Bundesfinanzhof, Urteil vom 23.03.2011, Az. X R 45/09

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) wurde im Streitjahr 2001 mit seiner damaligen Ehefrau zur Einkommensteuer zusammen veranlagt. Er hielt 71,18 % des Grundkapitals einer [X.] und war zugleich Vorsitzender des Vorstands dieser [X.].

Die [X.] ist durch Umwandlung einer GmbH entstanden und börsennotiert. Der Vorstand bestand im Streitjahr zunächst aus drei, ab dem 27. November 2001 dann noch aus zwei Mitgliedern. Der Kläger war einzelvertretungsberechtigt. Die anderen Vorstandsmitglieder waren jeweils nur gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen vertretungsberechtigt. Gemäß § 6 Abs. 6 der Geschäftsordnung des Vorstands in der Fassung vom 15. März 2001 ([X.]) sollten Vorstandsbeschlüsse "nach Möglichkeit" einstimmig gefasst werden. Konnte Einstimmigkeit nicht erzielt werden, entschied die einfache Stimmenmehrheit, wobei die Stimme des Vorsitzenden bei Stimmengleichheit den Ausschlag gab (§ 6 Abs. 7 [X.]). Über Beschlüsse gegen die Stimme des Vorstandsvorsitzenden war der Aufsichtsrat zu unterrichten. Über Angelegenheiten von besonderer Bedeutung und Tragweite für die [X.] hatte der Gesamtvorstand zu beschließen (§ 8 Abs. 1 [X.]). Bestimmte Rechtsgeschäfte durften gemäß § 8 Abs. 2 [X.] nur mit vorheriger ausdrücklicher Zustimmung des Aufsichtsrats getätigt werden. Diese Klausel bezog sich auch auf den Abschluss von Mietverträgen, bei denen der Barwert der fest vereinbarten Zahlungen sich im Jahr auf mehr als 2 Mio. € zuzüglich Umsatzsteuer belief.

Der Aufsichtsrat bestand im Streitjahr 2001 ebenfalls aus drei Mitgliedern. Im Gesamtkonzern waren ... Arbeitnehmer beschäftigt; keines der Aufsichtsratsmitglieder war von der Arbeitnehmerseite bestimmt worden.

Seit [X.] 2000 verhandelte der Kläger mit der [X.] über die Anmietung von Räumen in einem Gebäude, das er seinerzeit auf einem ihm gehörenden Grundstück errichten ließ. In dem --nicht [X.] Entwurf eines "[X.]", den der Vorstand am 25. Oktober 2000 dem Aufsichtsrat vorlegte, verpflichtete der Kläger sich, mit der [X.] nach Fertigstellung des Gebäudes einen Mietvertrag über Büroflächen (zu 37,50 DM/qm monatlich) und Stellplätze abzuschließen. Der [X.] sollte eine Laufzeit von zehn Jahren haben und mit einer Verlängerungsoption versehen sein.

Am 27. August 2001 schlug der Vorstand dem Aufsichtsrat die Anmietung vor. Die Monatsmiete sollte nunmehr im [X.] DM/qm und danach 41 DM/qm betragen. Der Aufsichtsrat fasste am 31. August 2001 einen entsprechenden Beschluss. In der folgenden Aufsichtsratssitzung vom 25. Oktober 2001 wurde dieser Beschluss auf Vorschlag des [X.] (Punkt 10 des Protokolls: " proposed an amendment ...") dahingehend geändert, dass die Festmietzeit auf drei Jahre verkürzt und eine Änderung hinsichtlich der Behandlung der Einbauten vorgenommen wurde. Am 29. Oktober 2001 wurde der entsprechende Mietvertrag unterzeichnet (monatliche Nettomiete im ersten Mietjahr 133.213 DM, ab dem zweiten Mietjahr 227.296 DM); die in § 8 Abs. 2 [X.] genannte Grenze von 2 Mio. € Netto-Jahresmiete wurde damit nicht überschritten. Das Mietverhältnis begann am 16. November 2001. Der [X.], die in dem neuen, repräsentativen Gebäude ihre bisher auf mehrere Standorte verteilten Mitarbeiter zusammenführen konnte, standen nach Ablauf der dreijährigen Festmietzeit zwei Verlängerungsoptionen von jeweils fünf Jahren zu.

Der Kläger erklärte aus der [X.] zunächst negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Im [X.] an eine beim Kläger durchgeführte Außenprüfung vertrat der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) die Auffassung, zwischen dem Kläger und der [X.] habe seit dem 16. November 2001 eine Betriebsaufspaltung bestanden. Im angefochtenen geänderten Einkommensteuerbescheid vom 18. Oktober 2006 setzte das [X.] entsprechende Einkünfte aus Gewerbebetrieb an, die wegen der Einkünfteermittlung nach [X.] zu einer höheren Steuerfestsetzung führten. Zugleich erließ das [X.] einen geänderten Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer, der trotz positiver Einkommensteuer-Festsetzung aufgrund der im Streitjahr 2001 geltenden Regelungen des § 2 Abs. 3 Sätze 2 ff. des Einkommensteuergesetzes (EStG) erforderlich war.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren hat das [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem Finanzgericht ([X.]) am 11. September 2009 die angefochtenen Bescheide für vorläufig im Hinblick auf das seinerzeit beim [X.] ([X.]) anhängige Normenkontrollverfahren zu den Regelungen des § 2 Abs. 3 Sätze 2 ff. EStG erklärt.

Das [X.] wies die Klage ab (Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 140). Es führte aus, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Urteil des [X.] --[X.]-- vom 28. Januar 1982 IV R 100/78, [X.], 330, [X.] 1982, 479) könne auch eine [X.] Betriebsunternehmen im Rahmen einer Betriebsaufspaltung sein. Für die erforderliche personelle Verflechtung genüge es, dass der Mehrheitsaktionär die Zusammensetzung des Aufsichtsrats und damit mittelbar auch die Besetzung des Vorstands bestimmen könne. Dadurch könne sich in der [X.] auf Dauer nur ein solcher geschäftlicher Wille entfalten, der vom Vertrauen des Mehrheitsaktionärs getragen sei. Die Auffassung des [X.], nach den Regelungen des Aktiengesetzes ([X.]) sei es ausgeschlossen, dass eine [X.] beherrscht werde, treffe nicht zu. Vielmehr werde in § 17 Abs. 2 [X.] sogar eine gesetzliche Vermutung aufgestellt, wonach ein in [X.] stehendes Unternehmen von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen beherrscht werde.

Die vom Kläger angeführten Besonderheiten der [X.] im Vergleich zur GmbH --zu der die weitaus meisten höchstrichterlichen Entscheidungen zur Betriebsaufspaltung ergangen [X.] rechtfertigten keine andere Beurteilung. So sei der Minderheitenschutz für den Fall der Vornahme von Geschäften, die der [X.] nachteilig seien, bei der GmbH nicht schwächer ausgestaltet als bei der [X.]. Auch die Eigenverantwortlichkeit der Organe der [X.] und ihre Pflicht, ihr Handeln am Wohle der [X.] auszurichten, begründeten keinen wesentlichen [X.] zum Recht der GmbH. Denn auch der Geschäftsführer einer GmbH habe die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zu wahren und sei bei Pflichtverletzungen schadensersatzpflichtig. Der Umstand, dass die [X.] bei Geschäften mit Vorstandsmitgliedern zwingend durch den Aufsichtsrat vertreten werde, stehe der Annahme einer personellen Verflechtung ebenfalls nicht entgegen. Denn der Kläger habe wiederum maßgebenden Einfluss auf die Besetzung des Aufsichtsrats.

Auf die zusätzliche Stellung des [X.] als Vorsitzender des Vorstands der [X.] und die Frage, inwieweit der Vorstandsvorsitzende den Vorstand angesichts des dort geltenden Kollegialprinzips beherrschen könne, komme es nicht an. Denn die für die Annahme einer personellen Verflechtung erforderliche beherrschende Stellung werde nicht durch die Position als Vorstandsvorsitzender, sondern durch diejenige als Mehrheitsaktionär begründet.

Auch der Umstand, dass eine börsennotierte [X.] nach dem Vorbringen des [X.] unter der besonderen Beobachtung des Kapitalmarkts stehe, führe zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Anmietung einer wesentlichen [X.] vom Mehrheitsaktionär werde sich in aller Regel im Rahmen des weiten kaufmännischen Ermessensspielraums der Organe der [X.] bewegen. Im Übrigen sei gerade bei der GmbH mit ihrer zumeist geringeren Zahl an [X.]ern, die zudem üblicherweise in engerem persönlichen Kontakt als die Aktionäre einer [X.] stünden, die Transparenz des geschäftlichen Handelns und damit der Minderheitenschutz in besonderer Weise verwirklicht.

Mit seiner Revision macht der Kläger --unter Bezugnahme auf im Laufe des Verfahrens eingereichte Stellungnahmen einer Anwaltskanzlei und eines Hochschullehrers-- geltend, bereits gegen das von der Rechtsprechung geschaffene Institut der Betriebsaufspaltung als solches bestünden wegen des Fehlens einer gesetzlichen Grundlage erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken. Zumindest sei aber die Rechtsprechung des Großen Senats des [X.] zu beachten, wonach für die Feststellung einer personellen Verflechtung "strenge Anforderungen" gelten müssten (Beschluss vom 8. November 1971 GrS 2/71, [X.]E 103, 440, [X.] 1972, 63, unter V.4.). Diese Prämisse sei sowohl vom [X.] des [X.] in seiner zur [X.] ergangenen Leitentscheidung in [X.], 330, [X.] 1982, 479 als auch vom [X.] im angefochtenen Urteil verlassen worden.

Die Annahme, eine [X.] könne mittelbar durch die Möglichkeit, die personelle Zusammensetzung ihrer Organe zu bestimmen, beherrscht werden, sei nicht haltbar. Denn Aufsichtsratsmitglieder seien allein dem Interesse des Unternehmens, nicht aber dem Mehrheitsaktionär verpflichtet. Die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, die dem Mehrheitsaktionär "hörig" seien, würde eine Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht darstellen. Jedenfalls bei einer börsennotierten [X.] würde zumindest die Auswechslung des Aufsichtsratsvorsitzenden die Veröffentlichungspflicht nach § 15 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) auslösen. Aktionäre, die über 10 % des Grundkapitals verfügten, hätten dann schon nach den im Streitjahr 2001 geltenden Regelungen die Möglichkeit gehabt, eine Sonderprüfung durchzusetzen (§ 142 Abs. 2 [X.]). Die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats sei durch das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 ([X.], 786) und das Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität (TransPuG) vom 19. Juli 2002 ([X.], 2681) deutlich gestärkt worden. Seit Inkrafttreten des [X.] (BilMoG) vom 25. Mai 2009 ([X.], 1102) bestünden auch Berichtspflichten über die vertraglichen Beziehungen mit dem Mehrheitsaktionär (§ 285 Nr. 21 des Handelsgesetzbuchs --HGB--). Da der [X.] des [X.] angedeutet habe, dass zu einer [X.], die der paritätischen [X.] unterliege, keine personelle Verflechtung bestehen könne, müsse dies auch für eine kapitalmarktorientierte [X.] gelten. Hinzu komme, dass vorliegend nach zwei Mandatsniederlegungen im Aufsichtsrat die beiden neuen Aufsichtsratsmitglieder im Jahr 2001 zunächst durch das Amtsgericht bestellt und erst im Jahr 2002 durch die Hauptversammlung bestätigt worden seien.

Die vom [X.] herangezogene Vorschrift des § 17 [X.] sei im Streitfall von vornherein nicht anwendbar. Denn eine Beherrschung könne nur durch ein "Unternehmen" erfolgen, nicht aber durch eine rein vermögensverwaltend tätige Person. In einem solchen Fall bestehe keine Gefahr, dass der vermögensverwaltende Mehrheitsaktionär Geschäftschancen zu Lasten der [X.] wahrnehme. Im Übrigen diene § 17 [X.] dem [X.]; dieser Vorschrift liege eine ganz andere Interessenlage zugrunde als dem Institut der Betriebsaufspaltung. Selbst ein herrschendes Unternehmen im Sinne des Konzernrechts sei aber nur nach dem zusätzlichen Abschluss eines Beherrschungsvertrages (§ 291 [X.]) berechtigt, dem Vorstand des beherrschten Unternehmens Weisungen zu erteilen. Daran fehle es hier.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müsse sich die Beherrschungssituation gerade auch auf das Nutzungsverhältnis über die wesentliche [X.] erstrecken. Dieses Nutzungsverhältnis dürfe nicht gegen den Willen des [X.] aufgelöst werden können. Daran fehle es vorliegend. Denn die dem Kläger lediglich zustehende Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung verschaffe ihm keine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäfte des täglichen Lebens und insbesondere auf das Mietverhältnis. Im Gegensatz zur GmbH, wo die [X.]erversammlung dem Geschäftsführer [X.] erteilen könne, stünden der Hauptversammlung einer [X.] keinerlei Weisungsbefugnisse gegenüber dem Vorstand zu. Auch könne nicht der Kläger, sondern allein der Aufsichtsrat die Vorstandsmitglieder berufen und abberufen.

Der [X.] [X.] schränke den Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) bei der [X.] im Vergleich zur GmbH ein. Da es auch bei der vGA um ein Beherrschungsverhältnis gehe, müsse diese Einschränkung gleichermaßen für die Betriebsaufspaltung gelten. Eine personelle Verflechtung dürfe danach nur angenommen werden, wenn festgestellt werden könne, dass sich die Organmitglieder dem Willen des Mehrheitsaktionärs gebeugt hätten. Hierfür bestehe vorliegend aber kein Anhaltspunkt.

Die personelle Verflechtung könne auch nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt einer "faktischen Beherrschung" aufgrund der Stellung des [X.] als Vorstandsvorsitzender bejaht werden. Denn die [X.] werde bei Geschäften mit Vorstandsmitgliedern nicht durch den Vorstand, sondern durch den Aufsichtsrat vertreten (§ 112 [X.]). Diese Regelung sei nicht abdingbar (§ 23 Abs. 5 [X.]), während das für den [X.]er-Geschäftsführer einer GmbH grundsätzlich geltende Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 des Bürgerlichen Gesetzbuchs --BGB--) und das Stimmverbot in der [X.]erversammlung (§ 47 Abs. 4 Satz 2 des Gesetzes betreffend die [X.]en mit beschränkter Haftung --GmbHG--) ausgeschlossen werden könne, wovon regelmäßig Gebrauch gemacht werde. Auch sei das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG nur einschlägig, wenn der Nutzungsvertrag durch die [X.]erversammlung selbst abgeschlossen werde, nicht aber, wenn der [X.]sschluss --wie im [X.] durch die Geschäftsführung vorgenommen werde. Bei der GmbH könne selbst ein nicht vertraglich [X.] dadurch unterlaufen werden, dass der [X.]er einen weiteren Geschäftsführer bestelle, der dann weisungsgemäß den [X.]sschluss vornehme. All dies sei bei der [X.] rechtlich ausgeschlossen. Im Übrigen hätte der Aufsichtsrat den Kläger jederzeit auch gegen dessen Willen aus dem Vorstand abberufen oder zumindest seine Einzelvertretungsbefugnis beenden können. Sowohl die aktienrechtlichen Regelungen als auch die im Streitfall anzuwendende [X.] ließen ein System von "checks and balances" erkennen, das gerade nicht die für die Annahme einer Betriebsaufspaltung typische Beherrschungssituation widerspiegele.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

Das [X.] beantragt,

II. Die Revision ist unbegründet und nach § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) zurückzuweisen.

Das [X.] hat zu Recht entschieden, dass der Kläger im Streitjahr 2001 aus der Vermietung des Gebäudes an die [X.] Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2, § 21 Abs. 3 EStG) erzielt hat, weil zwischen ihm und der [X.] eine Betriebsaufspaltung bestand.

1. Die Vermietung von Wirtschaftsgütern an ein Unternehmen wird nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung dann als --über eine bloße Vermögensverwaltung hinausgehende-- gewerbliche Tätigkeit angesehen, wenn das vermietende Besitzunternehmen mit dem mietenden [X.] sachlich und personell verflochten ist (vgl. [X.]-Urteil vom 21. Januar 1999 IV R 96/96, [X.], 570, [X.] 2002, 771, unter 1., m.w.N.).

Die sachliche Verflechtung folgt im Streitfall aus der Überlassung des Gebäudes, in dem sich die Hauptverwaltung der [X.] befindet, und das in seiner Funktionalität auf die besonderen Anforderungen, die der Betrieb der [X.] mit sich bringt, zugeschnitten ist. Weil dies zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig ist, sieht der Senat von weiteren Ausführungen hierzu ab.

Entgegen der Auffassung des [X.] sind aber auch die Voraussetzungen der personellen Verflechtung erfüllt. Die hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze sind verfassungsgemäß (dazu unten 2.); der Kläger beherrschte nicht nur das "Besitzunternehmen" --was nicht streitig ist--, sondern auch die [X.] als [X.] (unten 3.). Die hiergegen gerichteten Einwendungen des [X.] greifen nicht durch (unten 4.-8.).

2. Die von der Rechtsprechung des [X.] und [X.] entwickelten Grundsätze zur Betriebsaufspaltung sind verfassungsgemäß.

Das [X.] hat wiederholt entschieden, dass diese Grundsätze auf einer zulässigen wirtschaftlichen Betrachtungsweise des in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG (für die Gewerbesteuer i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes) enthaltenen --auslegungsfähigen und [X.] Merkmals der "Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr" beruhen, die in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise von der Begriffsbildung des Zivilrechts abweicht und die Grenzen, die die Fachgerichte bei der Gesetzesauslegung und der Rechtsfortbildung von [X.] wegen zu beachten haben (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes), nicht überschreitet (vgl. zu der --auch im vorliegenden Fall [X.] unechten Betriebsaufspaltung ausführlich [X.]-Beschluss vom 14. Januar 1969  1 BvR 136/62, [X.]E 25, 28; zu Fällen unterschiedlicher Beteiligungsverhältnisse am Besitz- und [X.] [X.]-Beschluss vom 12. März 1985  1 BvR 571/81, 494/82, 47/83, [X.]E 69, 188, unter [X.]; zur Zusammenrechnung von Ehegattenanteilen bei zusätzlicher Feststellung gleichgerichteter wirtschaftlicher Interessen [X.]-Beschluss vom 7. September 1987 1 BvR 1159/86, [X.] --HFR-- 1988, 121; aus jüngerer [X.] nochmals [X.]-Beschlüsse vom 25. März 2004  2 BvR 944/00, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2004, 2513, und vom 14. Februar 2008  1 BvR 19/07, [X.], 754).

Der Kläger bringt über die bloße Behauptung hinaus, die fachgerichtliche Rechtsprechung habe insoweit die Gesetzesbindung verlassen, keine Aspekte vor, die zu einer erneuten umfassenden Auseinandersetzung mit den Grundlagen des [X.] der Betriebsaufspaltung und dessen verfassungsrechtlichen Grenzen Anlass geben könnten.

3. Der [X.] [X.] hat mit Urteil in [X.]E 135, 330, [X.] 1982, 479 (unter 1.) entschieden, dass der Rechtssatz, die für die Annahme einer Betriebsaufspaltung erforderliche personelle Verflechtung sei gegeben, wenn diejenige Person oder Personengruppe, die das Besitzunternehmen beherrsche, auch über die Stimmenmehrheit bei der [X.] verfüge, "grundsätzlich in gleicher Weise für [X.]en in der Rechtsform der GmbH wie der [X.]" gelte (ebenso im Ergebnis bereits [X.]-Urteil vom 21. September 1977 [X.], 40/74, [X.]E 123, 464, [X.] 1978, 67, unter 2.). Dem schließt der erkennende Senat sich an.

a) Der [X.] hat sich ausführlich mit den bestehenden gesellschaftsrechtlichen [X.] zwischen den Rechtsformen der GmbH einerseits und der [X.] andererseits befasst. Insbesondere hat er die --auch vom Kläger in den Vordergrund seiner Argumentation [X.] Möglichkeit der GmbH-[X.]er, dem Geschäftsführer [X.] für die laufende Geschäftsführung zu erteilen (§ 37 Abs. 1 GmbHG), gewürdigt, an der es bei der [X.] --in auch durch die Satzung nicht abdingbarer Weise (§ 23 Abs. 5 [X.])-- infolge der Pflicht des Vorstands zur eigenverantwortlichen Leitung der [X.] (§ 76 Abs. 1 [X.]), der Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 [X.]) und der Regelung, wonach die Hauptversammlung nur auf Verlangen des Vorstands über Fragen der Geschäftsführung entscheiden darf (§ 119 Abs. 2 [X.]), fehlt.

Tragend für die Entscheidung des [X.]s war, dass die Wertung, es bestehe ein einheitlicher geschäftlicher [X.] zwischen Besitz- und [X.], nicht etwa eine --wenigstens potenzielle-- Fremdbestimmung jeder einzelnen Maßnahme der laufenden Geschäftsführung bei der [X.] erfordert. Vielmehr genügt es, wenn sich aufgrund der Befugnis, die Mitglieder der geschäftsführenden Organe der [X.] zu bestellen und abzuberufen, in der [X.] auf Dauer nur ein geschäftlicher [X.] entfalten kann, der vom Vertrauen der das Besitzunternehmen beherrschenden Personen getragen ist und demgemäß mit deren geschäftlichen [X.]n grundsätzlich übereinstimmt. Bei der [X.] wählt die Hauptversammlung --vorbehaltlich der gesetzlichen Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer, die im Streitfall aber aus Gründen, die das [X.] nicht festgestellt hat, nicht zur Anwendung gekommen sind-- die Aufsichtsratsmitglieder (§ 101 Abs. 1 Satz 1, § 119 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) mit einfacher Mehrheit nach Maßgabe der Aktiennennbeträge oder Aktienstückzahlen (§§ 133, 134 [X.]). Die Vorstandsmitglieder wiederum werden --ebenfalls mit einfacher Mehrheit (vgl. [X.], [X.], 9. Aufl., § 108 Rz 6)-- durch den Aufsichtsrat bestellt (§ 84 Abs. 1 [X.]). Ebenso beschließt der Aufsichtsrat über eine vorzeitige Abberufung von Vorstandsmitgliedern (§ 84 Abs. 3 [X.]). Hierfür ist zwar ein wichtiger Grund erforderlich, für den aber grundsätzlich der [X.] durch die Hauptversammlung ausreicht. Auch wenn Streit über die Zulässigkeit einer Abberufung besteht, bleibt diese solange wirksam, bis die etwaige Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt ist (§ 84 Abs. 3 Satz 4 [X.]).

b) Zu Recht hat der [X.] --und in Übereinstimmung damit die Vorinstanz im [X.] dieses Normengeflecht dahingehend gewürdigt, dass der Mehrheitsaktionär mittelbar über die personelle Zusammensetzung des Vorstands und damit über die Grundlinien der Geschäftspolitik der [X.] entscheiden kann. Dies reicht für die Feststellung einer personellen Verflechtung auch dann aus, wenn man hieran "strenge Anforderungen" stellt. Denn die Stimmenmehrheit im maßgebenden Beschlussorgan ist --im Gegensatz zu den stärker von den Besonderheiten des Einzelfalls abhängigen "faktischen Beherrschungsverhältnissen" (vgl. hierzu noch unten 8.)-- das durchschlagende Beherrschungsinstrument in einer [X.], deren innere Verfassung auf dem Prinzip der Entscheidungsfindung kraft Kapitalmehrheit beruht. Soweit der [X.] [X.] zeitweilig erwogen hat, die vom [X.] erwähnten "strengen Anforderungen" dahingehend zu konkretisieren, nur bei einem Stimmenanteil von mindestens 75 % eine Beherrschung anzunehmen (Urteil vom 18. Oktober 1972 [X.]/70, [X.]E 107, 142, [X.] 1973, 27, unter 2.a), hat er hieran schon vor Ergehen der angeführten Entscheidung des [X.]s ausdrücklich nicht mehr festgehalten (Urteil vom 28. November 1979 [X.]/75, [X.]E 129, 279, [X.] 1980, 162).

c) Auch aus der Rechtsprechung, wonach sich der einheitliche geschäftliche [X.] insbesondere auf das Überlassungsverhältnis hinsichtlich der wesentlichen [X.] beziehen müsse und dieses Überlassungsverhältnis nicht gegen den Willen derjenigen Person, die das Besitzunternehmen beherrscht, aufgelöst werden können soll (vgl. [X.]-Urteile vom 27. August 1992 IV R 13/91, [X.]E 169, 231, [X.] 1993, 134, unter [X.]; vom 21. August 1996 [X.], [X.]E 181, 284, [X.] 1997, 44, unter 3., und vom 28. November 2001 [X.]/97, [X.]E 197, 254, [X.] 2002, 363, unter II.3.), kann der Kläger nichts für seine Auffassung herleiten. Denn es ist bereits nicht ersichtlich, auf welcher rechtlichen Grundlage die [X.] den Mietvertrag hätte kündigen sollen: Dieser Vertrag ist auf eine bestimmte Laufzeit abgeschlossen worden. Zivilrechtlich hat dies einen Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung zur Folge. Gründe, die die [X.] zu einer --allenfalls noch [X.] außerordentlichen Kündigung hätten berechtigen können, sind weder vom Kläger vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Zudem ist auch hier wiederum entscheidend zu berücksichtigen, dass für die [X.] nur der Aufsichtsrat eine Kündigung hätte aussprechen können (§ 112 [X.]), die personelle Zusammensetzung des Aufsichtsrats aber durch den Kläger kraft seiner Hauptversammlungsmehrheit bestimmt werden konnte. Im Übrigen ist nach der Senatsentscheidung in [X.]E 181, 284, [X.] 1997, 44, unter 4. selbst dann, wenn der Mehrheitsgesellschafter der [X.] in allen Angelegenheiten, die das Grundstück und dessen Vermietung betreffen, der ausdrücklichen und schriftlichen Zustimmung eines Minderheitsgesellschafters bedarf, eine personelle Verflechtung zu bejahen. Im vorliegenden Fall haben die Minderheitsaktionäre hingegen keine direkten Einwirkungsrechte in Bezug auf das Grundstück und die Gestaltung der entsprechenden Verträge.

Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang mit dem Senatsurteil vom 30. November 2005 [X.] ([X.]E 212, 100, [X.] 2006, 415) auseinandersetzt, ist darauf hinzuweisen, dass diese Entscheidung eine Fallgestaltung betraf, in der der [X.]er nicht über die nach der dortigen Satzung in der [X.]erversammlung erforderliche [X.] verfügte. Dies ist mit dem Streitfall, wo in der Hauptversammlung der [X.] --entsprechend dem gesetzlichen [X.] die einfache Mehrheit genügt, nicht vergleichbar.

d) Zwar stellt die Rechtsprechung an die Feststellung der Voraussetzungen einer vGA im Verhältnis zwischen einer [X.] und ihrem Mehrheitsaktionär strengere Anforderungen als im Verhältnis zwischen einer GmbH und ihren [X.]ern (vgl. [X.]-Urteil vom 18. Dezember 2002 [X.], [X.]/NV 2003, 946, unter [X.]). Dies ist für die Entscheidung des Streitfalls jedoch ohne Bedeutung. Denn der Tatbestand der vGA wird entscheidend dadurch geprägt, dass das Geschäft sich als nicht fremdüblich darstellt (vgl. [X.]-Urteil in [X.]/NV 2003, 946: "einseitig an den Interessen des Vorstandsmitglieds und nicht auf einen gerechten Ausgleich der beiderseitigen Interessen ausgerichtet"). Der Fremdvergleich ist hingegen für die Würdigung einer zwischen zwei [X.] bestehenden Verbindung unter dem Gesichtspunkt der Betriebsaufspaltung ohne jede Bedeutung. Auch im vorliegenden Verfahren haben weder das [X.] noch der Kläger vorgetragen noch das [X.] festgestellt, dass die Bedingungen des Mietvertrags nicht fremdüblich seien; das [X.] hat auch nach Durchführung einer Außenprüfung keine vGA angenommen.

Aus demselben Grund gehen auch die umfangreichen Ausführungen des [X.] fehl, mit denen er auf die zivil- und strafrechtlichen Haftungsfolgen eines --ohnehin nur im Ausnahmefall feststellbaren-- Fehlverhaltens der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder beim Abschluss eines der [X.] verweist. Der Kläger verkennt dabei, dass die Überlassung einer wesentlichen [X.] für die [X.] nur in den seltensten Fällen nachteilig sein wird. Vielmehr wird sie im Regelfall sogar dem Wohle des Unternehmens dienen, weil die [X.] Wirtschaftsgüter zur Verfügung gestellt bekommt, die speziell auf ihre Bedürfnisse zugeschnitten sind. Dies zeigt sich gerade im Streitfall an dem repräsentativ gestalteten Gebäude, das alle Funktionen bereitstellte, die die [X.] in ihrer Konzernzentrale benötigte, und die unproduktive Verteilung der zahlreichen Mitarbeiter auf mehrere räumlich getrennte Standorte beendete.

e) Auch die Rechtsprechung des [X.] ([X.]) zum [X.]srecht geht davon aus, dass der Mehrheitsaktionär [X.] des gesellschaftsrechtlichen Statuts der [X.] die Möglichkeit der Einflussnahme auf deren Geschäftsführung hat (Entscheidungen vom 1. Februar 1988 [X.], [X.]Z 103, 184, unter 4.a - Linotype, und vom 17. März 1997 II ZB 3/96, [X.]Z 135, 107, unter [X.] - [X.]). Ebenso ist durch die höchstrichterliche Zivilrechtsprechung bereits ausdrücklich entschieden worden, dass die aktienrechtliche Ausgestaltung der eigenverantwortlichen Stellung des Vorstandes und selbst der Umstand, dass der Vorstand sich in der Vergangenheit bereits tatsächlich bestimmten Wünschen des Großaktionärs verschlossen hat, nicht geeignet ist, den beherrschenden Einfluss eines Großaktionärs auf längere Sicht in Frage zu stellen ([X.]-Urteil vom 13. Oktober 1977 [X.], [X.]Z 69, 334, unter [X.] am Ende - [X.]).

4. Die weiteren vom Kläger angeführten und nicht bereits vom [X.] [X.] sowie oben unter 3.a ausdrücklich gewürdigten zivilrechtlichen [X.] zwischen der GmbH und der [X.] sind nicht so gravierend, als dass sie zu einer anderen Beurteilung Anlass geben könnten.

a) Zwar weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass bei der GmbH sowohl das Stimmverbot der [X.]er in eigenen Angelegenheiten (§ 47 Abs. 4 GmbHG) als auch das Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB) abdingbar ist. Demgegenüber ist das entsprechende Stimmverbot in der [X.] (§ 136 [X.]) nicht abdingbar (§ 23 Abs. 5 [X.]). Das Selbstkontrahierungsverbot wird in der [X.] organisationsrechtlich dadurch flankiert, dass die [X.] gegenüber Vorstandsmitgliedern nicht durch den Vorstand, sondern zwingend durch den Aufsichtsrat vertreten wird (§ 112 [X.]). Diese aktienrechtlichen Besonderheiten --die im Übrigen bei Ergehen der Entscheidung des [X.]s des [X.] bereits in gleicher Weise bestanden haben-- können indes nichts daran ändern, dass sich aufgrund der gesellschaftsrechtlich abgesicherten Möglichkeit des [X.], mittelbar die personelle Zusammensetzung des [X.] zu bestimmen, in der [X.] auf Dauer nur ein solcher geschäftlicher [X.] entfalten kann, der vom Vertrauen des [X.] getragen ist. Die gegenteiligen Behauptungen des [X.] --die er in keinem Stadium des Verfahrens durch entsprechende empirische Feststellungen untermauert [X.] verkennen die sich aus der Wirtschaftsordnung und der Lebenserfahrung ergebenden Realitäten.

b) Soweit der Kläger auf die Möglichkeit einer Aktionärsminderheit verweist, Sonderprüfungen durchzusetzen (§ 142 [X.]), hat sich der Senat mit der Bedeutung vergleichbarer Minderheitenrechte für die Annahme einer personellen Verflechtung bereits befasst und sie für nicht rechtserheblich befunden (vgl. Senatsurteil in [X.]E 212, 100, [X.] 2006, 415, unter [X.]b cc). Denn für die Frage der Beherrschung ist auf den typischen Regelfall abzustellen. Hinzu kommt, dass das vom Kläger hervorgehobene Minderheitsrecht, Sonderprüfungen zu erzwingen, nur besteht, wenn Tatsachen den Verdacht rechtfertigen, bei dem Vorgang seien Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen (§ 142 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Um einen solchen Sachverhalt geht es vorliegend auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] und des Vorbringens der Beteiligten indes nicht.

Im Übrigen vermag der Senat dem Kläger in der Einschätzung des tatsächlichen Gewichts der zu einem zentralen Bestandteil seiner Argumentation gemachten Minderheitenrechte nicht zu folgen. Dies zeigt bereits der Streitfall, in dem der Kläger selbst mitgeteilt hat, dass während der Verhandlungen über den Mietvertrag --wenn auch aus Gründen, die dem Senat im Einzelnen nicht bekannt sind und die nicht unbedingt in sachlichem Zusammenhang mit dem Mietvertrag stehen müssen-- zwei der drei Vorstandsmitglieder und zwei der drei Aufsichtsratsmitglieder ihr Mandat niedergelegt haben. Trotz Erfüllung der vom Kläger angeführten Mitteilungspflichten nach § 15 WpHG hat dies offensichtlich keine Berufung der Minderheitsaktionäre auf ihre gesetzlichen Rechte, insbesondere die Erzwingung einer Sonderprüfung, nach sich gezogen.

c) Die für den Mehrheitsaktionär geltende gesellschaftsrechtliche Treuepflicht steht der Annahme einer Betriebsaufspaltung schon deshalb nicht entgegen, weil sich aus der Überlassung einer wesentlichen [X.] typischerweise keine Nachteile für die [X.] ergeben (siehe bereits oben unter 3.d).

Hinzu kommt, dass sich die tatsächliche aktienrechtliche Lage im Vergleich zu den Ausführungen des [X.] genau gegenteilig darstellt: Das Bestehen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht schließt die gesetzlichen Möglichkeiten des [X.] zur Beherrschung der [X.] nicht aus. Vielmehr hat der [X.] die Übertragung des --zunächst nur für die GmbH entwickelten-- [X.] auf die [X.] gerade damit begründet, dass der Mehrheitsaktionär die Möglichkeit habe, durch Einflussnahme auf die Geschäftsführung die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen. Deshalb sei nicht allein bei der GmbH, sondern auch bei der [X.] als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht zu fordern, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen ([X.]-Urteil in [X.]Z 103, 184, unter 4.a - Linotype).

Der Verweis des [X.] auf den Beschluss des Kammergerichts (KG) vom 3. Dezember 2002  1 W 363/02 (Neue [X.]schrift für [X.]srecht --[X.]-- 2003, 441) führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dieser Entscheidung kann ein mit den Stimmen des [X.] gefasster Hauptversammlungsbeschluss über die Abberufung eines [X.] und die Bestellung eines neuen --dem Mehrheitsaktionär stärker gewogenen-- [X.] gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen, wenn diese personelle Änderung dazu dient, in der [X.] durchzusetzen, die die Existenz der [X.] gefährden würden. Von einer solchen --sehr speziell gelagerten-- Konstellation kann in den typischen Fällen der Betriebsaufspaltung indes keine Rede sein.

5. Auch die Änderungen im Aktienrecht seit Ergehen des [X.]-Urteils in [X.]E 135, 330, [X.] 1982, 479 bis einschließlich 2001 haben diejenigen Strukturmerkmale der [X.], die für die Bejahung der grundsätzlichen Möglichkeit einer Beherrschung einer [X.] durch ihren Mehrheitsaktionär tragend sind, unberührt gelassen.

a) Der Kläger verweist insoweit auf die Änderungen des [X.] durch das KonTraG. Er führt hierzu an, seither müsse der Aufsichtsrat in jedem Kalenderhalbjahr [X.] (bei börsennotierten [X.]en sogar zwei Mal) zusammentreten (§ 110 Abs. 3 [X.] in der im Streitjahr 2001 geltenden Fassung). Auch sei der Auftrag an den Abschlussprüfer nunmehr zwingend durch den Aufsichtsrat zu erteilen (§ 111 Abs. 2 Satz 3 [X.]).

Indes ist für den Senat nicht ersichtlich, was diese [X.] gesetzlichen Änderungen hinsichtlich der Aufgaben des Aufsichtsrats an der grundsätzlichen Fähigkeit des [X.] geändert haben sollten, kraft seiner Hauptversammlungsmehrheit die Mitglieder des Aufsichtsrats und damit mittelbar die personelle Zusammensetzung des Vorstands bestimmen zu können. Soweit der Kläger im [X.] meint, der Gesetzgeber habe die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder entscheidend stärken wollen, ist dem entgegenzuhalten, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder kraft Hauptversammlungsmehrheit nicht geändert worden sind.

b) Die weiteren vom Kläger angeführten Änderungen des [X.] bzw. HGB durch das [X.] und das BilMoG sind erst nach Ablauf des [X.] vorgenommen worden und damit für die Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht erheblich. Auch der [X.] ([X.]) ist erstmals im Jahr 2002 veröffentlicht worden.

c) Da zwischen den Beteiligten noch ruhende Einspruchsverfahren schweben, die die Folgejahre betreffen, weist der Senat aus Gründen der Verfahrensökonomie --ohne rechtliche Bindungswirkung-- darauf hin, dass auch die weiteren vom Kläger angesprochenen Gesetzesänderungen die Struktur der [X.] nicht in einer solchen Weise geändert haben, dass nunmehr eine Neubeurteilung im Hinblick auf die Anwendung der Grundsätze über die Betriebsaufspaltung bei einer [X.] geboten wäre.

Denn weder das [X.] noch das BilMoG noch die --rechtlich unverbindlichen-- "Empfehlungen" (§ 161 [X.]) des [X.] haben Änderungen an dem für die [X.] rechtsformprägenden Grundsatz mit sich gebracht, wonach Beschlüsse in der Hauptversammlung nach Maßgabe der nach Aktiennennbeträgen oder Aktienstückzahlen (§ 134 Abs. 1 Satz 1 [X.]) zu ermittelnden einfachen Mehrheit zu fassen sind. Die Regelungen über die Befugnis der Hauptversammlung, die Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, sowie die Befugnis des Aufsichtsrats, die Vorstandsmitglieder zu bestellen und abzuberufen, waren nicht Gegenstand durchgreifender gesetzlicher Änderungen.

Ergänzend verweist der Senat darauf, dass die durch das BilMoG angefügte und vom Kläger hervorgehobene Vorschrift des § 285 Nr. 21 HGB lediglich eine Veröffentlichungspflicht hinsichtlich der nicht zu marktüblichen Bedingungen zustande gekommenen wesentlichen Geschäfte mit nahe stehenden Unternehmen und Personen anordnet. Damit weist dieser handelsrechtliche Tatbestand zwar Parallelen zu dem der vGA auf, nicht aber zur Betriebsaufspaltung, die nicht an eine gegebene oder fehlende Marktüblichkeit der Bedingungen anknüpft.

6. Zu Recht haben sowohl der [X.] [X.] in seinem Urteil in [X.]E 135, 330, [X.] 1982, 479 als auch die Vorinstanz an die Vorschrift des § 17 Abs. 2 [X.] angeknüpft. Danach wird von einem in [X.] stehenden Unternehmen vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Aus dieser Norm folgt zwanglos die gesetzgeberische Einschätzung, auch eine [X.] werde durch den Inhaber der Anteils- bzw. Stimmenmehrheit im Regelfall beherrscht. Die Angriffe der Revision gegen die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 17 Abs. 2 [X.] können keinen Erfolg haben.

a) Die Revision verkennt zunächst, dass weder die Vorinstanz noch der [X.] die Vorschrift des § 17 [X.] auf den jeweiligen Streitfall "angewendet" oder ihre Tatbestandsvoraussetzungen für das Verhältnis zwischen den jeweiligen Mehrheitsaktionären und der [X.] bejaht haben. Darauf kommt es für die Feststellung der Voraussetzungen einer steuerrechtlichen Betriebsaufspaltung auch gar nicht an. Vielmehr liegt die Bedeutung des § 17 [X.] im hier interessierenden Zusammenhang darin, dass schon durch die bloße Existenz dieser Vorschrift die Grundthese des [X.] widerlegt wird, eine [X.] könne angesichts der vielfältigen von ihm aufgezeigten gesetzlichen und satzungsmäßigen "checks and balances" ihrem Wesen nach nicht beherrscht werden, was der Annahme einer personellen Verflechtung zwischen einer [X.] und ihrem Mehrheitsaktionär bereits im Grundsatz entgegenstehe.

b) Ungeachtet dessen --und ohne dass es für die Entscheidung des Streitfalls nach dem Vorstehenden darauf ankäme-- sprechen aber überwiegende Gründe dafür, dass der Kläger aufgrund der Vermietung des Gebäudes an die [X.] als "Unternehmer" i.S. des § 17 [X.] anzusehen ist.

aa) In seiner grundlegenden Entscheidung zum Begriff des "Unternehmens" i.S. des § 17 Abs. 2 [X.] hat der [X.] entscheidend darauf abgestellt, ob der Großaktionär auch außerhalb seiner reinen Beteiligung an der [X.] wirtschaftliche Interessen verfolgt. Sei dies der Fall, bestehe typischerweise die Gefahr, dass er das Wohl der [X.] seinen individuellen Interessen opfere und diese besondere Konfliktlage auch besondere gesetzliche Vorkehrungen erfordere. Hingegen werde ein Großaktionär, dessen Betätigung sich auf die Beteiligung an der [X.] beschränke, im Regelfall das Interesse dieses Unternehmens als sein eigenes Interesse betrachten und jedenfalls keine diesem Unternehmensinteresse zuwider laufenden Sonderinteressen verfolgen; hier habe der Gesetzgeber zur Abwehr eventueller Gefahren den allgemeinen Minderheitenschutz für ausreichend erachten können ([X.]-Urteil in [X.]Z 69, 334, unter II.2. - [X.]). Damit lehnt der [X.] zwar die Anwendung des Konzernrechts auf Großaktionäre ohne anderweitige wirtschaftliche Interessen ab, erkennt aber zugleich an, dass jeder Großaktionär seine Interessen in der [X.] durchsetzen kann; der tatsächliche Befund eines Beherrschungsverhältnisses bleibt daher auch bei solchen Großaktionären unberührt, die nicht anderweitig als Unternehmer tätig sind (siehe bereits oben 3.e; vgl. auch [X.]-Urteil vom 18. Juni 2001 II ZR 212/99, [X.]Z 148, 123, unter 1.b).

Ein [X.]er ist --ohne Rücksicht auf seine [X.] dann "Unternehmer" im konzernrechtlichen Sinne, wenn er neben seiner Beteiligung an der [X.] anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die nach Art und Intensität die ernsthafte Sorge begründen, er könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss auf die [X.] zu deren Nachteil ausüben ([X.]-Beschluss in [X.]Z 135, 107, unter [X.] - [X.]). Als Gegenbegriff zum "Unternehmen" stellt der [X.] auf den "gewöhnlichen Privataktionär" ab, dessen Interesse an der [X.] sich typischerweise auf die Gewinnerzielung beschränken wird ([X.]-Urteil in [X.]Z 69, 334, unter II.2. - [X.]). Der Kläger, der als Vorstandsvorsitzender mit einem entsprechend dotierten Anstellungsvertrag sowie --vor allem-- als Vermieter der wesentlichen [X.] mit der [X.] neben seiner gesellschaftsrechtlichen Beziehung zusätzlich schuldrechtliche Beziehungen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung unterhält, ist indes kein "gewöhnlicher Privataktionär". Der [X.] weist hier ausdrücklich darauf hin, dass auch natürliche Personen, die nicht Einzelkaufleute sind, mit Rücksicht auf sonstige unternehmerische Interessen in sich selbst jenen Interessenkonflikt verkörpern, vor dessen Gefahren das Gesetz die abhängige [X.] und deren Minderheitsgesellschafter zu schützen sucht, und deshalb die Eigenschaft eines herrschenden "Unternehmens" haben. Aus diesem Grunde ist der Verweis des [X.] auf das --zu einer ganz anderen Rechtsfrage ergangene-- [X.]-Urteil vom 19. Februar 1990 [X.] (Der Betrieb 1990, 982, unter 2.a), wonach eine GbR, die sich im Rahmen einer steuerlichen Betriebsaufspaltung auf die Verpachtung des Betriebs oder einzelner Vermögensgegenstände beschränkt, kein Handelsgewerbe i.S. des § 1 HGB betreibe, für die Entscheidung des vorliegenden Verfahrens ohne Belang.

Im Gegenteil hat der [X.] auch für andere Fallgruppen, in denen der Mehrheitsaktionär außerhalb der [X.] lediglich eine Tätigkeit entfaltet, die sich zunächst als vermögensverwaltend darstellt, den Begriff des "Unternehmens" i.S. des § 17 [X.] bejaht. So genügt es bereits, wenn der Mehrheitsaktionär auch an einer anderen [X.] maßgeblich beteiligt ist, und somit die Möglichkeit besteht, dass er sich unter Ausübung von Leitungsmacht auch dort unternehmerisch betätigt ([X.]-Urteil in [X.]Z 135, 107, unter [X.] - [X.]). Die bloße Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft stellt aber steuerrechtlich [X.] wie die Vermietung von [X.] zunächst eine vermögensverwaltende Tätigkeit dar. Zur Qualifizierung als gewerbliche Tätigkeit im ertragsteuerrechtlichen Sinne wird sie nur durch das Hinzutreten weiterer Umstände (im Fall der Betriebsaufspaltung aufgrund einer personellen und sachlichen Verflechtung; im Fall der Beteiligung an mehreren Kapitalgesellschaften durch die Inanspruchnahme von Leitungsmacht; vgl. hierzu [X.]-Urteil vom 30. Juni 1971 [X.]/70, [X.]E 103, 56, [X.] 1971, 753, betr. wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb). Weil [X.] der [X.]-Rechtsprechung nicht die "kaufmännische Tätigkeit" des Großaktionärs ist, sondern dessen wirtschaftliche Betätigung außerhalb seiner bloßen Beteiligung an der [X.], fällt beispielsweise auch eine Gebietskörperschaft unter den Begriff des "Unternehmens" ([X.]-Urteil in [X.]Z 69, 334, unter II.3. - [X.]).

bb) Vor dem Hintergrund dieser Zivilrechtsprechung ist nicht ersichtlich, weshalb die Vermietung der wesentlichen [X.] im Rahmen einer Betriebsaufspaltung nicht als "anderweitige wirtschaftliche Interessenbindung" außerhalb der reinen Beteiligung an der [X.] anzusehen sein und damit die Anwendbarkeit des § 17 Abs. 2 [X.] begründen sollte. Entsprechend vertritt auch die ganz überwiegende aktienrechtliche Kommentarliteratur die Auffassung, dass die Betriebsaufspaltung unter § 17 Abs. 2 [X.] fällt (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 15 Rz 45; Vetter in [X.], [X.], 2. Aufl., § 15 Rz 48; [X.]/Stilz/Schall, [X.], 2. Aufl., § 15 Rz 23; jedenfalls für die echte Betriebsaufspaltung auch [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 15 Rz 53). Zumindest für die sog. "echte" Betriebsaufspaltung (Aufspaltung eines zuvor einheitlichen Unternehmens) ist dies auch bereits mehrfach durch die höchstrichterliche Zivilrechtsprechung entschieden worden (vgl. [X.]-Urteil vom 9. Oktober 1986 [X.], NJW 1987, 1080; Urteil des [X.] vom 8. September 1998  3 [X.], NJW 1999, 2612; Urteil des KG vom 1. August 2000  14 U 9216/98, [X.] 2001, 80).

7. In Bezug auf die Anwendung der Grundsätze über die Betriebsaufspaltung besteht auch kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen einer börsennotierten [X.], deren Aktien sich mehrheitlich in der Hand eines einzigen Großaktionärs befinden, und einer nicht börsennotierten [X.], wie sie Gegenstand des [X.]-Urteils in [X.]E 135, 330, [X.] 1982, 479 war.

Die aktienrechtlichen Grundsätze über die Beschlussfassung in der Hauptversammlung nach Maßgabe der Kapital- bzw. Aktienmehrheit sowie die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern, die für die Annahme einer personellen Verflechtung entscheidend sind (oben 3.), gelten uneingeschränkt auch in börsennotierten [X.]en. Der wesentliche Unterschied zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten [X.]en liegt im hier interessierenden Zusammenhang darin, dass Erstere besonderen Mitteilungspflichten unterliegen, die zu einer erhöhten Transparenz beitragen sollen. Eine gegenüber dem gesetzlichen Regelfall erhöhte --letztlich aber formalisiert bleibende-- Transparenz allein schließt aber ersichtlich nicht den Befund aus, dass sich in der [X.] langfristig nur ein solcher geschäftlicher [X.] wird entfalten können, der vom Vertrauen des [X.] getragen wird. Dies ist tragend für die Annahme einer Betriebsaufspaltung.

Insbesondere kann die Rechtsstellung und Binnenstruktur einer börsennotierten [X.] --anders als der Kläger meint-- nicht mit derjenigen einer der paritätischen Mitbestimmung unterliegenden [X.] verglichen werden. Während in der börsennotierten [X.] uneingeschränkt das Mehrheitsprinzip für die Besetzung sämtlicher Aufsichtsratsmandate gilt --was den Einfluss des [X.] sichert--, kann die Hauptversammlung einer der paritätischen Mitbestimmung unterliegenden [X.] lediglich die Hälfte der Aufsichtsratsmitglieder wählen (§ 7 Abs. 1 Satz 1 des Mitbestimmungsgesetzes --[X.]--). Dadurch wird der Einfluss eines [X.] abgeschwächt. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass zu einer Entscheidung der Frage, ob diese Abschwächung des Einflusses angesichts der rechtlichen Regelungen, wonach der Aufsichtsratsvorsitzende, sofern für dessen Wahl im Aufsichtsrat keine Zwei-Drittel-Mehrheit erreichbar ist, allein von der [X.] gewählt wird (§ 27 Abs. 1, 2 [X.]), und bei späteren Beschlussfassungen im Aufsichtsrat im Falle der Stimmengleichheit zwei Stimmen hat (§ 29 Abs. 2 [X.]), der Annahme einer personellen Verflechtung zwingend entgegen stehen müsste.

Entsprechend geht auch das [X.] in seiner Entscheidung zur Zulässigkeit von Demonstrationen in den Gebäuden des [X.] ohne Weiteres davon aus, dass die --börsennotierte-- Flughafenbetreiberin Fraport [X.] allein aufgrund des [X.] diverser Gebietskörperschaften von zunächst 70 % (später noch 52 %) von der öffentlichen Hand "beherrscht" werde ([X.]-Urteil vom 22. Februar 2011  1 BvR 699/06, NJW 2011, 1201, unter [X.]). Eine Unterscheidung zwischen börsennotierten und nicht börsennotierten [X.]en hat das [X.] dabei nicht vorgenommen.

Auch der Gesetzgeber hat die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 [X.] nicht auf solche [X.]en beschränkt, die nicht börsennotiert sind.

8. Für die Entscheidung des Streitfalls kommt es nicht auf die umfangreichen Ausführungen des [X.] zu der Frage an, ob angesichts dessen, dass er zusätzlich die Stellung des Vorstandsvorsitzenden bekleidet, auch die Voraussetzungen einer "faktischen Beherrschung" im Sinne der hierzu entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 29. Januar 1997 [X.], [X.]E 182, 216, [X.] 1997, 437) erfüllt wären.

Denn das [X.] hat für die Annahme einer personellen Verflechtung zu Recht bereits die Mehrheitsbeteiligung des [X.] und die Überlassung der wesentlichen [X.] ausreichen lassen, ohne aber die zusätzlichen Einflussnahmemöglichkeiten, die sich aus der Position des Vorstandsvorsitzenden ergeben, heranzuziehen. Die vom Kläger problematisierte Frage einer faktischen Beherrschung der [X.] wird nur dann entscheidungserheblich, wenn der Inhaber des Besitzunternehmens die [X.] im jeweiligen Einzelfall allein mit den Mitteln des [X.]srechts noch nicht beherrschen kann. Vorliegend ist jedoch bereits die gesellschaftsrechtliche Beherrschung kraft Stimmenmehrheit zu bejahen; einer zusätzlichen Mitgliedschaft des [X.] im Geschäftsführungsorgan der [X.] bedarf es für die Annahme einer personellen Verflechtung in derartigen Fällen nicht (vgl. auch hierzu [X.]-Urteil in [X.]E 135, 330, [X.] 1982, 479, unter 3.).