung notwendig (vgl. [X.] [0015]: “

Grundsätzlich gilt, dass sich bei Überschreiten eines maximalen Drehmoments die beiden [X.] nicht mehr gegenüber liegen, da die abtriebsseitige Magneteinheit der antriebsseitigen Magneteinheit aufgrund der schnellen Drehbewegung nicht mehr nachlaufen kann, wenn die magnetischen Bindungskräfte nicht mehr ausreichen. Hierdurch überlagern sich die [X.] und [X.] nicht mehr (Slippling). Das maximal übertragbare Drehmoment ist begrenzt (vgl. auch [X.] [0146]).

Eine Entkopplung mit einer physischen Beabstandung der [X.] findet statt, wenn zumindest eine der beiden [X.] von der anderen Magneteinheit entfernt wird, sodass [X.] mehr zwischen den [X.] wirkt. Dies kann als Folge der [X.] auftreten, wenn gemäß dem Ausführungsbeispiel des Streitpatents die [X.] in axialer Richtung durch die Abstoßung der [X.] so weit auseinander verschoben werden, dass [X.] mehr zwischen den [X.] wirkt. Das Halten des entkoppelten Zustands wird im Streitpatent durch [X.], 20.2 erreicht (vgl. [X.] [0146]: „Die [X.] 23.1, 23.2 werden vom [X.] 20.3 durch die gegenseitige Abstoßung der [X.], 20.2 im entkoppelten Zustand gehalten.“). Diese axiale Verschiebbarkeit ist jedoch nicht bereits in Anspruch 1 nach Hauptantrag beansprucht, sondern erst in den [X.] 6 bis 10, das [X.] findet sich in den [X.] 8 bis 10.

Das [X.] mit den [X.] 20.1 und 20.2 ist in [X.]. 15 des Streitpatents gezeigt und in den Abs. [0108] und [0109] beschrieben, dabei wird die Magnetisierung der Kreisflächen (axiale Magnetisierung) für die radiale und axiale Lagerung verwendet:

„[0108]

3.3 Nach Anspruch 1 wird weiter vorgegeben, dass die distale Magneteinheit (23.1) in einem Kupplungsgehäuse (19) flüssigkeitsdicht gelagert ist [[X.].1.3, [X.].1]. Dabei ist eine Wandung (24) - in der Beschreibung auch „[X.]“ genannt - vorhanden, durch die die distale Magneteinheit (23.1) von der proximalen Magneteinheit (23.2) räumlich getrennt ist [[X.].1.4].

3.4 Der Rotor (3.2) ist von einem Gehäuse (Pumpengehäuse) mit einem rohrförmigen Pumpenabschnitt (3.1.3) umgeben. Das Gehäuse soll dabei aus einem Gitter aus Formgedächtnismaterial ausgebildet sein, wobei die Öffnungen des Gitters zumindest im Bereich des [X.] (3.1.3) mittels einer elastischen Bespannung geschlossen sind. Der Fachmann liest damit aufgrund der in Abs. [0045] genannten Vorteile mit, dass die Öffnungen

Nach dem Streitpatent wird durch die Gitterstruktur eine sehr gute radiale und axiale Stabilität sowie eine sehr gute axiale [X.] und [X.] erreicht (vgl. [X.] [0049]: “

Dabei sieht der Senat keinen Synergieeffekt durch die Aggregation der Magnetkupplung und des beanspruchten [X.], da durch die einzelnen Komponenten unterschiedliche Aufgaben gelöst werden (verbesserte Abdichtung – verbesserte Stabilität/[X.]) [siehe auch Entscheidung des [X.] Rn 142-150, Anlage K24].

Der Gegenstand des jeweiligen Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag und den [X.] 1 bis 5 erweist sich - bei unterstellter Zulässigkeit - als nicht patentfähig, da die jeweils beanspruchte Lehre zwar neu ist (Art. [X.] § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. a, Art. 52, Art. 54 EPÜ), jedoch für den angesprochenen Fachmann im Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatents durch den Stand der Technik jeweils nahegelegt war (Art. [X.] § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 138 Abs. 1 lit. a, Art. 56 EPÜ).

Dies ergibt sich schon aus dem schriftlich belegten unbestrittenen Stand der Technik, wozu hinsichtlich der [X.] ([X.] 1) unzweifelhaft die Einzeldokumente [X.].1, [X.] bis [X.] gehören. Es bestand daher keine Notwendigkeit zur Sachaufklärung der zwischen den Parteien umstrittenen Vorbenutzung und der in diesem Zusammenhang umstrittenen öffentlichen Zugänglichkeit der Einzeldokumente [X.] bis [X.].6 aus dem [X.] 1 bzw. des Bestehens der von der Beklagten insoweit geltend gemachten Geheimhaltungsvereinbarung. Soweit im Folgenden auf das „[X.] 1“ verwiesen wird, sind daher nur die Einzeldokumente [X.].1 und [X.] bis [X.] gemeint.

1. Die Vorrichtung nach Anspruch 1 gemäß Hauptantrag ist neu, sie ergab sich für den Fachmann aber im Prioritätszeitpunkt in naheliegender Weise aus der Zusammenschau der Reitan-Katheterpumpe nach der [X.].1 und dem [X.] nach der [X.] oder der [X.]4.

Für die Beurteilung, ob eine beanspruchte Lösung auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, ist von dem auszugehen, was der Gegenstand der Erfindung in der Gesamtheit seiner Lösungsmerkmale in ihrem technischen Zusammenhang ([X.], 1055– Papiermaschinengewebe) gegenüber dem Stand der Technik im Ergebnis tatsächlich leistet ([X.], 607 - Fettsäurezusammensetzung), wobei verschiedene Ausgangspunkte in Betracht zu ziehen sein können ([X.], 1039 - [X.]).

1.1 Ausgangspunkt war die Suche des Fachmanns nach einer Lösung des Problems, eine [X.] mit einer sich fast über die gesamte [X.] erstreckenden Antriebswelle zu entwickeln, die zuverlässig mit hoher Drehzahl angetrieben werden kann. Entgegen der Auffassung der Beklagten hatte der mit der Aufgabenstellung des Streitpatents betraute Fachmann damit Anlass, die bekannte Herzkatheter-Pumpe, wie sie in den Schriften nach dem [X.] [X.] offenbart ist, als Ausgangspunkt seines Bemühens um eine Problemlösung heranzuziehen.

Die Einordnung eines bestimmten Ausgangspunkts als "nächstkommender" Stand der Technik ist hierfür weder ausreichend noch erforderlich, sondern es können verschiedene Ausgangspunkte in Betracht zu ziehen sein ([X.], 1039 - [X.]; [X.], 382 - [X.]). Vielmehr bedarf es konkreter Umstände, die dem Fachmann im Prioritätszeitpunkt Veranlassung gaben, eine bestimmte Entgegenhaltung oder Vorbenutzung als Ausgangspunkt seiner Überlegungen heranzuziehen ([X.], 148 - [X.]). Diese Rechtfertigung liegt in der Regel in dem Bemühen des Fachmanns, für einen bestimmten Zweck eine bessere oder andere Lösung zu finden, als sie der Stand der Technik zur Verfügung stellt ([X.], 168 = [X.], 382 Rn. 51 - [X.]). Auch bedarf es dafür, die Lösung des technischen Problems auf dem Weg der Erfindung zu suchen, über die Erkennbarkeit des technischen Problems hinausreichender Anstöße, Anregungen, Hinweise oder sonstiger Anlässe ([X.], 746 - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung).

Ausgehend hiervon sieht der Senat die Reitan-Katheterpumpe nach der [X.].1 als maßgebliche Lehre, welche der Fachmann als geeignetes Sprungbrett für eine Problemlösung heranzog. Dem stand vorliegend bei den Vorrichtungen nach dem [X.] [X.] nicht entgegen, dass diese in der absteigenden [X.] positioniert sind, wohingegen im Ausführungsbeispiel nach [X.]. 24 des Streitpatents sich der Pumpenkopf 3 vollständig in der linken Herzkammer befindet.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die [X.] oder [X.]4 aus rückschauender Sicht im Vergleich zu den Druckschriften aus dem [X.] [X.] möglicherweise als "nächstliegender" Stand der Technik angesehen werden könnten. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, ergäbe sich daraus nicht, dass die Druckschriften aus dem [X.] [X.] oder sonstige Entgegenhaltungen als möglicher Ausgangspunkt ausscheiden. Wenn für den Fachmann zur Lösung eines Problems mehrere Alternativen in Betracht kommen, können mehrere von ihnen naheliegend sein. Hierbei ist grundsätzlich ohne Bedeutung, welche der Lösungsalternativen der Fachmann als erste in Betracht zöge ([X.], 1023 - Anrufroutingverfahren).

Die mit der [X.] angestrebten Vorteile - insbesondere die linksventrikuläre Unterstützung des Herzes durch die [X.] (vgl. [X.].1 S. 2089

Hierbei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass auch die Lösung nach dem Streitpatent nicht auf die Positionierung in der Herzkammer und/oder die Verbesserung der Koronarversorgung eingeschränkt ist. Vielmehr kann die erfindungsgemäße Lösung beispielsweise für Drainagen oder zum Auffüllen von [X.] bzw. -räumen verwendet werden (vgl. [X.] [0162]: „

1.2 Vor diesem Hintergrund hatte der Fachmann Veranlassung, die [X.] nach dem [X.] [X.] als erfolgversprechenden Ausgangspunkt seiner Überlegungen heranzuziehen.

In der Druckschrift [X.].1. wird die [X.] (vgl. [X.].1 S. 2089

[X.] und [X.]], der über eine Antriebswelle (driveshaft) [= Merkmal [X.]] von einem Motor (driving unit) am proximalen Ende der [X.] [= Merkmal [X.]] angetrieben wird (vgl. [X.].1 S.2090 Kap. „[X.]“: „[X.].2].

[X.], [X.].1, [X.].1.1, [X.]].

Die von der Beklagten angeführte fehlende [X.] zur Trennbarkeit oder Schutzfunktion oder auch zur unterschiedlichen Positionierung geht ins Leere, da auch der Anspruch 1 keine derartige Funktionalität zwingend vorsieht.

[X.].1.3, nämlich die Lagerung der distalen Magneteinheit in einem Kupplungsgehäuse, ist somit ebenfalls gelehrt. Denn offenbart kann auch dasjenige sein, was nicht ausdrücklich erwähnt ist, aus der Sicht des Fachmanns jedoch für die Ausführung der unter Schutz gestellten Lehre selbstverständlich ist und deshalb keiner besonderen [X.] bedarf, sondern "mitgelesen" wird ([X.], 168 [X.]). Hierauf kommt es jedoch nicht entscheidend an.

[X.].1.4, [X.].1 und [X.].3 zumindest in nahe liegender Weise. Im Übrigen ist auch ein Kupplungsgehäuse mit Anschlüssen für die Spülflüssigkeit der [X.] nach der [X.].8 zu entnehmen (vgl. [X.].8 [X.]ure 1).

1.3 Der Fachmann erfuhr aus der Lehre zur Reitan-Katheterpumpe, dass die Position und das Design des Pumpenkopfs nicht für den klinischen Einsatz geeignet sind (vgl. [X.] S.1860: „

Damit erhielt der Fachmann bereits den Fingerzeig und die Anregung, zur Erzielung einer höheren Pumpleistung den Pumpenkopf nach der [X.].1. weiterzuentwickeln. Der Fachmann war auch veranlasst dabei [X.] unabhängig vom Antrieb in Betracht ziehen, wenn er dort Lösungen zum Pumpenkopf erwarten konnte. Selbstverständlich beachtet der Fachmann stets die medizinischen Erfordernisse (Gefahr der Hämolyse bei zu hohen Drehzahlen), jedoch ist der Fachmann keineswegs abgehalten, zur Erhöhung der angesprochenen niedrigen Pumpleistung weitergehende Modifikationen wie das Umgestalten ganzer Komponenten - insbesondere bei einer Weiterentwicklung eines Prototypen wie bei der Vorrichtung nach dem [X.] [X.] - in Betracht zu ziehen.

So zeigt die [X.] eine expandierbare Pumpeneinheit, bei der das Pumpengehäuse aus einem Gitter aus einer Metalllegierung mit Formgedächtnis ausgebildet ist (vgl. [X.] [X.]. 1, [X.] „[X.] AND [X.]“) und mit einer Polyurethanbeschichtung versehen ist.

, die [X.] ([X.].16C, 17 - 20) und die [X.] ([X.].22, 23 - alle [X.]) zeigen ebenfalls [X.] mit einem gitterförmigen Pumpengehäuse aus einem Formgedächtnismaterial

Dabei sind die Öffnungen des gitterförmigen [X.] in dem Bereich zwischen dem [X.] und dem Auslassende, in dem der Rotor in dem Pumpengehäuse angeordnet ist, mit einer elastomeren Beschichtung (633) verschlossen, um einen Leitungskanal für die zu pumpende Flüssigkeit (Blut) auszubilden (siehe [X.]4 Abs. [0141] und [0145]).

Auch die [X.] (u. a. [X.].3B)

und die [X.] zeigen Pumpengehäuse nach den Merkmalen [X.]1, [X.]1.1, [X.]1.2 und [X.]2. In der [X.] wird dabei wie in der [X.].1 eine Miniatur-Pumpe verwendet, die aus einem selbstexpandierbaren Impeller an der Spitze des Katheters, der von einem externen elektrischen Motor über eine im Katheterschaft verlaufende flexible Welle angetrieben wird, besteht (vgl. [X.] S. 114, Abbildung 1).

Durch die in diesen Dokumenten genannten hohen Drehzahlen (u. a. [X.] S. 115: [X.]/min, Volumenstrom 3l/min; [X.]4: 40.000RPM) konnte der Fachmann durchaus mit einer höheren Pumpleistung rechnen und damit die gestellte Aufgabe lösen.

Merkmale [X.]1 bis [X.]2, wonach ein gitterförmiges Pumpengehäuse aus einem Formgedächtnismaterial vorgesehen ist, das den Rotor mit einem rohrförmigen Pumpenabschnitt umgibt und dessen Öffnungen zumindest im Bereich des [X.] mittels einer elastischen Bespannung geschlossen sind. Diese Schriften erläutern auch die Vorteile und Verbesserungen der Strömungsrate, also der Pumpleistung, die noch über der im Streitpatent genannten Rate liegt.

Ausgehend von der in [X.].1 offenbarten Lösung lag es aufgrund des dem Fachmann auch im Prioritätszeitpunkt bekannten Vorteils einer Magnetkupplung hinsichtlich der räumlichen Trennung der Antriebseinheit von der Pumpeinheit für den Fachmann nahe, die dort offenbarte Ausgestaltung der Magnetkupplung unverändert zu lassen und lediglich den Pumpenkopf zu ändern, indem das ihm geläufige und vorteilhafte o. g. [X.] auf die Pumpe nach der [X.].1 übertragen wird. Der Fachmann gelangt damit in nahe liegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hauptantrag.

Die von der Beklagten genannten technischen Probleme, die bei einer Erhöhung der Drehzahl und des Drehmoments auftreten würden, sind in der [X.] weder genannt noch ist eine implizite Problemlösung offenbart. Soweit diese Probleme tatsächlich bestehen sollten, ist davon auszugehen, dass der Fachmann hierfür eine Lösung mittels orientierender Versuche und fachmännischem Handeln erreicht.

2. Das Streitpatent hat auch in der jeweiligen Fassung nach den Hilfsanträgen 1 bis 5 keinen Bestand.

2.1 In Anspruch 1 gemäß der Fassung nach Hilfsantrag 1 sind gegenüber

H[X.].1 ist auch bei den Pumpengehäusen nach dem genannten Stand der Technik gegeben, da das Merkmal lediglich eine Definition vorgibt. Ein technischer Unterschied ist darin nicht erkennbar.

H[X.].2].

Derartige Lagerungsbereiche (Lager) zeigt schematisch auch die [X.] [X.]. 3.1. Eine zentrierte Lagerung des Rotors ist auch bei der in der [X.].1 beschriebenen [X.] zwingend erforderlich und selbstverständlich auch gegeben (vgl. [X.]. 2).

2.2 Der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der mit Hilfsantrag 2 verteidigten Fassung ist ebenfalls nicht patentfähig.

Gemäß Hilfsantrag 2 ist in Anspruch 1 gegenüber

Bei der Ausbildung des Pumpenabschnitts hat der Fachmann zu berücksichtigen, dass im Bereich des Pumpenabschnitts eine hohe Stabilität, insbesondere eine radiale Stabilität der Gitterstruktur gewünscht ist, da ansonsten die Funktion des Rotors beeinträchtigt würde, während in den proximalen und distalen Bereichen ein hoher Blutdurchfluss notwendig ist.

H[X.] genannten relativen Größen der Öffnungen gelangte, zog er für die Ausbildung der Gitterstruktur auch die Gitterstrukturen für Stents heran, da sich in diesem benachbarten und dem Fachmann bekannten Fachgebiet ebenfalls die Anforderungen für Stabilität und Blutfluss ergeben, er darin also eine Lösung für sein Problem erwarten konnte. So zeigen insbesondere die [X.] und die [X.] eine dichte Gitterstruktur im mittleren Bereich und große Gitteröffnungen in den äußeren Bereichen (vgl. insb. [X.] [X.]. 5 , [X.] [X.]. 6-12).

2.3 Hilfsantrag 3 spezifiziert Hilfsantrag 2 weiter, wobei HA3.1 das Merkmal H[X.].1, [X.] das Merkmal H[X.].2 und HA3.3 das Merkmal H[X.] präzisiert.

HA3.1 und HA3.3 liefern gegenüber den Merkmalen H[X.].1 und H[X.] keine erweiterte technische Lehre, da sie lediglich eine dem Fachmann bekannte Definition der Abschnitte des Pumpengehäuses vorgeben, und können daher ebenfalls die Patentfähigkeit nicht begründen.

[X.]]. Derartige Maßnahmen gehen nicht über handwerkliches Können hinaus.

2.4. Hilfsantrag 4 weist gegenüber Hilfsantrag 3 das zusätzliche Merkmal H[X.] zur Position der Lagerung des Rotors auf.

H[X.] gilt die bereits zu Merkmal H[X.].2 genannte Argumentation, wonach eine Lagerung des Rotors in axialer Richtung an einem dem Rotor zugewandten Ende des distalen Lagers und/oder an einem dem Rotor zugewandten Ende des proximalen Lagers sich für den Fachmann im Rahmen fachmännischen Handelns ergibt und im Übrigen auch in der [X.] offenbart ist.

2.5 Hilfsantrag 5 spezifiziert Hilfsantrag 4 weiter, wobei [X.] und [X.] den Merkmalen HA3.1 und HA3.3 entsprechen und das Merkmal HA5.4 das Merkmal [X.] präzisiert. Weiter werden die Merkmale [X.], [X.] (konusförmige Aufweitung/Verengung) und HA5.5 ([X.]) hinzugefügt.

HA5.4 und HA5.5 ([X.] und [X.]) in handwerklichen Maßnahmen, zumal diese Merkmale lediglich das Vorsehen der Lagerungen und deren distale und proximale Positionierung sowie einen [X.] benennen, aber keinerlei individualisierenden oder abgrenzenden Ausgestaltungsmerkmale dieser Lagerung bzw. des [X.]es aufführen.

[X.] und [X.]].

. Die Klägerin vermochte den Senat nicht davon zu überzeugen, dass sich die danach zulässig beanspruchte [X.] für den Fachmann im Prioritätszeitpunkt in naheliegender Weise (Art. 56 EPÜ) aus dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik ergab.

Hilfsantrag 6 entspricht dem

1. Das zusätzliche Merkmal [X.] des Hilfsantrags 6 ist sowohl ursprünglich offenbart als auch Gegenstand des Streitpatents und damit zulässig.

Das Merkmal [X.] bildet die Magnetkupplung weiter. Die Einzelheiten der Magnetkupplung sind insbesondere in [X.]. 15 dargestellt und ab Abs. [0086] des Streitpatents (Abs. [0085] der [X.]) beschrieben.

Abs. [0144] der [X.] (Abs. [0143] der [X.]) erläutert die Entkopplung der [X.]: „

Aus dieser Erläuterung entnimmt der Fachmann die in Merkmal [X.] angegebene allgemeine technische Lehre, dass die distale Magneteinheit (23.1) von der proximalen Magneteinheit (23.2) in Richtung distal gedrückt werden kann, um die magnetische Verbindung zwischen den beiden [X.] (23.1, 23.2) durch eine Verschiebung eines die distale Magneteinheit (23.1) tragenden Kupplungselements (22) in Richtung distal zu trennen.

Die Sicherung der Entkopplung durch das [X.] (20.3) mit den [X.] (20.1) und (20.2) ist für die Entkopplung nicht erforderlich und wird vom Fachmann als zusätzliche Sicherungsmaßnahme verstanden. Der Fachmann entnahm deshalb unmittelbar und eindeutig dem beschriebenen Ausführungsbeispiel, dass auch die unter Schutz gestellte und nicht sämtliche Merkmale übernehmende Ausgestaltung der Erfindung in der beanspruchten Allgemeinheit in den ursprünglichen Unterlagen als zur Erfindung gehörende Lehre offenbart ist ([X.], 970 - Stent; GRUR 2014, 542 - Kommunikationskanal).

Damit kann das Merkmal der Entkopplung gemäß [X.] auch nur einzeln in den Anspruch aufgenommen werden, denn es stellt eines von mehreren Merkmalen eines Ausführungsbeispiels dar, die zusammengenommen, aber auch für sich betrachtet dem erfindungsgemäßen Erfolg förderlich sind.

Der geänderte Anspruch ist danach auch hinsichtlich der [X.] des Merkmals [X.] und auch ohne Angabe der Profilstange (21) oder der [X.] (20.3) zulässig.

2. Eine Entkopplung gemäß Merkmal [X.] war durch die im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen nicht nahe gelegt.

Die konstruktive Ausgestaltung der Magnetkupplung ergibt sich aus der Aufgabe, die Sicherheit des Kathetersystems zu verbessern. Das bei Medizinprodukten notwendige Risikomanagement erfordert dabei vom Hersteller, Maßnahmen zu treffen, um Fehlfunktionen zu vermeiden und die Gefährdung des Patienten zu verhindern.

Der Fachmann wusste aufgrund seines allgemeinen Fachwissens, dass eine hierzu geeignete Maßnahme darin besteht, den Grenzwert für das Drehmoment vorzugeben und die Stirnmagnetkupplung der Reitan-Katheterpumpe entsprechend ausgestalten.

Eine Trennung der [X.] gemäß Merkmal [X.] stellt eine zusätzliche Sicherheitsmaßnahme dar, die weder durch den im Verfahren befindlichen Stand der Technik offenbart ist, noch erhält der Fachmann aus diesem Stand der Technik oder aus seinem Fachkönnen eine Anregung zu einem derartigen Prinzip.

In der Reitan-Katheterpumpe ([X.] [X.]) sind die [X.] im [X.] gelagert und können lediglich mittels manuellen Eingriffs voneinander entfernt werden. Die Möglichkeit einer Entkopplung durch Drücken der distalen Magneteinheit von der proximalen Magneteinheit in Richtung distal oder zumindest ein Hinweis hierauf ist den Druckschriften des [X.]s [X.] nicht zu entnehmen.

Die weiteren Entgegenhaltungen liefern hierzu ebenfalls keinen Hinweis und auch aus dem Fachwissen oder Fachkönnen ergibt sich diese Lösung nicht naheliegend, da der Fachmann eine unkontrollierte Abstoßung der [X.] vermeiden würde, da diese der Zuverlässigkeit des Antriebs entgegensteht, und ein flüssigkeitsdicht gekapseltes Gehäuse üblicherweise auch keinen Raum für eine Verschiebung besitzt. Damit fehlt es jedoch an einer Anregung, die Reitan-Katheterpumpe nach dem [X.] [X.] oder das Pumpenkonzept nach dem [X.] K2 derart weiterzuentwickeln, dass die distale Magneteinheit (23.1) von der proximalen Magneteinheit (23.2) in Richtung distal gedrückt werden kann, um die magnetische Verbindung zwischen den beiden [X.] (23.1, 23.2) durch eine Verschiebung eines die distale Magneteinheit (23.1) tragenden Kupplungselements (22) in Richtung distal zu trennen.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 des [X.] ist daher neu gegenüber dem Stand der Technik und beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

3. Mit dem Patentanspruch 1 haben auch die auf ihn zurückbezogenen Unteransprüche 2 bis 22 Bestand.

Der Tenor war nach Anhörung der Parteien dahingehend gemäß § 95 [X.] zu berichtigen, dass nach Ziff. I als (neue) Ziff. [X.] eingefügt wird: „Im Übrigen wird die Klage abgewiesen“. In dem verkündeten Tenor ist die Teilabweisung versehentlich nicht enthalten, sie ergibt sich jedoch offensichtlich aus einem Vergleich mit dem Protokoll vom 08.06.2017 und den Gründen des Urteils.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte das Streitpatent in der erteilten Fassung nicht mehr verteidigt hat und mit den Fassungen nach dem geltenden Hauptantrag und den [X.] 1 bis 5 nicht durchdringen konnte, sondern sich erst die durch die technische Ausbildung der Kupplungseinheit deutlich eingeschränkte Fassung nach Hilfsantrag 6 als bestandsfähig erwies, bewertet der Senat das Unterliegen der Beklagten auf ¾ und das der Klägerin auf ¼ des Gebührenstreitwerts.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 Satz 1 und Satz 2 ZPO.