Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2018, Az. VIII ZR 90/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:270218BVIIIZR90.17.0

BUN[X.]S[X.]RICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 90/17

vom

27. Februar 2018

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 531 Abs. 1, 2; § 296a; § 283
a)
§ 531 Abs. 1 ZPO, wonach Angriffs-
und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, auch in der Berufungsinstanz ausgeschlossen sind, ist nicht anwendbar, wenn in erster Instanz Vorbringen nach § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (im [X.] an [X.], Beschluss vom 21. März 2013 -
VII ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 Rn. 10).
b)
Um ein von § 531 Abs. 2 ZPO erfasstes neues Vorbringen in der Berufungsinstanz han-delt es sich dann, wenn ein (streitiger) Vortrag bis zum Schluss der mündlichen Verhand-lung in erster Instanz nicht vorgebracht und daher im erstinstanzlichen Urteil zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist (im [X.] an [X.], Urteile vom 2.
April 2004 -
V [X.], [X.], 2382 unter [X.]; vom 31. Mai 2017
-
VIII ZR 69/16, [X.], 2288 Rn. 19). Anders liegen die Dinge jedoch, wenn das [X.] durch ein nach § 283 Satz 1 ZPO gewährtes Schriftsatzrecht gedeckt und damit zu dem nach § 296a Satz 2 ZPO zu beachtenden erstinstanzlichen [X.] gehört.
c)
Von einem nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht ist nur solches Vorbringen gedeckt, das sich als Erwiderung auf den verspäteten Vortrag des Gegners darstellt (Fort-führung von [X.], Urteil vom 12. März 1992 -
IX [X.], [X.], 1446 unter [X.]). Dazu zählen auch neue tatsächliche Behauptungen, soweit sie als Reaktion auf das der [X.] nicht rechtzeitig mitgeteilte gegnerische Vorbringen erfolgen (Fortführung von [X.], Urteil vom 11. November 1964 -
IV ZR 320/63, [X.] 1965, 263, 264 [zu §
272a ZPO aF]).
[X.], Beschluss vom 27. Februar 2018 -
VIII ZR 90/17 -
OLG
[X.]

[X.]

-
2
-

Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 27. Februar
2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, die Richterinnen Dr.
Hessel und Dr.
Fetzer sowie [X.]
Bünger und Kosziol

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts -
4. Zivilsenat
-
vom 28.
Februar 2017 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens

Gründe:
I.
Die
Klägerin
betreibt Kabelnetze in [X.] und erbringt Dienstleis-tungen im Bereich Fernsehen, [X.] und Telefonie über das [X.]. Die Beklagte verfügt -
vorwiegend in Ostdeutschland
-
über verschiedene Kabel-schutzrohr-
und Glasfasertrassen, die sie an Kunden der [X.] verkauft oder vermietet.
Anfang des Jahres 2014 erwarb die Klägerin von der [X.] zwei Ka-belschutzrohre in einer sechszügigen Kabelschutzrohrtrasse von 54,71 Kilome-1
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-

tern
Länge auf der Strecke B.

zu einem Preis von 605.475,57

"Vertrag über den Erwerb einer Kabelrohranlage"
(im Folgenden: Vertrag), welcher in
§
1 Abs.
4 die folgende Bestimmung enthält:
"Der Verkäufer hat dem Käufer die für die ausführliche Dokumentati-on des [X.] erforderlichen Informationen vollumfänglich

zu überlassen. Dies beinhaltet

sämtliche Genehmigungen für die vorhandene Kabelschutzrohrtrasse aus den Genehmigungs-verfahren der Errichtung

"
Unter Bezugnahme auf diese Vertragsbestimmung forderte
die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 15. Mai 2014 unter Fristsetzung von zwei [X.] zur
Übergabe verschiedener, ihrer Auffassung nach fehlender Unterlagen
auf. Unter anderem seien noch mit den Forstämtern G.

,
J.

,
R.

und S.

geschlossene "[X.]"
zu übergeben, da die Trasse auch über von diesen verwaltetes Gelände verlaufe.
Schließlich erklärte die Klägerin mit weiterem Schreiben vom 18. Juni 2014 wegen dieser und anderer aus ihrer Sicht
fehlender Unterlagen sowie
wegen weiterer be-haupteter Mängel der Kabelschutzrohre den Rücktritt vom Kaufvertrag.
Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Rückabwicklung des Kaufvertrags
sowie die
Feststellung des Annahmeverzugs der [X.]. Die Klage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Nicht-zulassungsbeschwerde, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren weiterver-folgt.
3
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-
4
-

II.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse
-
im Wesentli-chen ausgeführt:
Der Klägerin stehe
gegen die Beklagte
der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des vollständigen Kaufpreises nebst Zinsen, Zug um Zug ge-gen Rückgabe der im Tenor des landgerichtlichen Urteils benannten
Unterlagen
und Dateien, gemäß §§ 346, 323 Abs. 1, 5
BGB zu.
Mit der fehlenden Übergabe der
mit den vier Forstämtern
geschlossenen [X.]
habe die Beklagte gegen ihre
vertragliche Pflicht zur voll-umfänglichen Überlassung der für die ausführliche Dokumentation des [X.] erforderlichen Informationen gemäß § 1 Abs. 4 des [X.]. Hierbei handele es sich um
eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 1, 5 BGB.
Zu Recht habe das [X.] den -
die Erforderlichkeit der Vorlage von [X.]n mit den bezeichneten Forstämtern in Abrede stellenden -
Vortrag der [X.] in ihrem Schriftsatz vom 18.
Januar 2016 unberücksich-tigt gelassen, wonach aufgrund des Verlaufs der Trasse entlang der [X.] im betreffenden Bereich
nicht die Gestattung der Forstämter, sondern
allein des
zuständigen [X.]
([X.].

) maß-geblich sei, dessen Genehmigungen
sie der Klägerin bereits
überlassen
habe.
Denn diese erstmals nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.] aufgestellte Behauptung stelle neues tatsächliches Vorbringen dar, weil die Beklagte zuvor
selbst
vorgetragen habe, dass die Trasse über die von den Forstämtern verwalteten Grundstücke verlaufe. Die auf § 296a ZPO 5
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gestützte Zurückweisung dieses Vortrags durch das [X.] sei zu Recht erfolgt und deshalb für das Berufungsgericht nach §
531 Abs.
1 ZPO bindend.
Zwar sei der [X.] in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.] auf ihren Antrag im Hinblick auf den Schriftsatz der Klägerseite vom 9.
Dezember 2015 noch eine Schriftsatzfrist nach § 283 ZPO eingeräumt worden. Durch einen [X.] erhalte eine [X.] jedoch nur das Recht, sich über die Richtigkeit des ihr nicht rechtzeitig mitgeteilten gegneri-schen Vorbringens zu erklären. Weitere Ausführungen wie neue Tatsachen sei-en
demgegenüber
unzulässig und unbeachtlich.
Neues Vorbringen, das über eine Erwiderung im dargelegten Sinne hinausgehe, dürfe ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht bei der Entscheidung berücksichtigt werden.
Ein Grund zur Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO habe jedoch nicht bestanden.
Vorliegend habe die Klägerin bereits mit der [X.] vom 3. November 2014 vorgetragen,
dass
für die von den bezeichneten Forstämtern verwalteten Grundstücke, über welche die Trasse verlaufe, Gestat-tungsverträge
fehlten.
Die Beklagte
habe insofern ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt.
Ihr sei auch aufgrund des gerichtlichen Hinweises vom 18. September 2015 deutlich geworden, dass das [X.] eine Verletzung der Dokumentationspflicht wegen der nicht vorgelegten
[X.]
mit den Forstämtern erwogen habe. Das nunmehrige Vorbringen der [X.], [X.] mit den Forstämtern
seien aufgrund des geschilderten [X.]
nicht erforderlich gewesen, sei
daher
aufgrund deren
Nachläs-sigkeit verspätet
erfolgt.
Soweit die Beklagte anschließend auch in der Berufungsinstanz vorge-tragen habe, die Trasse verlaufe nicht über die in der Verwaltung der
Forstäm-ter stehenden Grundstücke, sei dies
als neues
Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Beklagte einen Zulassungsgrund im Sinne dieser 9
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Vorschrift nicht vorgebracht habe.
Im Übrigen lasse sich
aus den von der [X.] erstmals mit der Berufungsbegründung vorgelegten Genehmigungen des Straßenbauamts Sch.

vom 11. Oktober 1999 bezüglich
einiger [X.] der Trasse ein ausschließlicher Verlauf entlang der [X.] nicht entnehmen.
III.
Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Ent-scheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der [X.]
auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs.
1 GG), da das [X.] das Vorbringen der [X.]
in ihrem Schriftsatz vom 18. Januar 2016, wonach Genehmigungen der bezeichneten
Forstämter aufgrund des [X.] der Trasse entlang der [X.]
nicht erforderlich
seien, rechts-fehlerhaft als nicht von dem der [X.] in erster Instanz gemäß § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht umfasst und damit in der Berufungsinstanz als nach §
531 ZPO ausgeschlossen angesehen hat.
Bleibt -
wie im vorliegenden Fall
-
ein Angriffs-
oder Verteidigungsmittel einer [X.] deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 531 ZPO zu Un-recht zurückgewiesen hat, so ist zugleich der Anspruch der [X.] auf Gewäh-rung
rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt (st. Rspr.; vgl. [X.], [X.] vom 10. Mai 2016 -
VIII ZR 97/15, [X.] 2016, 1207 Rn. 9; vom 20. Sep-tember 2016 -
VIII ZR 247/15, [X.], 491 Rn. 14; vom 16. Mai 2017
-
VI [X.], NJW-RR 2017, 1018 Rn. 8; vom 17. Mai 2017 -
VII ZR 36/15, [X.],
3661 Rn. 17; jeweils mwN;
vgl. auch BVerf[X.] 69, 145, 149; 75, 12
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-

302, 312
f.; [X.], Beschluss vom 5. November 2008 -
1 BvR 1822/08, juris Rn. 3).
1. Bereits die
Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei mit ih-rem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] eingeführ-ten Vorbringen gemäß §
531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen, beruht auf einem grundlegenden Fehlverständnis über den Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Denn diese Präklusionsnorm erfasst nicht Vorbringen, das nach § 296a
Satz 1
ZPO unberücksichtigt geblieben ist.

a) Nach § 531 Abs. 1 ZPO
bleiben
Angriffs-
und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden sind, auch für die [X.] ausgeschlossen.
Diese
Vorschrift ist aber nur anwendbar, soweit Angriffs-
und Verteidigungsmittel in erster Instanz
nach § 296 Abs. 1, 2 oder 3 ZPO zurückgewiesen worden sind
([X.],
Beschluss vom 21.
März 2013
-
VII
ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 Rn. 10; Senatsurteil vom 17. Oktober 1979
-
VIII ZR 221/78, [X.], 343
unter 1 b mwN [zu §
528 Abs. 3 ZPO aF]; BVerf[X.] 55, 72, 91
[zu § 528 Abs. 3 ZPO aF]; [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., §
531 Rn.
6).
b) Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben. Das Landge-richt
hat das geänderte Vorbringen der
[X.] zum Trassenverlauf im Schriftsatz vom 18. Januar 2016
nicht nach § 296 ZPO zurückgewiesen, son-dern
dieses vielmehr
gemäß
§ 296a ZPO unberücksichtigt gelassen, weil es seiner Auffassung nach nicht von dem den [X.]en in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem [X.]
gemäß § 283 Satz
1 ZPO gewährten [X.]recht gedeckt gewesen sei.
Bei Vorbringen, welches in erster Instanz nach § 296a ZPO unberück-sichtigt bleibt, kommt jedoch eine Anwendung des
§ 531 Abs. 1 ZPO -
worauf 14
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-

auch die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht hinweist
-
von vornherein nicht in Betracht ([X.], Beschluss vom 21.
März 2013 -
VII ZR 58/12, aaO; vgl. zu-dem [X.], Urteile vom 10. Juli 1979 -
VI [X.], NJW 1979, 2109
un-ter
II
2
b; vom 31. Januar 1980 -
VII ZR 96/79, [X.]Z 76, 133, 141; vom 10.
März 1983 -
VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030 unter II 1
[jeweils zu § 528 Abs. 3 ZPO aF]).
Dies gilt unabhängig davon, ob -
wovon vorliegend das [X.] ausgegangen ist
-
die Nichtberücksichtigung in der Vorinstanz zu Recht erfolgt ist
oder nicht.
2.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war
die Beklagte
mit ihrem abweichenden Vorbringen zum Trassenverlauf im
Schriftsatz vom 18.
Januar 2016
in der Berufungsinstanz auch
nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Denn der genannte Vortrag stellt -
was das Berufungsgericht ebenfalls grundlegend verkannt hat -
kein "neues"
Vorbringen im Sinne dieser Vorschrift
dar.
a) Zwar handelt es sich dann um ein von § 531 Abs. 2 ZPO erfasstes neues Angriffs-
und Verteidigungsmittel, wenn ein (streitiger) Vortrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht vorgebracht und daher im erstinstanzlichen Urteil zu Recht gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt geblieben ist ([X.], Urteil vom 2. April 2004 -
V [X.], [X.], 2382 unter [X.];
vgl. auch Senatsurteil vom 31. Mai 2017 -
VIII ZR 69/16, [X.], 2288 Rn. 19). Im Streitfall war jedoch
der geänderte Vortrag der [X.] zum Verlauf der Kabelschutzrohrtrasse von dem durch das [X.] gemäß
§ 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht umfasst
und gehörte [X.] zum -
nach § 296a Satz 2 ZPO zu beachtenden
-
erstinstanzlichen Pro-zessstoff.

b) Das [X.] hat in seiner letzten mündlichen Verhandlung beiden [X.]en nachgelassen, binnen einer bestimmten Frist auf den jeweils letzten 18
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-
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-

Schriftsatz der Gegenseite -
für die Beklagte war dies der Schriftsatz der Kläge-rin vom 9. Dezember 2015
-
Stellung zu nehmen.
Damit hat es von der in § 283 ZPO vorgesehenen
Möglichkeit Gebrauch gemacht, der durch ein nicht rechtzeitig vor dem Termin zur mündlichen Ver-handlung erfolgtes Vorbringen des Gegners überraschten [X.] auf Antrag ei-ne Schriftsatzfrist zur Erwiderung zu gewähren
und anschließend den nachge-lassenen [X.]vortrag ohne eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§
156 ZPO) der in dem zugleich bestimmten Verkündungstermin ergehenden Entscheidung zugrunde zu legen.
Das innerhalb der bestimmten Schriftsatzfrist erstmals erfolgte Vorbringen der [X.], wonach aufgrund des nunmehr ge-schilderten [X.] entlang der [X.] die von der Klägerin verlangten [X.] mit den Forstämtern nicht erforderlich gewesen seien, war entgegen der Sichtweise der Vorinstanzen von dem gemäß § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht umfasst.
aa)
Zwar sind auch innerhalb der vom Gericht gesetzten Erklärungsfrist eingehende Schriftsätze
nicht unbeschränkt, sondern
nur insoweit von einem nach §
283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht gedeckt, wie sich das dort gehaltene Vorbringen als Erwiderung auf den verspäteten Vortrag
des
Gegners darstellt ([X.], Urteile vom 12. März 1992 -
IX [X.], [X.], 1446 un-ter [X.]; vom 2. Juni 1966 -
VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657 unter 2 [zu §
272a ZPO aF]).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann
dabei
aller-dings auch
neuer
tatsächlicher
Vortrag
-
vorliegend zum Trassenverlauf
-
von der nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzfrist umfasst sein; entschei-dend ist lediglich, dass dieser als Reaktion auf das verspätete Vorbringen des Gegners erfolgt.
Etwas anderes ergibt sich
auch nicht aus der insoweit vom Berufungsge-richt allein zur Stützung seiner Rechtsansicht herangezogenen
Entscheidung
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-

des [X.] aus dem Jahr 1979 ([X.], Urteil vom 14. März 1979
-
IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573 unter II
1), welche -
wie die dort in Bezug ge-nommenen Entscheidungen ([X.], Urteile vom 11. November 1964 -
IV ZR 320/63, [X.] 1965, 263, 264; vom 2. Juni 1966 -
VII ZR 41/64, aaO
unter 2 b, c [jeweils zu §
272a ZPO aF]) belegen -
mit ihren
ersichtlich verkürzt formulierten Ausführungen nur
scheinbar engere Anforderungen an das im nachgelassenen Schriftsatz enthaltene Vorbringen stellt.

§ 283 ZPO soll es einer [X.], die auf ein Vorbringen des Gegners nicht mehr rechtzeitig reagieren kann, ermöglichen, sich innerhalb einer bestimmten Frist
hierzu
zu erklären, es
also -
gegebenenfalls auch durch substantiierte Ge-genbehauptungen -
zu bestreiten, zuzugestehen oder ihm
schließlich durch ein selbständiges -
gegebenenfalls auf neue tatsächliche Behauptungen gestütztes -
Angriffs-
oder Verteidigungsmittel entgegenzutreten ([X.], Urteil vom 11. No-vember 1964 -
IV ZR 320/63, aaO [zu § 272a ZPO aF]). Unzulässig ist es da-gegen -
und das ist mit den Erwägungen
in der vom Berufungsgericht herange-zogenen Entscheidung des [X.] vom 14. März 1979 (IV
ZR 80/78, aaO) "erhält eine [X.] nur das Recht, sich über die Richtigkeit des ihr nicht rechtzeitig mitgeteilten gegnerischen Vorbringens zu erklären; weitere Ausführungen sind unzulässig und unbeachtlich"
gemeint -, in dem nachzu-reichenden Schriftsatz auch solche neuen Behauptungen aufzustellen, die durch den verspätet eingereichten Schriftsatz des Gegners nicht veranlasst sind (vgl. [X.],
Urteil vom 11.
November 1964 -
IV ZR 320/63, aaO [zu § 272a ZPO
aF]).
Damit ist lediglich neuer
Sachvortrag, der über eine entsprechende Rep-lik
hinausgeht, mithin nicht mit dem verspäteten Vorbringen des Gegners in Zu-sammenhang steht, von einem solchen Schriftsatzrecht nicht gedeckt
([X.], Urteil vom 12. März 1992 -
IX [X.], aaO mwN).
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11
-

bb)
An dem notwendigen Zusammenhang mit dem das Schriftsatzrecht auslösenden gegnerischen Vortrag fehlt
es allerdings
in den Fällen, in denen sich dieses bei näherer Prüfung als bloße Wiederholung und Zusammenfas-sung des
bisherigen Vorbringens herausstellt, im nachgelassenen Schriftsatz hierauf aber mit neuem Vorbringen reagiert wird
(vgl. [X.], Urteil vom 11. No-vember 1964 -
IV
ZR
320/63, aaO [zu § 272a ZPO aF]).
Dies gilt entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde auch dann, wenn das Gericht das einer [X.] eingeräumte
Schriftsatzrecht nicht ausdrücklich auf die Erwiderung zu "neuem Vortrag"
im verspäteten Schriftsatz des Gegners beschränkt. Denn die beschriebene Einschränkung des nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten
Äuße-rungsrechts folgt bereits aus dem in dieser Vorschrift vorausgesetzten Erforder-nis eines Zusammenhangs mit dem verspäteten Vorbringen des Gegners.
[X.]) Vorliegend handelte es sich
jedoch -
entgegen
der Annahme
des Be-rufungsgerichts
-
bei den der Gewährung des [X.]es vorausge-henden Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 9. Dezember 2015 zu den
aus ihrer Sicht
notwendigen
[X.]n nicht um eine bloße Wiederholung und Zusammenfassung ihres bisherigen
Vortrags, sondern viel-mehr -
zumindest teilweise
-
um neuen Vortrag, auf den die Beklagte ihrerseits mit neuem Vorbringen reagieren durfte.
Zwar hat sich die Klägerin bereits in der Klageschrift vom 3. November 2014 auf die unterbliebene Vorlage der [X.] mit den Forstäm-tern berufen. Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin im nicht rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 9. Dezember 2015 erschöpfte sich jedoch nicht
in der
(bloß wiederholten) Behauptung feh-lender Verträge mit den Forstämtern, sondern
enthielt
vielmehr im Zusammen-hang hiermit
weitere Tatsachenbehauptungen und rechtliche Ausführungen, die -
wenigstens zum Teil
-
in diesem Schriftsatz zum [X.] in den Rechts-26
27
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-
12
-

streit eingebracht
wurden. So hält die Klägerin die bisherige und von ihr
bis da-hin als ausreichend empfundene Verteidigung der [X.]
im Schriftsatz vom 12. November 2015, neben den vorliegenden Betretungs-
und Bauerlaubnissen der Forstämter seien [X.] aufgrund der Bestimmungen des Te-lekommunikationsgesetzes nicht erforderlich, aus mehreren Gründen für rechts-irrig
und trägt hierzu (auch) neue Tatsachen (etwa: Betreuungs-
und Betre-tungserlaubnisse
reichten nicht aus; Beklagte verfüge
über keine Lizenz
zum Betreiben eines [X.]; seitens der [X.]
erfolge
keine eigene Datenübertragung) vor.
Das daraufhin im nachgelassenen Schriftsatz der [X.] vom 18. Ja-nuar 2016 erfolgte Vorbringen stellte sich -
zumindest auch
-
als eine Erwide-rung auf gerade diesen Vortrag der Klägerin dar. Denn bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte ihre Verteidigung hinsichtlich der aus Sicht der Klägerin feh-lenden [X.] im Wesentlichen zunächst auf die von ihr ange-nommene Unsubstantiiertheit des klägerischen Vortrags
insbesondere zum Trassenverlauf
und danach außerdem auf die (allgemeine) Gestattungsfähigkeit der Verlegung nach den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes ge-stützt. Nunmehr behauptete sie erstmals, dass [X.] mit den betreffenden Forstämtern auch deshalb nicht zu übergeben seien, weil der Ab-schluss
solcher Verträge mangels Verlaufs der Trasse durch die [X.] nicht erforderlich gewesen sei.
Der dargestellte Zusammenhang beider Schriftsätze zeigt ohne weiteres, dass es sich bei dieser erstmaligen
Be-hauptung der [X.] um ein durch das Vorbringen der Klägerin im [X.] vom 9. Dezember 2015 ausgelöstes neues Verteidigungsmittel der [X.] handelt (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 11. November 1964 -
IV ZR 320/63, aaO).

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-
13
-

c) Nachdem das erstinstanzliche Gericht
das betreffende Vorbringen der [X.] zu Unrecht als nicht von dem nach § 283 Satz 1 ZPO gewährten Schriftsatzrecht umfasst angesehen hat und dementsprechend auch nicht nach §
296a Satz 1 ZPO hätte unberücksichtigt lassen dürfen, handelt es sich inso-weit um bereits in der
ersten Instanz angefallenen [X.], der in der [X.] nicht "neu"
im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO und daher auch ohne Vorliegen eines [X.] im Berufungsverfahren zu beachten
war.
Dies würde selbst dann gelten, wenn die Beklagte -
wie hier allerdings gesche-hen -
diesen Vortrag in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich aufgegrif-fen hätte. Denn nach der Rechtsprechung des [X.] gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten er-sichtliche [X.] erster Instanz ohne weiteres in den zweiten Rechtszug und wird damit Gegenstand des Berufungsverfahrens
(vgl. nur [X.], Urteile vom 12.
März 2004 -
V [X.], [X.]Z 158, 269, 278, 280 ff.; vom 19. März 2004 -
V
ZR 104/03, [X.]Z 158, 295, 309; vom 27. September 2006 -
VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 16; vom 22. Mai 2012 -
II ZR 35/10, [X.], 1692 Rn.
29;
vom 4. Juli 2012
-
VIII ZR 109/11, [X.], 2662 Rn. 16;
jeweils mwN).
3. Dadurch, dass das Berufungsgericht das entsprechende Vorbringen der [X.] offenkundig rechtsfehlerhaft als nach § 531 Abs. 1, 2 ZPO in der Berufungsinstanz für ausgeschlossen erachtet hat, hat es den Anspruch der [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.
Die Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) des Berufungsgerichts ist
auch
entscheidungserheblich. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichti-gung des Sachvortrags der [X.] in ihrem Schriftsatz vom 18.
Januar 2016 zum behaupteten Trassenverlauf und Erhebung der angebotenen Beweise zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre.
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14
-

IV.
Das
angefochtene Urteil
ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 544 Abs. 7 ZPO); dabei macht der Senat von den Möglichkeiten des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
Für das weitere Verfahren
weist der Senat auf Folgendes hin:
Der nunmehr mit der Sache befasste Senat des Berufungsgerichts wird die erforderlichen Feststellungen zu dem
zwischen den [X.]en streitigen [X.] der Trasse nachzuholen
haben. Sollte er hiernach weiterhin
zu dem Schluss kommen, dass nicht für alle Streckenabschnitte die erforderlichen Ge-nehmigungen an die
Klägerin übergeben worden sind, wird er außerdem
im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung sämtlicher Vorschriften
des zwi-schen den [X.]en geschlossenen Kaufvertrages bestimmen müssen, ob es sich insofern
um eine -
wie das Berufungsgericht angenommen hat
-
Verletzung der in § 1 Abs. 4 des Vertrages geregelten Informationspflichten
handelt
oder ob nicht vielmehr ein
Verstoß gegen sonstige vertragliche (vgl. § 4 Abs. 3 Satz
3) oder gesetzliche Pflichten des Verkäufers
(§§
434 f. BGB) in Betracht

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33
34
-
15
-

kommt.
Daran anschließend wird es dann gegebenenfalls zu prüfen haben, ob die übrigen Voraussetzungen
für einen Rücktritt vom Vertrag erfüllt sind.
Dr. Milger
Dr. Hessel
Dr. Fetzer

Dr. Bünger
Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.02.2016 -
403 [X.]/14 -

O[X.], Entscheidung vom 28.02.2017 -
4 U 30/16 -