Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2006, Az. VII ZR 134/05

[X.][X.] 134/05 vom 13. Juli 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] beschlossen: Der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 31. Mai 2005 wird insoweit stattgegeben, als das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem Schadensersatzan-spruch in Höhe von 58.798,57 • (= 115.000 DM) unberücksichtigt gelassen hat. Insoweit und im Kostenpunkt wird das Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulas-sungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen.
Gründe: 1. Das Berufungsurteil ist im tenorierten Umfang aufzuheben, weil es in-soweit auf einer Verletzung des Anspruchs des Beklagten auf rechtliches Gehör beruht. 1 Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die hilfsweise erklärte Aufrechnung in der Berufung nicht mehr geltend gemacht, findet im 2 - 3 - Sachverhalt keine Stütze. Die Hilfsaufrechnung wurde in erster Instanz geltend gemacht. Das [X.] hat sie nicht geprüft, weil es die Klageforderung als verjährt angesehen hat. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz auf seinen erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen. Die Bezugnahme war zulässig, weil dieser Vortrag in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde. Das Übergehen dieses Vortrages begründet einen Verstoß gegen den [X.] ([X.], Beschluss vom 11. Mai 2006 - [X.] ZR 131/05, zur [X.] vorgesehen), so dass das Urteil insoweit gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen ist. 2. Im Übrigen wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht [X.] wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO. 3 Dressler [X.][X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.04.2000 - 2 O 10/99 - [X.], Entscheidung vom 31.05.2005 - 3 [X.]/00 -