Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2017, Az. III ZR 565/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:191017UIIIZR565.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
III ZR 565/16

Verkündet am:

19. Oktober 2017

P e l l o w s k i

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

BGB § 675; ZPO § 138

a)
Anlagevermittler und Anlageberater haben den Erwerber einer von ihnen ver-mittelten Kapitalanlage unaufgefordert über [X.] aufzuklären, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubrin-genden Kapitals überschreiten. In die Berechnung der [X.] ist ein auf das Beteiligungskapital zu zahlendes [X.] einzubeziehen (Bestätigung und Fortführung von [X.], Urteile vom 12.
Februar 2004 -
III ZR 359/02, [X.]Z 158, 110; vom 9. Februar 2006 -
III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685; vom 3. März 2011 -
III ZR 170/10, [X.], 640; vom 12. Dezember 2013 -
III ZR 404/12, [X.], 118 und vom 23. Juni 2016 -
III ZR 308/15, [X.], 1333).

b)
Zur Darlegungs-
und Beweislast, wenn der Anleger behauptet, ein Emissions-prospekt sei ihm nicht übergeben worden.

[X.], Urteil vom 19. Oktober 2017 -
III ZR 565/16 -
OLG Celle

[X.]

-

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
19. Oktober
2017
durch [X.] [X.],
die
Richter [X.],
[X.] und [X.] sowie die Richterin Pohl

für Recht erkannt:

Auf die Revision der
Beklagten
wird
das Urteil des 11. Zivilsenats des [X.]s Celle
vom 27. Oktober
2016 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem Schiffsfonds in Anspruch.

Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 29.
Januar 2008
mit 20.000

.

GmbH & Co.

KG.
In der Beitrittserklärung bestätigte er
in einem ge-sondert unterschriebenen [X.],
ein Exemplar des [X.] vor der Unterzeichnung der Beitrittserklärung erhalten zu haben. Der 1
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Beteiligung waren Ende 2007 und am Tag der Zeichnung Gespräche mit dem bis Juni 2012 für die Beklagte tätigen selbständigen
Handelsvertreter M.

vo-rangegangen.

Das Beteiligungskapital der Fondsgesellschaft beträgt ausweislich des Emissionsprospekts (S. 32) 49.300.000

Die Vertriebskosten sind mit [X.] beläuft sich auf 2

(5 % auf das Beteiligungskapital).

Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, geltend
gemacht, unter Berücksichtigung des [X.]
von 5 % seien -
aufklä-rungspflichtige -
[X.] von 20 % geflossen.
Der Emissionsprospekt sei ihm nicht übergeben worden. Bei gehöriger Aufklärung hätte er die [X.] nicht gezeichnet.

Die Beklagte hat vorgetragen, aus der Beitrittserklärung sei ersichtlich, dass dem Kläger der Prospekt übergeben worden sei. Die [X.] sei rechtzeitig erfolgt. Zudem müsse es ihr möglich sein, den Vortrag des [X.] mit Nichtwissen zu bestreiten. Der Prospekt kläre hinreichend über alle Risiken der
Anlage auf. Im Hinblick auf die Vertriebskosten sei ihr keine Aufklä-rungspflichtverletzung anzulasten. Sie habe keine Provisionszahlungen von über 15 % erhalten. [X.] sei bei der Ermittlung der
[X.] nicht zu berücksichtigen.

Das [X.] hat -
unter Klageabweisung im Übrigen -
die Beklagte verurteilt, r-tragung der Anteile des [X.] an der Fondsgesellschaft zu zahlen und den Kläger von allen Schäden und Nachteilen -
insbesondere von Rückforderungs-3
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ansprüchen nach § 172 Abs. 4 HGB -
freizustellen, die unmittelbar oder mittel-bar aus der vom Kläger gezeichneten Beteiligung resultieren. Ferner hat es festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 28. Juni 2014 bezüglich der Rück-übertragung der Beteiligung des [X.] an der Fondsgesellschaft in [X.] befindet. Das [X.] hat die Berufung der
Beklagten
zu-rückgewiesen. Hiergegen richtet sich ihre
vom Berufungsgericht zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat auch in der Sache
Erfolg.
Sie führt zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat
ausgeführt, die Beklagte dürfe die vom Kläger behauptete [X.] des Emissionsprospekts nicht mit Nichtwissen be-streiten. Es
handele sich um einen Sonderfall der sekundären Darlegungslast. Zwar müsse der Anleger die [X.] des Emissionsprospekts darlegen und beweisen. Wenn ein Anspruchsteller -
wie vorliegend -
eine negative Tat-sache behaupte, müsse der die Tatsache bestreitende Anspruchsgegner [X.] aktiv darlegen, wann und wie sich die Tatsache verwirklicht habe, das heißt
wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sei. Daraus folge, dass die Beklagte die [X.] der Prospekte nicht mit Nichtwissen bestreiten dürfe. Könne sie ihrer eigenständigen Darlegungspflicht nicht genü-gen, sei zu ihrem Nachteil davon auszugehen, dass die darzulegende positive 7
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Tatsache nicht vorliege. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte ihr [X.] zu substantiiertem Sachvortrag zu vertreten habe. [X.] über keine eigenen Erkenntnisse zum [X.], obliege es ihm, sich bei dem damals für ihn tätigen Berater mit Nachdruck nach dem Beratungsverlauf zu erkundigen. Antworte der Berater nicht
oder teile er mit, ihm fehle jede Erinnerung, dürfe der Anspruchsgegner eine rechtzeitige [X.] nicht ohne Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht ins Blaue hinein behaupten. Eine Behauptung ins Blaue hinein lasse sich auch nicht dadurch rechtfertigen, dass der Anleger in der Beitrittserklärung eine vor-formulierte Empfangsquittung für den Emissionsprospekt unterzeichnet habe, der sich das einen rechtzeitigen Empfang bestätigende Datum nicht entnehmen lasse. Dementsprechend habe die Beklagte nicht ins Blaue hinein behaupten dürfen, eine Übergabe des Prospekts im ersten Beratungstermin Ende 2007
sei rechtzeitig gewesen, weil sie keine belastbare Grundlage für die Behauptung dieser [X.]
habe. Sie könne sich auch nicht auf ein einfaches Bestreiten beziehungsweise ein Bestreiten mit Nichtwissen zurückziehen. [X.] sei nicht von einer rechtzeitigen [X.] auszugehen.

Es sei eine Aufklärungspflicht über die Höhe der [X.] anzu-nehmen, die -
wenn auch nur unter
Einbeziehung des [X.] von 5 % -
eine Quote von 15 % des Eigenkapitals überstiegen. Die Eigenkapitalbeschaffungs-kosten stünden zum Eigenkapital in einem Verhältnis von genau 15 %. Dieser Quote sei nach zutreffender Auffassung das [X.] hinzuzurechnen. Der durch-schnittliche Anleger habe regelmäßig den Gesamtbetrag einschließlich des [X.] für Augen, den er aufbringen müsse, um die Beteiligung zu erwerben. Von diesem Gesamtbetrag werde er bei der Überlegung ausgehen, ob sich die Anlage für ihn rentiere. Daher
komme es für seine Anlageentscheidung regel-mäßig darauf an, welcher Anteil dieses Gesamtbetrages nicht der Schaffung 9
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oder Erhöhung der Werthaltigkeit der Anlage, sondern nur der Eigenkapitalbe-schaffung diene. Dies rechtfertige es, das [X.] bei der Ermittlung des Verhält-nisses der [X.] zum Eigenkapital zu [X.].

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1.
Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht und mit zutreffender Be-gründung eine Aufklärungspflicht der Beklagten über die Höhe der Provisionen angenommen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Anlagevermittler oder -berater den Erwerber einer von ihm empfohlenen
Anlage unaufgefordert über [X.] aufzuklären, wenn diese eine Größenordnung von 15
% des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass [X.] solchen Umfangs Rück-schlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage eröffnen und dies wiederum einen für die Investitionsentscheidung derart be-deutsamen Umstand darstellt, dass der [X.] hierüber informiert werden muss (z.B.
Senat, Urteil
vom 12. Februar 2004 -
III ZR 359/02, [X.]Z 158, 110, 116
ff,
121; dem folgend Senat, Urteile vom 23. Juni 2016 -
III ZR 308/15, [X.], 1333 Rn. 11; vom 12.
Dezember 2013 -
III ZR 404/12, [X.], 118 Rn. 14; vom 3. März 2011 -
III ZR 170/10, [X.], 640 Rn. 16, 22 und vom 9. Februar 2006 -
III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 5;
Beschluss vom 29. Januar 2015 -
III ZR 547/13, BeckRS 2015, 04824 Rn. 8).
Für die Be-wertung
einer Geldanlage kann allein schon der Umstand, in welchem Umfang 10
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dem vom Anleger zu zahlenden Preis Provisionen für die Vermittlung des [X.] gegenüberstehen,
von maßgeblicher Bedeutung sein (Senat, Urteil vom 9. Februar 2006 aaO).

aa) Bezugsgröße für die Höhe aufklärungspflichtiger Provisionen (von mehr als 15 %) ist nach der Rechtsprechung des Senats das von den Anlegern einzubringende
Eigenkapital (Senat, Urteile vom 12. Februar 2004 aaO [X.] und vom 9. Februar 2006 aaO).

bb) Zu dem von den Anlegern einzubringenden Eigenkapital sind die zu zahlenden Provisionen ins Verhältnis zu setzen. Hierzu gehört auch ein auf das Beteiligungskapital zu zahlendes [X.] (vgl. Senat, Urteil vom 12. Februar 2004 aaO [X.] [unter II 2 c aa (2)] sowie S. 121 [unter [X.] (3): Bezugnahme auf [X.]/[X.], [X.], 354, 358 f]; [X.], Urteil vom 6. No-vember 2014 -
I-16 [X.], juris Rn. 56).

[X.] ist -
gemeinsam mit den aus dem Eigenkapital
zu zahlenden [X.] -
für die Werthaltigkeit der Investition
als Ausgangspunkt der Aufklärungspflicht des Anlageberaters
von Bedeutung. Die Werthaltigkeit der Kapitalanlage
kann im Fall einer hohen
Provision maßgeblich nachteilig [X.] sein, weil die
für die Provisionen
benötigten Beträge
nicht für das
ei-gentliche Anlageobjekt
zur Verfügung stehen. Dabei stellt aus der -
wert-
und renditeorientierten -
Sicht des Anlegers der
insgesamt von ihm zu zahlende Be-trag
(einschließlich [X.]) die "Kapitalanlage"
dar (so zutreffend [X.] aaO). Für ihn ist nicht allein von Bedeutung, in welchem Umfang
das von ihm eingebrachte Eigenkapital
in das Anlageobjekt investiert wird und wie hoch [X.] Rendite bezogen auf diese Summe
ist. Mögen im Einzelfall die sich insofern ergebenden Beträge und Relationen für ihn noch annehmbar erscheinen,
so 13
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kann sich dies ändern, wenn der
weitere Betrag, den
er in Gestalt des [X.] investiert hat, in die Wert-
und Renditeberechnung einbezogen wird.
Denn er wird stets den Gesamtbetrag seiner Investition (einschließlich [X.]) betrachten, um beurteilen
zu können, ob sie sich hinsichtlich Werthaltigkeit und Rendite lohnt.

Steigen die Kosten für
die Vermittlung des Eigenkapitals
im Verhältnis zu
letzterem, wird ab einer bestimmten Größenordnung der Vermittlungskosten der Rückschluss auf eine geringere Werthaltigkeit der gesamten Kapitalanlage (einschließlich [X.]) eröffnet. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die Kosten für die Vermittlung des Eigenkapitals aus diesem selbst oder einem zusätzlich zu entrichtenden Aufschlag ([X.]) bestritten werden
([X.] aaO). Denn sie fließen, obwohl Bestandteil des vom Anleger investierten Gesamtbetrages,
in jedem Fall nicht in das eigentliche Anlageobjekt.

cc) Zur Beurteilung der Werthaltigkeit und Rentabilität der Kapitalanlage durch den Anleger ist dagegen nicht die Summe der Vermittlungskosten (ein-schließlich [X.]) rechnerisch ins Verhältnis zu dem Gesamtaufwand des Anle-gers (einschließlich [X.]) zu setzen (so aber [X.] aaO). Der
Rück-schluss auf die Werthaltigkeit der Kapitalanlage ergibt sich aus dem
Verhältnis der Vertriebskosten zum einzubringenden Eigenkapital.
Denn die Rentierlichkeit einer Anlage ist typischerweise bereits dann in Frage gestellt, wenn mehr als 15 % des einzubringenden Eigenkapitals in Kapitalvermittlungskosten fließen. Dem entspricht, dass der Rechtsverkehr üblicherweise dieser Relation für die Beur-teilung der Werthaltigkeit und Renditeträchtigkeit der Anlage maßgebliche Be-deutung beimisst. Dies zeigt sich etwa an dem Beispiel des provisionspflichti-gen Erwerbs einer Immobilie, bei dem der Käufer in aller Regel das Verhältnis der Provision zu dem Kaufpreis in den Blick nimmt.
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dd) Soweit die Revision die Auffassung vertritt, das [X.] habe bei der Berechnung des Schwellenwerts von 15 % außer Betracht zu bleiben, weil die-ser Aufschlag erkennbar nicht der Investition in das Anlageobjekt diene und eine Fehlvorstellung des
Anlegers hinsichtlich des [X.] nicht ent-stehe, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Auch die aus dem -
von den
Anlegern eingebrachten -
Eigenkapital entrichteten [X.] dienen nicht der Investition in das Anlageobjekt
der Fondsgesellschaft (hier: dem Schiff). Gerade deshalb verringern sie potenziell die Werthaltigkeit der Ge-samtinvestition
und sind daher nach der Senatsrechtsprechung aufklärungs-pflichtig, wenn sie einen bestimmten
Schwellenwert
überschreiten. Insofern [X.] zwischen ihnen und dem [X.] kein Unterschied. Zwar trifft es zu, dass bei dem Anleger, wenn
ein offen ausgewiesener Ausgabeaufschlag
betroffen ist, insoweit keine Fehlvorstellung hinsichtlich der Werthaltigkeit des [X.] entstehen kann
([X.], Urteil vom
3. Juni 2014 -
XI [X.], [X.], 1382 Rn. 17). Eine umfassende Beurteilung der Werthaltigkeit der Kapitalanlage ist dem Anleger indes nur möglich, wenn er sowohl das -
offen ausgewiesene -
[X.] als auch die weiteren, vom Eigenkapital zu entrichtenden
Vertriebsprovisi-onen kennt. Erst das Verhältnis der gesamten Kosten der Eigenkapitalvermitt-lung zum einzubringenden Eigenkapital ermöglicht den Rückschluss auf eine etwaige geringere Werthaltigkeit der Anlage.

b) Nach Maßgabe der vorgenannten Grundsätze war der Kläger über die Gesamthöhe der Provisionen aufzuklären, da diese unter Einschluss des [X.] unstreitig eine Größenordnung von 15 % des einzubringenden Kapitals über-stiegen.

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2.
Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Auffassung des Berufungs-gerichts, es sei nicht von einer rechtzeitigen [X.] (als Mittel der Aufklärung über die Höhe der Provisionen)
auszugehen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] trägt [X.], der eine Aufklärungs-
oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Darlegungs-
und Beweislast; die mit dem Nachweis einer negativen [X.] verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die [X.] die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll; dem
Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (z.B. Senat, Urteile vom 20. Juli 2017 -
III ZR 296/15, [X.], 1702 Rn. 12; vom 5. Mai 2011 -
III ZR 84/10, juris Rn. 17 und vom 11. Mai 2006
-
III ZR 205/05, [X.], 1288
Rn. 7; [X.], Urteile
vom 14. Juli 2009 -
XI [X.], [X.], 3429 Rn. 38 und vom 24. Januar 2006 -
XI ZR 320/04, [X.]Z 166, 56 Rn. 15).

Diese Grundsätze gelten auch
für behauptete Aufklärungs-
und Bera-tungsmängel im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage (Senat, Urteile
vom 20. Juli 2017 und vom 5. Mai 2011; jeweils
aaO). Dementsprechend trägt der Anleger für die nicht rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts die Darle-gungs-
und Beweislast (z.B. Senat, Urteile vom 6. Dezember 2012 -
III ZR 66/12, [X.], 68 Rn. 16; vom 19. November 2009 -
III ZR 169/08, [X.], 118 Rn. 25 und vom 11. Mai 2006 aaO Rn. 6; Beschluss vom 30. No-vember 2006 -
III ZR 93/06, NJW-RR 2007,
775 Rn. 5). Die mit dem Nachweis der negativen Tatsache der fehlenden [X.] verbundenen Schwie-rigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere [X.] die behauptete fehlende Übergabe substantiiert bestreiten muss.
Im Regelfall geschieht dies 20
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durch die Darlegung, wann und unter welchen Umständen der Prospekt über-geben wurde.

b) Der
für die
Darlegung negativer Tatsachen maßgebliche Gesichts-punkt
der Möglichkeit und Zumutbarkeit ist
indes nicht auf die darlegungs-
und beweispflichtige [X.] beschränkt, sondern auch auf Seiten der anderen [X.] zu berücksichtigen. Die Darlegung, wann und unter welchen Umständen der Prospekt übergeben worden ist, muss ihr zumutbar sein
(zur Zumutbarkeit des substantiierten Bestreitens negativer Tatsachen vgl. [X.], Urteile vom 7.
De-zember 1998 -
II ZR 266/97, [X.]Z 140, 156, 158
f; vom 8. Oktober 1992 -
I [X.], NJW-RR 1993, 746, 747 und vom 19. September 1966 -
II ZR 62/64, BeckRS 1966, 30403398; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., Vor § 284 Rn. 24; [X.] in Ellenberger/[X.], [X.], S. 359 f; Radig/[X.], [X.], 506, 514; [X.], [X.], 431, 432; mög-licherweise einschränkend [X.] in [X.], Handbuch der Beweislast, 3. Aufl.,
Kap. 22 Rn. 34). Begegnet im Einzelfall die nicht [X.] im Hinblick auf eine
ihr obliegende Substantiierungslast ebenfalls
Schwierigkeiten, weil sie die entsprechenden Tatsachen nicht kennt und auch nicht in Erfahrung zu bringen vermag, kann von ihr eine solche Sub-stantiierung nicht gefordert werden (Radig/[X.] aaO). Andernfalls [X.] in einem solchen Fall, in dem sowohl der darlegungs-
und beweisbelasteten [X.] als auch der Gegenpartei Vortrag nicht möglich oder
nicht zumutbar ist, letztlich die Darlegungslast vollständig umgekehrt und der Gegenpartei -
unab-hängig von ihren Kenntnissen und Erkenntnismöglichkeiten -
auferlegt. Dies wäre
durch die Darlegungsschwierigkeiten des Anspruchstellers
bei negativen Tatsachen nicht gerechtfertigt
(vgl. [X.] aaO: [X.] bei sekundärer
Behauptungslast ermöglicht Abwägung der [X.]interessen). Die nach Lage des Falles und im Rahmen des Zumutbaren strengere [X.]
-

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rungslast der für die negative Tatsache nicht beweispflichtigen [X.] hat nur den Sinn, die Schwierigkeiten des sogenannten Negativbeweises auszuglei-chen ([X.] aaO
S. 359). Begegnet auch sie -
mit zumutbarem Aufwand nicht überwindbaren -
Schwierigkeiten und kann der entscheidungserhebliche Sach-verhalt von keiner [X.] aufgeklärt
werden, geht dies zu Lasten der [X.], die die Darlegungslast trägt. Das ist, soweit die Verletzung von Aufklärungs-
und Beratungspflichten betroffen ist, der Anspruchsteller.

c) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte die vom Kläger behauptete fehlende Übergabe des Emissionsprospekts hinreichend bestritten.

aa) Die Beklagte hat sich, worauf die Revision zutreffend hinweist, nicht nur mit Nichtwissen erklärt, sondern die rechtzeitige Übergabe des Prospekts an den Kläger durch den Handelsvertreter M.

positiv behauptet.

Sie
hat mit der Klageerwiderung vom 30. März 2015 (S. 6
ff) vorgetra-gen, aus der Beitrittserklärung ergebe sich, dass dem Kläger der Prospekt übergeben worden sei; er habe dies mit seiner Unterschrift bestätigt. Sie habe unter Bezugnahme auf die vom Kläger in den jeweiligen Beitrittserklärungen jeweils abgegebene Empfangsbestätigung vorgetragen, dass die Prospekte rechtzeitig übergeben worden seien. Nähere Angaben seien ihr nicht zumutbar. Mit ihrer Berufungsbegründung vom 14.
Juli 2016 ([X.]) hat sie ausgeführt, eine Übergabe des Prospekts im ersten Beratungstermin Ende 2007 sei rechtzeitig gewesen. Mit Schriftsatz vom 14. September 2016 ([X.]) hat sie schließlich [X.] hingewiesen, die [X.] des Prospekts werde von ihr nicht bloß mit Nichtwissen bestritten. Es handele sich vielmehr um einen Fall des substantiier-ten Bestreitens unter Bezugnahme auf die Empfangsbestätigung in der Bei-trittserklärung.
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Ergänzend hat die Beklagte Hergang und Inhalt der Beratungsgespräche mit Nichtwissen bestritten. In diesem Zusammenhang hat sie vorgetragen, sie habe den Handelsvertreter M.

mit Schreiben vom 8. Juli 2014 (Anlage [X.]), 17. November 2015 und 9. Dezember 2015 (Anlage [X.]) um Stellungnahme gebeten. Dieser habe nicht reagiert.

bb) Damit hat die Beklagte die vom Kläger behauptete fehlende
Überga-be des Emissionsprospekts hinreichend bestritten. Zwar hat sie nicht dargelegt, wann und unter welchen Umständen die Übergabe des Prospekts erfolgt sein soll. Ein
solcher Vortrag ist von ihr nach
den besonderen Umständen des vor-liegenden Falles indes auch nicht zu verlangen.

(1) Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Kläger mit dem
von ihm gesondert unterschriebenen [X.]
in der Beitrittserklärung vom 29. Januar 2008 bestätigt hat, ein Exemplar des Verkaufsprospekts vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung erhalten zu haben.

Zwar ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, aus dem
[X.]
nicht das Datum der
[X.]. Aus der [X.] kann daher nicht auf die Rechtzeitigkeit der Übergabe geschlossen wer-den
(zum Erfordernis der rechtzeitigen Übergabe des Prospekts als Mittel der Aufklärung des Anlegers vgl. Senat, Urteil vom 18. Februar 2016 -
III ZR 14/15, [X.], 504 Rn. 16 mwN). Es wird jedoch -
im Widerspruch zu der pro-zessualen Behauptung des [X.] -
die
Übergabe des Prospekts als solche bestätigt
(vgl. § 309 Nr. 12 Hs.
2 BGB zur [X.] Wirksamkeit eines gesondert unterschriebenen [X.]ses).
Dieser Umstand kann bei den Anforderungen, die an das Maß des Bestreitens der Beklagten gestellt 27
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und aus der Behauptung des [X.], ein Prospekt sei ihm nicht übergeben worden,
hergeleitet werden, nicht unberücksichtigt bleiben. Hätte der Kläger, wie es mit dem
von ihm unterschriebenen [X.]
vereinbar wäre, behauptet, den Prospekt lediglich nicht rechtzeitig empfangen zu haben, hätte es ihm oblegen, den Zeitpunkt der Übergabe darzulegen. Es handelte
sich dann nicht mehr -
wie im Fall einer gänzlich fehlenden Übergabe -
um eine negative Tatsache, deren Darlegung dem Kläger Schwierigkeiten bereitet, sondern um eine positive Tatsache (Zeitpunkt der Übergabe), deren Darlegung dem Kläger grundsätzlich möglich und zumutbar ist (zur Darlegungs-
und Beweislast des Anlegers betreffend den streitigen Zeitpunkt einer unstreitig erfolgten [X.] vgl. Senat, Urteile vom 19. November 2009 -
III ZR 169/08, [X.], 118 Rn. 25 und vom 11. Mai 2006 -
III ZR 205/05, [X.], 1288 Rn. 6). Die fehlende Rechtzeitigkeit der Übergabe ist in diesem Zusammenhang keine negative Tatsache, sondern eine dem Beweis nicht zugängliche rechtliche Wer-tung.

(2) Des Weiteren
ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Datum der [X.] weder kennt noch mit ihr zumutbaren Mitteln in Erfah-rung bringen kann. Denn der Zeuge M.

, bei dem allein eine Erkundigung der Beklagten in Betracht kommt, ist nicht mehr als selbständiger Handelsvertreter für sie tätig
(zur fehlenden Erkundigungsobliegenheit
der mit Nichtwissen be-streitenden [X.] bei ausgeschiedenen Geschäftsführern, [X.] und
Mitarbeitern
vgl.
Senat, Urteil vom 9. Juli 1987 -
III ZR 229/85, [X.], 1102, 1104
(Geschäftsführer); [X.], Urteile vom 30. April 2015 -
IX
ZR 1/13, [X.], 1246 Rn. 18 ([X.]; Amtsvorgänger eines [X.]) und vom 10. Oktober 1994
-
II ZR 95/93, [X.], 130, 131
(Vor-standsmitglied, Mitarbeiter); [X.] aaO S. 360). Er steht der Beklagten nicht (mehr) näher als dem Kläger und ist für sie auch nicht leichter erreichbar. Auf 31
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15

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die konkreten, mit Schreiben vom 17. November
2015 und Erinnerungsschrei-ben vom 9. Dezember 2015 erfolgten Nachfragen der Beklagten betreffend die Übergabe der Prospekte hat er nicht geantwortet. Ein darüber hinausgehendes Vorgehen der Beklagten gegenüber dem nicht mehr für sie tätigen Zeugen M.

, etwa -
wie das Berufungsgericht meint -
mittels eines Hinweises
auf eine nachwirkende Auskunftspflicht oder auf bei Nichterfüllung dieser Pflicht drohen-de Schadensersatzansprüche,
ist der Beklagten nicht zumutbar. Solche [X.] zur Aufklärung des Sachverhalts, verbunden möglicherweise mit ihrer langwierigen prozessualen Durchsetzung und deren nicht absehbarem Erfolg, können
von der Beklagten als Gegner des darlegungs-
und beweispflichtigen [X.] auch in Abwägung mit dessen Interessen nicht gefordert
werden.

(3)
Dem
vom Kläger unterschriebenen [X.] und der Un-zumutbarkeit weiterer Aufklärungsmaßnahmen auf Seiten der Beklagten ist bei den
Anforderungen an das Bestreiten der Beklagten Rechnung zu tragen.
Sie reduzieren das Maß an Substantiierung, das von der Beklagten
erwartet wer-den kann. Insbesondere stellt sich ihr Vortrag -
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts -
nicht als ein Bestreiten ins Blaue hinein dar.

(a) Eine [X.] genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht
muss anhand des [X.]vortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Vorausset-zungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind. Genügt das [X.]vorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer [X.], die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang [X.] Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden; es ist dann Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen nach Einzelheiten 32
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zu befragen, die ihm für die Zuverlässigkeit der Bekundungen erforderlich er-scheinen
(z.B. Senat, Urteile vom 23. Juni 2016 -
III ZR 308/15, [X.], 1333 Rn.
18; vom 6. Dezember 2012 -
III ZR 66/12, [X.], 68 Rn. 10 und vom 15. Mai 2003 -
III ZR 7/02, juris Rn. 15; [X.], Urteile
vom 2. April 2007 -
II ZR 325/05, [X.], 1025 Rn. 23
und
vom 13. Dezember 2002 -
V [X.], NJW-RR 2003, 491; Beschlüsse vom 6. Februar 2014 -
VII ZR 160/12, NJW-RR 2014, 456 Rn. 12 und vom 31. Juli 2013 -
VII ZR 59/12, NJW 2013, 3180 Rn. 11). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, welche Angaben einer [X.] zumutbar und möglich sind. Falls sie keinen Einblick in die Geschehensabläufe hat und ihr die Beweisführung deshalb erschwert ist, darf
sie auch nur vermute-te Tatsachen unter Beweis stellen. Sie ist grundsätzlich nicht gehindert,
[X.]n zu behaupten, über die
sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält
(z.B. Senat, Urteil vom 15. Mai 2003 aaO; [X.], Urteile vom 24. Juni 2014 -
VI [X.], [X.], 1470 Rn.
36; vom 8. Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn. 40; vom 13. [X.] aaO; vom 25. April 1995 -
VI [X.], [X.], 2111, 2112 und vom 4. März 1991 -
II ZR 90/90, NJW-RR 1991, 888, 891; Beschluss vom 11. Oktober 2016 -
VI [X.], juris Rn. 10). Die Ablehnung eines Beweises für eine erhebliche Tatsache ist nur zulässig, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt wer-den kann oder wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich ins Blaue hinein
aufgestellt worden ist, mit-hin aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung ge-boten. In der Regel wird sie nur
bei Fehlen jeglicher Anhaltspunkte vorliegen (z.B. Senat, Urteil
vom 15. Mai 2003; [X.], Urteile vom 24. Juni
2014,
8. Mai 2012,
13. Dezember 2002,
25. April 1995 und 4. März 1991; jeweils
aaO).

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(b) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte ihrer Substantiierungslast genügt und die Behauptung des [X.], ein Emissionsprospekt sei ihm nicht übergeben worden, nicht ins Blaue hinein, sondern ausreichend bestritten.

Sie
hat unter Bezugnahme auf das vom Kläger in der Beitrittserklärung vom 29. Januar 2008 gesondert unterschriebene [X.] vorge-tragen, der Emissionsprospekt sei dem Kläger übergeben worden. In [X.] der Bezugnahme auf das [X.] des [X.], aus dem sich greifbare Anhaltspunkte für den Erhalt des Prospekts vor der Zeichnung der Beteiligung ergeben, ist dieser Vortrag der Beklagten nicht willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt oder aus der Luft gegriffen.

Zwar ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, aus dem [X.] nichts für einen rechtzeitigen Empfang des [X.], der es dem Kläger ermöglicht hätte, seinen Inhalt vor Zeichnung der Beteiligung zur Kenntnis zu nehmen (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 18. Februar 2016 -
III ZR 14/15, [X.], 504 Rn. 16 mwN). Ein solcher Vortrag war von der Beklagten indes auch nicht zu fordern. Die erhöhte Substantiierungslast des beklagten Anlageberaters betreffend die Übergabe des Emissionsprospekts beruht auf der Behauptung einer negativen Tatsache
durch den Anleger, der gänzlich fehlenden Übergabe des Prospekts.
Zwar wird sie im Regelfall die Dar-legung des Zeitpunkts und der Umstände der [X.] erfordern. Die Übergabe des Emissionsprospekts kann jedoch vom Anlageberater im [X.] auch auf andere Weise substantiiert vorgetragen werden, insbeson-dere durch die Bezugnahme auf ein den Erhalt des Prospekts bestätigendes, nach § 309 Nr. 12 Hs. 2 BGB wirksames [X.].
Dies gilt [X.] dann, wenn dem Anlageberater die Darlegung des Zeitpunkts und der Um-stände der Übergabe des Prospekts nicht möglich und zumutbar ist.
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So liegt der Fall hier. Der Beklagten ist -
wie ausgeführt -
weiterer Vortrag zu den Umständen der von ihr behaupteten [X.] nicht möglich, weil sie diese Umstände nicht kennt und auch nicht mit zumutbaren Mitteln in Erfahrung zu bringen vermag. Vor diesem besonderen Hintergrund genügt die
auf das vom Kläger unterschriebene [X.] gestützte Behaup-tung
einer erfolgten [X.]. Vortrag zum Zeitpunkt der [X.] kann von der Beklagten
hingegen nicht verlangt werden. Vielmehr ist es Sache des Tatrichters,
auf den Beweisantritt des [X.] den von diesem benannten Zeugen M.

zu
der [X.] und gegebenenfalls zu ih-rem Zeitpunkt zu befragen.

d) Da die Beklagte die vom Kläger behauptete fehlende Übergabe des Emissionsprospekts gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hinreichend (positiv)
bestritten
hat, kommt es auf die -
vom Berufungsgericht verneinte -
Frage, ob der Anlage-berater die vom Anleger behauptete fehlende Übergabe des [X.] gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten darf, nicht an. Von einer fehlenden [X.] kann nach dem derzeitigen Sach-
und Streitstand nicht ausgegangen werden.

3.
Zutreffend hat das Berufungsgericht eine kenntnisabhängige Verjährung etwaiger
Schadensersatzansprüche des [X.] wegen der mangelnden Auf-klärung über die Höhe der [X.] verneint (Seite 9 der [X.]). Denn die Beklagte hat insofern die Einrede der Verjährung nicht erhoben.

a) Die Verjährung mehrerer eigenständiger und hinreichend deutlich voneinander abgrenzbarer Pflichtverletzungsvorwürfe in [X.] 37
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ist materiell-rechtlich selbständig zu beurteilen. Die kenntnisabhängige regel-mäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB berechnet sich für jeden dieser Beratungsfehler gesondert, so dass die Voraussetzungen des §
199 Abs.
1 Nr. 2 BGB für jede Pflichtverletzung getrennt zu prüfen sind (Senat, Ur-teil vom 18. Juni 2015 -
III ZR 198/14, NJW 2015,
2407
Rn. 14
mwN). Vor [X.] Hintergrund ist, wenn der beklagte Anlageberater die Einrede der [X.] nur in Bezug auf von ihm einzeln aufgeführte Pflichtverletzungen erhebt, der Eintritt der Verjährung auch nur in Bezug auf diese Pflichtverletzungen zu prüfen.

b) So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung
vom 30. März 2015 (S. 12 ff) die Einrede der Verjährung (nur) für die Aufklärungsrü-gen, die sich aus den Beraterbögen ergeben (Totalverlustrisiko, Renditerisiko, Fungibilität, Währungsrisiko), für den das Wiederaufleben der Kommanditisten-haftung betreffenden Aufklärungsmangel und "wegen der Rückvergütungen"
erhoben. Dabei ist mit dem die Rückvergütungen betreffenden Aufklärungs-mangel ersichtlich die entsprechende Rüge des [X.] in dessen Klageschrift (S. 12 f unter [X.] 6
"Rückvergütungen") in Bezug genommen, nicht hingegen die weitere Rüge des [X.] betreffend die mangelnde Aufklärung über die Höhe der [X.] (Klageschrift S. 11 unter [X.] 5 "[X.]"). Insofern hat die Beklagte bereits eine Aufklärungspflicht in Abrede gestellt, nicht aber die Einrede der Verjährung hinsichtlich einer diesbezüglichen Aufklä-rungspflichtverletzung erhoben. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht keine weiteren Feststellungen zur (kenntnisabhängigen) Verjährung einer solchen Pflichtverletzung
getroffen.

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III.

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sa-che zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), das die Beweisaufnahme zu der vom Kläger behaupteten und unter Beweis gestellten fehlenden Übergabe des [X.] nachzuholen haben wird.

[X.]
[X.]

Remmert

[X.]

Pohl
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.04.2016 -
8 O 28/15 -

OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2016 -
11 [X.] -

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