Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 17.06.2015, Az. 1 WDS-VR 2/15

[X.]er Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstpostens des Leiters des ... .

[X.]er 1956 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine [X.]ienstzeit endet (im derzeitigen [X.]ienstgrad) voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2018. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 wurde er zum Oberfeldarzt befördert. [X.]erzeit wird der Antragsteller als Sanitätsstabsoffizier Arzt Heilfürsorge beim ... verwendet.

Zum 1. Januar 2015 wurde der hier strittige nach Besoldungsgruppe [X.] bewertete [X.]ienstposten des Leiters des ... neu ausgebracht. [X.]em Antragsteller wurde in einem Telefongespräch am 4. [X.]ezember 2014 von seinem zuständigen [X.] mitgeteilt, dass er für die Besetzung dieses [X.]ienstpostens nicht mitbetrachtet werde, weil ihm die nach dem Anforderungsprofil erforderliche Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf [X.] oder im [X.] ([X.] 1/[X.]) fehle. In einer E-Mail vom 5. [X.]ezember 2014 erklärte der Antragsteller gegenüber seinem [X.] seine vorläufige Zustimmung zu seiner derzeitigen Verwendung, wies jedoch darauf hin, dass er an einer förderlichen Verwendung auf dem [X.]-[X.]ienstposten Leiter ... festhalte und hierbei mitbetrachtet werden wolle; eine juristische Überprüfung der Angelegenheit behalte er sich ausdrücklich vor.

Am 26. Januar 2015 entschied der Präsident des [X.], den [X.]ienstposten des Leiters des ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schreiben vom 4. Februar 2015, bei seinem [X.] eingegangen am selben Tage, legte der Antragsteller gegen seine [X.] Beschwerde ein, die er mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Februar 2015 begründete. Mit dem Schriftsatz vom 12. Februar 2015 beantragte er zugleich gemäß § 3 Abs. 2 [X.] die vorläufige Rückgängigmachung der Auswahl- und Versetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen.

Mit Bescheid vom 18. März 2015 wies das [X.] - [X.] 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Sie sei verspätet erhoben, weil der Antragsteller bereits am 4. [X.]ezember 2014 erfahren habe, dass er wegen der Nichterfüllung des Anforderungsprofils nicht mitbetrachtet werde.

Mit Bescheid vom 19. März 2015 wies das [X.] - [X.] 2 - auch den Antrag gemäß § 3 Abs. 2 [X.] zurück. [X.]er Antrag sei unzulässig geworden, weil er nur bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zulässig sei, die hier jedoch mit dem Beschwerdebescheid vom 18. März 2015 bereits vorliege. [X.]ie Zulässigkeit des Antrags scheitere auch daran, dass die angefochtene Auswahlentscheidung bestandskräftig geworden sei. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet. [X.]ie Auswahlentscheidung sei rechtmäßig; der Antragsteller erfülle das Anforderungsprofil des [X.]ienstpostens nicht. Es bestehe zudem kein Anordnungsgrund, weil der strittige [X.]ienstposten erst zum 1. Januar 2015 zu besetzen gewesen sei und der ausgewählte Soldat vor Ablauf von sechs Monaten Tätigkeit auf dem [X.]ienstposten noch keinen relevanten Erfahrungsvorsprung erlange.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. April 2015 hat der Antragsteller in der Hauptsache die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]as [X.] - [X.] 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 20. Mai 2015 dem Senat vorgelegt; das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 [X.] 20.15 anhängig.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 24. April 2015 hat der Antragsteller außerdem vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz beantragt und dazu insbesondere ausgeführt:

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

[X.]er Antrag auf Erlass einer Sicherheitsanordnung sei unzulässig, weil die Entscheidung über die [X.] bestandskräftig sei. Es bestehe auch in der Sache kein Anordnungsanspruch, weil der Antragsteller das Anforderungsprofil des strittigen [X.]ienstpostens nicht erfülle und sein Bewerbungsverfahrensanspruch deshalb nicht verletzt sei. Schließlich liege auch kein Anordnungsgrund vor, weil der Beigeladene den [X.]ienst auf dem strittigen [X.]ienstposten erst am 6. Februar 2015 angetreten habe.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: 482/15 -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], und die Akten des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 [X.] 20.15) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 [X.] statthafte Antrag hat keinen Erfolg.

1. Soweit der Antrag - nach seinem Wortlaut und erklärtem Zweck - darauf gerichtet ist, die Entscheidung des [X.] vom 19. März 2015 über den Antrag gemäß § 3 Abs. 2 [X.] vom 12. Februar 2015 aufzuheben, um hierdurch den Eintritt der Bestandskraft der Auswahlentscheidung vom 26. Januar 2015 zu verhindern oder einem entsprechenden Rechtsschein entgegenzuwirken, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Der begehrte gerichtliche Ausspruch hat für den Antragsteller keinen rechtlichen Nutzen.

Selbst wenn die Entscheidung des [X.] vom 19. März 2015 aufgehoben würde, so würde dies nichts daran ändern, dass der strittige Dienstposten des Leiters des ... - auch vorläufig bis zur gerichtlichen Klärung in der Hauptsache - mit dem Beigeladenen besetzt bleibt. Der Antragsteller kann die von ihm ursprünglich - mit dem Antrag gemäß § 3 Abs. 2 [X.] vom 12. Februar 2015 - begehrte vorläufige Rückgängigmachung der Dienstpostenbesetzung mit der bloßen Aufhebung der ablehnenden Entscheidung nicht erreichen.

Eine gerichtliche Aufhebung der Entscheidung des [X.] vom 19. März 2015 wäre aber auch ohne jede Bedeutung oder Wirkung für den Eintritt oder [X.] der Bestandskraft der Auswahlentscheidung des Präsidenten des [X.] vom 26. Januar 2015. Der Eintritt der Bestandskraft der Auswahlentscheidung hängt ausschließlich davon ab, ob die Beschwerde des Antragstellers vom 4. Februar 2015 innerhalb der Monatsfrist des § 6 Abs. 1 [X.] oder aber - wegen der durch das Telefongespräch mit dem [X.] am 4. Dezember 2014 erlangten Kenntnis des Antragstellers, dass er für die Besetzung des strittigen Dienstpostens nicht mitbetrachtet werde - verspätet erhoben wurde. Diese Frage wird in dem anhängigen Hauptsacheverfahren ([X.] 1 [X.]), ggf. auch in einem nach Ablauf der [X.] (dazu unten 2.) noch einzuleitenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu klären sein. Der Sachverhalt, der für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist, ob die Beschwerde fristgerecht erhoben wurde oder die Auswahlentscheidung gegenüber dem Antragsteller bestandskräftig geworden ist, steht jedoch unabänderlich fest. Er wird weder tatsächlich noch rechtlich dadurch beeinflusst, dass das [X.] in den Gründen der Entscheidung vom 19. März 2015 - ebenso wie im Hauptsacheverfahren - die Rechtsauffassung vertritt, der Antragsteller habe die Kenntnis vom [X.] bereits am 4. Dezember 2014 erlangt und die Beschwerde vom 4. Februar 2015 damit verspätet eingelegt. Von der von einem Verfahrensbeteiligten vertretenen Rechtsauffassung geht auch kein "Rechtsschein" aus, der in einem gesonderten gerichtlichen Verfahren bekämpft werden müsste.

2. Soweit das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers im Sinne des ursprünglich mit dem Schriftsatz vom 12. Februar 2015 beim [X.] gestellten Antrags zu verstehen sein sollte, die Auswahl- und Versetzungsentscheidung zugunsten des Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen, wäre es als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 23a Abs. 2 [X.] i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch derzeit kein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Die vorläufige Rückgängigmachung einer strittigen Dienstpostenbesetzung ist zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des übergangenen Bewerbers im Ausgangspunkt nicht erforderlich, weil sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin verfestigt, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des [X.] (vgl. - auch zum Folgenden - zuletzt [X.], Beschluss vom 3. Februar 2015 - 1 [X.] 2.14 - Rn. 23 m.w.N.) kann sich in [X.] um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist nach der Rechtsprechung des Senats dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt.

Da der Beigeladene den Dienst als Leiter des ... erst am 6. Februar 2015 angetreten hat, ist derzeit ein Anordnungsgrund in dem geschilderten Sinne nicht gegeben.