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Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"
Konkurrentenstreit; Beschwerdefrist; Ausschluss im Auswahlverfahren
1. Bei Auswahlentscheidungen zur Besetzung höherwertiger Dienstposten beginnt die Frist zur Einlegung der Beschwerde frühestens mit dem Erlass der Auswahlentscheidung durch die zuständige Stelle, auch wenn dem übergangenen Bewerber bereits zuvor von der Personalführung mitgeteilt wurde, dass er im Auswahlverfahren nicht mitbetrachtet werde.
2. Auswahlentscheidungen zur Besetzung höherwertiger militärischer Dienstposten können anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen.
[X.]er Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstpostens des Leiters des [X.] .
[X.]er 1956 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine [X.]ienstzeit endet (in der derzeitigen Besoldungsgruppe) voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2018. Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 zum Oberfeldarzt befördert. [X.]erzeit wird er als Sanitätsstabsoffizier Arzt Heilfürsorge beim ... verwendet.
Zum 1. Januar 2015 wurde der nach Besoldungsgruppe [X.] bewertete [X.]ienstposten des Leiters des [X.] neu ausgebracht. [X.]ie [X.]ienstpostenbeschreibung enthält hinsichtlich der Anforderungen an den [X.]ienstposteninhaber unter anderem den folgenden Punkt:
"Neben der geforderten fachlichen Qualifikation als Fachärztin/-arzt Allgemeinmedizin müssen die Kandidatinnen und Kandidaten aufgrund von Vorverwendungen als [X.] oder [X.] in einem (Fach)[X.] i.[X.]. einer [X.]isziplinarvorgesetztenverwendung und einer Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf [X.] - idealerweise im [X.] - oder im [X.] ([X.] 1/[X.] 7) über fundierte Erfahrungen und Kompetenzen im Bereich der Menschenführung und der Leitung einer [X.]ienststelle sowie Expertise im Bereich 'Heilfürsorge, Begutachtung, vorbeugender Gesundheitsschutz und Versorgungsmedizin' verfügen; eine Vorverwendung im [X.] ist besonders erwünscht. Sie verfügen über fundierte kurative Expertise, ergänzt durch - idealerweise zertifizierte - Kenntnisse in der Sozialmedizin einschließlich der persönlichen Voraussetzungen zum Erwerb einer Weiterbildungsermächtigung im Fachgebiet und verstehen es, den komplexen Behandlungsbetrieb zu organisieren und dabei auf die Besonderheiten der örtlichen Anforderungen an die sanitätsdienstliche Versorgung einzugehen."
Ausweislich einer E-Mail des Antragstellers an seinen [X.] vom 5. [X.]ezember 2014 wurde dem Antragsteller in einem telefonischen Personalgespräch mit dem [X.] am 4. [X.]ezember 2014 mitgeteilt, dass er bei der Besetzung des [X.]ienstpostens des Leiters des [X.] nicht mitbetrachtet werde, weil er nicht über die erforderliche Vorverwendung auf der Kommando- (zu ergänzen: oder Ministerial-) [X.] verfüge.
Am 13. Januar 2015 entschied der Präsident des [X.] (im Folgenden: [X.]), den [X.]ienstposten des Leiters des [X.] mit dem Beigeladenen zu besetzen. Nach Mitteilung des [X.] erreichte der "Rückläufer" dieser Entscheidung (mit Auswahlunterlagen) den zuständigen [X.] nicht und war auch zunächst nicht mehr im Postlauf auffindbar.
Am 26. Januar 2015 traf deshalb der Präsident des [X.] eine erneute - inhaltlich vollständig identische - Auswahlentscheidung, den [X.]ienstposten des Leiters des [X.] mit dem Beigeladenen zu besetzen. [X.]ie vorangegangene Entscheidung vom 13. Januar 2015 wurde, auch nach deren späterem Wiederauffinden, als gegenstandslos betrachtet. [X.]er Beigeladene wurde mit Verfügung vom 4. Februar 2015 zum 1. Februar 2015 mit [X.]ienstantritt am 6. Februar 2015 auf den [X.]ienstposten versetzt.
[X.]er Auswahlentscheidung des Präsidenten vom 26. Januar 2015 liegt eine von ihm gebilligte Entscheidungsvorlage der Abteilung III des [X.] vom 23. Januar 2015 zugrunde. [X.]er Vorlage beigefügt ist ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der sich in eine [X.]ienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert. Außerdem liegen Personalbögen der beiden in die engere Wahl gezogenen Kandidaten, des Beigeladenen und des Flottillenarztes ..., bei. [X.]er Antragsteller wurde nicht mitbetrachtet.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2015 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung des Präsidenten des [X.], die ihm, dem Antragsteller, seit dem 3. Februar 2015 "offiziell" bekannt sei. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Februar 2015 begründete er die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass er sich gegenüber dem Beigeladenen zu Unrecht übergangen fühle. Er habe sich auf den strittigen [X.]ienstposten beworben, weil dieser in besonderer Weise seiner Eignung und Befähigung entspreche. [X.]ie besondere Befähigung ergebe sich namentlich daraus, dass er in den letzten drei Jahren als kommissarischer Leiter des Fachsanitätszentrums ... eine gleichgelagerte Verwendung auf [X.]-[X.] erfolgreich absolviert habe. Auch unter Leistungsaspekten übertreffe er den Beigeladenen. Es verletze deshalb seinen Bewerbungsverfahrensanspruch, wenn er trotz seiner Bewerbung nicht mitbetrachtet worden sei.
Mit Bescheid vom 18. März 2015 wies das [X.] - [X.] 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. [X.]ie Beschwerde vom 4. Februar 2015 sei verspätet erhoben, weil der Antragsteller bereits am 4. [X.]ezember 2014 erfahren habe, dass er wegen Nichterfüllung des Anforderungsprofils nicht mitbetrachtet werde; dies entspreche einer endgültigen Entscheidung über die [X.]. Zwar entscheide über [X.]-Verwendungen im Rahmen seines Ermessens grundsätzlich der Präsident des [X.]. Im vorliegenden Fall hätten die Voraussetzungen für die Ausübung des Ermessens jedoch nicht vorgelegen. Bei dieser Konstellation dürfe auch der [X.] über die Ablehnung des Begehrens entscheiden.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. April 2015 die Entscheidung des [X.] beantragt; dieser vom [X.] - [X.] 2 - mit seiner Stellungnahme vom 20. Mai 2015 vorgelegte Antrag ist beim Senat unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 [X.] anhängig. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 31. August 2015 hat der Antragsteller außerdem den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller, zum Teil unter Bezugnahme auf seine Ausführungen im Hauptsacheverfahren, insbesondere vor:
Seine Beschwerde sei nicht verfristet. Für die Auswahlentscheidung sei der Präsident des [X.] zuständig; es sei nicht ersichtlich, auf welcher Rechtsgrundlage vorliegend ein Wechsel in der Zuständigkeit eingetreten sein solle. Ein Soldat könne sich nicht gegen Umstände beschweren, die noch gar nicht eingetreten seien. Er, der Antragsteller, sei deshalb davon ausgegangen, dass erst bei einer abschließenden negativen Entscheidung ein [X.] gegeben sei. Hilfsweise werde ein Beschwerdehindernis im Sinne von § 7 [X.] geltend gemacht.
[X.]ie Auswahlentscheidung sei auch in der Sache rechtswidrig und verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. [X.] werde zunächst eine nicht ausreichende [X.]okumentation. Er beanstande ferner das sich aus der [X.]ienstpostenbeschreibung ergebende Anforderungsprofil. Bezugspunkt einer Auswahlentscheidung dürfe nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten [X.]ienstpostens, sondern müsse das [X.] sein. Eine Ausnahme sei nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines [X.]ienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze; dies müsse der [X.]ienstherr allerdings darlegen, woran es hier fehle. Ihm, dem Antragsteller, habe deshalb nicht entgegengehalten werden dürfen, dass er über keine Stabsverwendung auf der [X.] einer Kommandobehörde oder im [X.] ([X.] 1/[X.] 7) verfüge. Es dränge sich eher der Eindruck auf, dass die [X.]ienstpostenbeschreibung gefertigt worden sei, um die Auswahl des Beigeladenen zu ermöglichen. Aber auch unter Zugrundelegung des Anforderungsprofils verletze die Auswahlentscheidung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Namentlich seine über 37-monatige kommissarische Aufgabenwahrnehmung als voll verantwortlicher Leiter des Fachsanitätszentrums ... ([X.]otierungsebene [X.]) stelle ein Äquivalent für die geforderten Vorverwendungen dar. Insgesamt weise er mehr als 20 Jahre Führungserfahrung als [X.]ienststellenleiter verschiedener Sanitätseinrichtungen auf. Im Gegensatz zu den beiden betrachteten Bewerbern verfüge er auch über eine Promotion, die nach der [X.]ienstpostenbeschreibung mit Blick auf das fachliche Profil des [X.]ienstpostens grundsätzlich erforderlich sei. Ebenso habe auf seiner Seite die bereits vorhandene Weiterbildungsermächtigung berücksichtigt werden müssen, die dem Beigeladenen aktuell fehle. Im Ergebnis hätte deshalb er, der Antragsteller, unter Erstellung einer aktuellen Sonderbeurteilung bei der Auswahlentscheidung mitbetrachtet werden müssen.
[X.]er Antragsteller beantragt,
das [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 17. April 2015 gegen die Auswahlentscheidung des Präsidenten des [X.] vom 26. Januar 2015 die Versetzung des Beigeladenen auf den [X.]ienstposten des Leiters des [X.] vorläufig rückgängig zu machen und den Beigeladenen auch nicht mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung zu betrauen.
[X.]as [X.] beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
[X.]ie angefochtene Auswahlentscheidung sei aus den im Beschwerdebescheid dargelegten Gründen bestandskräftig. Auch ein Fall des § 7 [X.] liege nicht vor. [X.]ie Auswahlentscheidung sei auch hinreichend dokumentiert. [X.]as ausschlaggebende Kriterium für die nicht erfolgte Betrachtung des Antragstellers - die zwingend erforderliche Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf der [X.] einer Kommandobehörde oder im [X.] ([X.] 1/[X.] 7) - sei der [X.] ebenso ausdrücklich zu entnehmen wie die Tatsache, dass der Beigeladene im Gegensatz zum Antragsteller diese Vorverwendungen vorweisen könne. Für die Auswahlentscheidung sei das Anforderungsprofil des [X.]ienstpostens maßgeblich. [X.]ie Rechtsprechung des [X.] des [X.] zum Beamtenrecht, die auf die Anforderungen des [X.]s abstelle, sei nicht auf Soldaten übertragbar. Für die große Masse der Soldaten gebe es im Wesentlichen nur zwei Laufbahnen, nämlich den Truppendienst und den [X.]. [X.]er Spezialisierungsgrad von Soldaten sei deshalb von vornherein wesentlich geringer als in den weiter aufgefächerten Beamtenlaufbahnen. [X.]ie Beurteilung der Eignung müsse sich deshalb an dem Anforderungsprofil des konkret in Rede stehenden [X.]ienstpostens orientieren.
[X.]er Beigeladene hat sich zu seiner persönlichen Situation sowie zu Fragen der [X.] geäußert.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakten des [X.] - [X.] 2 - Az.: ... und ... -, die Unterlagen des Auswahlverfahrens, die Akten des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 [X.]) und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Der Antrag hat keinen Erfolg.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im [X.] gemäß § 23a Abs. 2 [X.] i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Sachlich zuständig ist das [X.] als Gericht der - bereits anhängigen ([X.] 1 [X.]) - Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.]).
1. Für die begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - gegebenenfalls auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 39 m.w.[X.]). Nach der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des [X.]s (vgl. - auch zum Folgenden - [X.], Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 [X.] 2.10 - [X.] 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 [X.] 5.11 - [X.]E 141, 271 Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - [X.] 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 17) kann sich in [X.] um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt.
Der Beigeladene wurde im [X.] an die hier gegenständliche Auswahlentscheidung vom 26. Januar 2015 zum 1. Februar 2015 mit Dienstantritt am 6. Februar 2015 auf den strittigen Dienstposten versetzt (Versetzungsverfügung vom 4. Februar 2015). Unter dem Blickwinkel eines beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs ist damit die Spanne von sechs Monaten überschritten.
2. Dem Antragsteller steht jedoch kein Anordnungsanspruch zur Seite (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
a) Das Fehlen eines Anordnungsanspruchs ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass die Beschwerde des Antragstellers vom 4. Februar 2015 verspätet erhoben und die Auswahlentscheidung des Präsidenten des [X.] (im Folgenden: [X.]) vom 26. Januar 2015 deshalb in Bestandskraft erwachsen wäre.
Nach § 6 Abs. 1 [X.] darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem [X.] Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom [X.] hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 12. August 2014 - 1 [X.] 51.13 - juris Rn. 17 m.w.[X.]). Bei [X.] bedeutet dies, dass der Soldat von der endgültig getroffenen Auswahlentscheidung zugunsten des Konkurrenten oder davon Kenntnis erhält, dass er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 13. August 2008 - 1 [X.] 45.07 - [X.] 450.1 § 6 [X.] Nr. 5 Rn. 21).
Auch in der zweiten Alternative - der Soldat erhält Kenntnis davon, dass er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll - ist vorausgesetzt, dass eine Auswahlentscheidung getroffen ist (und dem Soldaten lediglich die Identität des ausgewählten Bewerbers unbekannt ist). Richtet sich die Beschwerde gegen eine dienstliche Maßnahme - wie hier die Auswahlentscheidung des Präsidenten des [X.] -, so kann die Frist zu ihrer Einlegung nicht vor dem Erlass der betreffenden Maßnahme beginnen. Dies gilt auch dann, wenn sich bereits vorher abzeichnet, dass eine aus Sicht des Soldaten belastende oder negative Entscheidung ergehen wird. Denn auch in diesem Fall tritt die Beschwer im Rechtssinne und damit der [X.] (im Sinne von § 6 Abs. 1 [X.]) erst mit dem Erlass der Maßnahme ein. Die am selben Tag bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]) eingegangene Beschwerde des Antragstellers vom 4. Februar 2015 gegen die Auswahlentscheidung vom 26. Januar 2015 wurde deshalb innerhalb der Beschwerdefrist von einem Monat eingelegt.
Die Tatsache, dass der Antragsteller bereits am 4. Dezember 2014 in einem telefonischen Personalgespräch durch seinen [X.] erfuhr, er werde bei der Besetzung des strittigen Dienstpostens nicht mitbetrachtet, weil er nicht über die nach dem Anforderungsprofil erforderliche Vorverwendung verfüge, konnte die Beschwerdefrist demgegenüber nicht in Gang setzen. Die Mitteilung vom 4. Dezember 2014 setzte den Antragsteller lediglich über eine - nicht selbstständig anfechtbare - vorbereitende Weichenstellung auf dem Weg zur Auswahlentscheidung, die dem hierfür zuständigen Präsidenten des [X.] vorbehalten ist (siehe Nr. 2.3.7 Satz 1 und Nr. 2.3.8 Satz 1 der "Richtlinie zur Auswahl von militärischem Personal für die Besetzung von Dienstposten der [X.] und [X.] sowie Dienstposten für Oberste der Reserve" vom 7. Mai 2012), in Kenntnis.
Die Mitteilung vom 4. Dezember 2014 "entspricht" auch nicht, wie es das [X.] geltend macht, "einer endgültigen Entscheidung über seine [X.]". Anders als etwa im Auswahlverfahren für die Zulassung von Feldwebeln für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes, wo der Personalführung ausdrücklich die Befugnis zugewiesen ist, Anträge auf Laufbahnzulassung durch Bescheid abzulehnen, wenn der Bewerber bestimmte formale Voraussetzungen nicht erfüllt (siehe zuletzt Nr. 3.6 der [X.] für das Auswahljahr 2015), enthält die hier maßgebliche Auswahlrichtlinie vom 7. Mai 2012 eine vergleichbare Regelung gerade nicht. Die "endgültige Entscheidung über die [X.]" eines Bewerbers ergibt sich deshalb erst als (negative) Kehrseite der (positiven) Auswahlentscheidung zugunsten eines anderen Bewerbers.
b) Bei summarischer Prüfung ist es jedoch rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller nicht ausgewählt wurde, weil er nicht die nach dem Anforderungsprofil für den Dienstposten erforderlichen [X.] besitzt. Die Auswahlentscheidung des Präsidenten des [X.] vom 26. Januar 2015, den Dienstposten des Leiters des Sanitätsversorgungszentrums ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, konnte deshalb keine Rechte des Antragstellers verletzen.
aa) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen [X.] um [X.] folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - [X.]E 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf [X.]. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - juris Rn. 40 m.w.[X.]). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der [X.] auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige Verwendungen (vgl. klarstellend [X.], Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).
Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. [X.], [X.] vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - [X.]K 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 50). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 [X.] 36.09 - Rn. 27). Im Hinblick auf die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht aber auch von der zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn und soweit sie eine eigene Sachentscheidung trifft; bestätigt die Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde zurück (§ 13 Abs. 3 [X.]), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ergänzen oder inhaltlich fortschreiben (vgl. [X.], Beschluss vom 27. November 2014 - 1 [X.] 13.14 - juris Rn. 26 m.w.[X.]).
bb) Die Dokumentationspflicht ist im Ergebnis erfüllt.
Zwar lässt sich den vorgelegten Auswahlunterlagen (insbesondere der vom Präsidenten gebilligten Entscheidungsvorlage der Abteilung III des [X.]) nicht entnehmen, aus welchen Gründen die nicht in die engere Wahl gezogenen Bewerber - wie der Antragsteller - bei der Besetzung des Dienstpostens nicht weiter mitbetrachtet wurden. Die im Falle des Antragstellers maßgeblichen Erwägungen sind jedoch in einer den Anforderungen der Dokumentationspflicht genügenden Weise in dem Beschwerdebescheid des [X.] - [X.] 2 - vom 18. März 2015 niedergelegt.
Der Beschwerdebescheid vom 18. März 2015 führt in der Sachverhaltsdarstellung (Gründe zu [X.]) aus, dass der Antragsteller - anders als der ausgewählte Kandidat - die zwingend erforderliche Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf [X.] oder im [X.] ([X.] 1/[X.]) nicht vorweisen könne; der Antragsteller habe bereits in einem am 4. Dezember 2014 mit seinem [X.] geführten Gespräch erfahren, dass er wegen dieser fehlenden Vorverwendung nicht weiter für den Dienstposten mitbetrachtet werde, was er mit seiner E-Mail vom 5. Dezember 2014 bestätigt habe. In den rechtlichen Gründen (Gründe zu I[X.]) wird wiederholt, dass der Antragsteller bereits am 4. Dezember 2014 erfahren habe, dass er wegen der Nichterfüllung des Anforderungsprofils nicht weiter mitbetrachtet werde. Damit ist eindeutig - und für die gerichtliche Kontrolle maßgeblich - als Grund für den Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung fixiert, dass ihm die nach dem Anforderungsprofil des Dienstpostens erforderliche Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf [X.] oder im [X.] ([X.] 1/[X.]) fehle. Es handelt sich auch nicht um ein unzulässiges Nachschieben oder Auswechseln materieller Gründe (vgl. dazu insb. [X.], Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 19.08 - [X.]E 133, 13 Rn. 46); schriftlich niedergelegt wurde lediglich der dem Antragsteller bereits zuvor vom [X.] kommunizierte und vom Antragsteller in seiner E-Mail vom 5. Dezember 2014 bestätigte Grund.
cc) Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren und von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit den Mitbewerbern, weil er nicht über die nach dem Anforderungsprofil für den Dienstposten erforderliche Vorverwendung verfüge, verstößt nicht gegen den [X.] bzw. Grundsatz der Bestenauslese.
(1) Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. - auch zum gesamten Folgenden - z.B. [X.], Beschluss vom 26. Februar 2013 - 1 [X.] 14.12 - juris Rn. 34 ff. mit zahlreichen Nachweisen).
Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des [X.] verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils als Maßstab der Anforderungen an die Bewerber oder in Form einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle.
Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des [X.] konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen.
(2) Danach durfte der Antragsteller von der weiteren Betrachtung ausgenommen werden, weil er nicht alle Anforderungen des Dienstpostens erfüllte; er musste deshalb nicht in den Eignungs- und Leistungsvergleich nach Maßgabe der dienstlichen Beurteilungen einbezogen werden.
Nach der Dienstpostenbeschreibung, aus der sich das im Auswahlverfahren zugrundegelegte Anforderungsprofil ergibt, müssen die Kandidatinnen und Kandidaten neben der geforderten fachlichen Qualifikation als Fachärztin/-arzt Allgemeinmedizin u.a. über [X.] als Leiter eines Sanitätszentrums oder Leiter Begutachtung und Behandlung in einem (Fach-)Sanitätszentrum in Verbindung mit einer Disziplinarvorgesetztenverwendung und einer Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf [X.] einer [X.] - idealerweise im [X.] - oder im [X.] ([X.] 1/[X.]) verfügen. Diese [X.] sind zwingend gefordert ("müssen"). Der Antragsteller verfügt zwar über langjährige Erfahrungen als Dienststellenleiter auf [X.] der Sanitätszentren, nicht jedoch über die geforderte Vorverwendung auf [X.] ([X.], [X.]). Auch die rund dreijährige kommissarische Aufgabenwahrnehmung des Antragstellers als Leiter des Fachsanitätszentrums ... bewegt sich, auch wenn der vertretene Dienstposten nach Besoldungsgruppe [X.] bewertet ist, auf [X.] der Sanitätszentren und ersetzt deshalb nicht die zusätzlich geforderte Verwendung auf Kommando- oder Ministerialebene.
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Dienstpostenbeschreibung - wie der Antragsteller meint - gezielt so gefertigt wurde, dass sie die Auswahl des Beigeladenen ermöglichte. Bei der Besetzung von Führungspositionen im nachgeordneten Bereich - wie hier des Leiters eines Sanitätsversorgungszentrums - ist die Forderung, dass der Bewerber über Erfahrungen aus Verwendungen auf den übergeordneten Ebenen verfügen muss, wegen der "Bindegliedfunktion", die dem Dienststellenleiter im hierarchischen Aufbau zukommt, nicht unüblich, wenn nicht sogar typischerweise anzutreffen. Sie liegt jedenfalls im Rahmen des organisatorischen Ermessens nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit, das nicht der gerichtlichen Kontrolle unterliegt.
(3) Der Dienstherr war schließlich auch nicht gehalten, in die Dienstpostenbeschreibung nur solche Anforderungen aufzunehmen, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zwingend geboten sind.
Allerdings nimmt der 2. Revisionssenat des [X.]s für das Beamtenrecht eine solche Einschränkung bei der an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Entscheidung über die Besetzung höherwertiger Dienstposten vor, sofern mit der Dienstpostenzuweisung [X.] auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind (vgl. insb. [X.], Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - [X.]E 147, 20 Rn. 18 ff., zum Folgenden insb. Rn. 28). Danach sei Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte [X.]; mit dem Laufbahnprinzip sei nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche; ein Beamter werde aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem [X.] entsprächen oder dem nächsthöheren [X.] zugeordnet seien (§ 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 [X.]).
Diese Rechtsprechung zum Beamtenrecht ist nicht auf die Besetzung höherwertiger Dienstposten nach Maßgabe des [X.] übertragbar. Das Soldatenrecht kennt nicht den für das Dienstrecht der Beamten zentralen Begriff des [X.]s. Im Soldatenrecht wird zwar eine dem Amt im statusrechtlichen Sinne zum Teil vergleichbare Rechtsstellung durch den Begriff des Dienstgrads geprägt (vgl. die Hinweise bei [X.]/[X.]/Sohm, [X.], 2. Aufl. 2010, § 3 Rn. 55 ff.). Gerade in der Verbindung mit dem Laufbahnprinzip bestehen jedoch zwischen [X.] und Dienstgrad wesentliche Unterschiede. So findet die für den beamtenrechtlichen Laufbahnbegriff konstitutive Vorschrift des § 16 Abs. 1 [X.], wonach eine Laufbahn alle Ämter umfasst, die verwandte und gleichwertige Vor- und Ausbildungen voraussetzen, im Soldatenrecht keine Entsprechung. Dort regelt § 4 Abs. 2 Satz 1 SLV vielmehr, dass Soldatinnen und Soldaten für alle Laufbahnen im untersten Dienstgrad der Mannschaften eingestellt werden, sofern nichts anderes bestimmt oder zugelassen ist. Die nur lose und jedenfalls nicht konstitutive Verbindung von Dienstgrad und Laufbahn führt dazu, dass der Dienstgrad (als solcher) keinen geeigneten Bezugspunkt und Maßstab für Auswahlentscheidungen zur Besetzung von Dienstposten und keinen Ersatz für das Anforderungsprofil des konkreten Dienstpostens darstellen kann.
Falls es dem Antragsteller darum geht, das Auswahlverfahren für die Beförderung von Soldaten auf den Prüfstand zu stellen, ist gegebenes Mittel die entsprechende Klage auf Beförderung, in deren Rahmen etwa auch das in der [X.] praktizierte System der Beförderungs- bzw. Einweisungsgruppen und -reihenfolgen auf seine Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Bestenauslese kontrolliert werden kann. Hierfür sind allerdings die allgemeinen Verwaltungsgerichte zuständig (§ 82 Abs. 1 SG), weil der Zweite Abschnitt des [X.]es nicht von der [X.] an die [X.] umfasst ist (§ 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]).
(4) Da der Antragsteller bereits das Anforderungsprofil nicht erfüllte und deshalb nicht in den Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen werden musste, kommt es auf die weiteren Einwände des Antragstellers gegen die Auswahl des Beigeladenen, insbesondere dessen fehlende Promotion, nicht an.
3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt seine Kosten selbst.
Meta
27.10.2015
Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat
Beschluss
Sachgebiet: False
Art 33 Abs 2 GG, Art 19 Abs 4 GG, § 3 Abs 1 SG, § 6 Abs 1 WBO
Zitiervorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 27.10.2015, Az. 1 WDS-VR 7/15 (REWIS RS 2015, 3338)
Papierfundstellen: REWIS RS 2015, 3338
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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
1 WDS-VR 2/15 (Bundesverwaltungsgericht)
Vorläufiger Rechtsschutz; Rückgängigmachung einer Dienstpostenbesetzung
1 WB 47/17 (Bundesverwaltungsgericht)
Konkurrentenstreit; Dokumentationspflicht; Vorverwendung
1 WB 71/19 (Bundesverwaltungsgericht)
Erfolgloser Konkurrentenantrag
1 WDS-VR 3/16 (Bundesverwaltungsgericht)
Konkurrentenstreit; vorläufiger Rechtsschutz; Auswahlentscheidung; Organisationsgrundentscheidung; Kostenerstattungsanspruch des Beigeladenen
1 WB 3/16 (Bundesverwaltungsgericht)
Konkurrentenstreit; Feststellungsinteresse; Beginn der Beschwerdefrist
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