Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.08.2003, Az. 5 StR 254/03

5 [X.]/03BUN[X.]ESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 27. August 2003in der Strafsachegegenwegen Untreue- 2 -[X.]er 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. August 2003beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] Braunschweig vom 27. Januar 2003 nach§ 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungenaufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über die [X.] Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer [X.] zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten wegen Untreue zu einer Frei-heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Voll-streckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richtetsich die Revision des Angeklagten, die mit der Sachrüge Erfolg hat.I.Nach den Feststellungen des [X.] entwickelte der [X.], die sogenannten [X.]. Nachdem die Produktionweiterer Comic-Serien mit den [X.] wegen finanzieller Schwierig-keiten gefährdet war, initiierte der Angeklagte im Jahr 1996 die Gründung [X.]GmbH & Co. Filmproduktion-Beteiligungs KG ([X.]). [X.]er Angeklagte war hieran als [X.]er der Komplementär-GmbHbeteiligt. Mit dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, dem [X.] H , vereinbarte der Angeklagte am 14. Oktober 1997,- 3 -daß er für die Vermittlung von Kommanditisten eine Provision in Höhe vonzehn Prozent der eingezahlten Beteiligungen erhalten sollte.Anfang 1998 kam der Angeklagte in Kontakt mit dem Investor [X.], der zugleich die [X.] [X.] vertrat. [X.]selbst und die[X.] [X.] zahlten im März 1998 insgesamt drei Millionen [X.]M ein. Am8. April 1998 unterzeichnete der Angeklagte einen Überweisungsauftrag über300.000 [X.]M vom Firmenkonto der [X.] F KG auf sein Privatkonto, [X.] er als Verwendungszweck —[X.] angab. Zu Verfügungen über [X.] der [X.] F KG war der Angeklagte nur berechtigt im Falle unauf-schiebbarer Zahlungsverpflichtungen, die bei einer Abwesenheit des [X.]erfüllt werden mußten. [X.]ie auf dem Konto des [X.] gutgeschriebene Überweisung hat das [X.] als Untreuegemäß § 266 Abs. 1 StGB angesehen.II.[X.]ie Verurteilung wegen Untreue hält rechtlicher Überprüfung [X.]. [X.]ie bislang getroffenen Feststellungen des [X.] vermögendie Annahme eines Vermögensnachteils im Sinne des § 266 Abs. 1 [X.] zu tragen.1. Eine Strafbarkeit wegen Untreue setzt gemäß § 266 Abs. 1 StGB dieZufügung eines Nachteils voraus. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist unter Nachteil jede durch die Tathandlung [X.] zu verstehen. [X.]ie Vermögensminderung ist nach [X.] der Gesamtsaldierung [X.] aufgrund eines Vergleichs des [X.] vor und nach der treuwidrigen Handlung [X.] festzustellen. Ein [X.] deshalb nicht vor, wenn durch die Tathandlung selbst zugleich ein [X.] aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird ([X.]St 15, 342,343 f.; [X.] NJW 1975, 1234, 1235; [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14).Ein entsprechender Vorteil, der einen Nachteil entfallen lassen kann, tritt [X.] 4 -spielsweise ein, soweit das betreute Vermögen von einer Verbindlichkeit ingleicher Höhe befreit wird. [X.]ies gilt selbst dann, wenn die [X.] zu beweisen wäre ([X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 46).2. [X.]as [X.] hätte deshalb prüfen müssen, ob ein Nachteil hieretwa deshalb ausgeschlossen war, weil dem durch die Überweisung bewirk-ten [X.] ein in selber Höhe eingetretener Vorteil gegen-überstand. Hier könnte die [X.] F KG einen Vorteil deshalb erlangt ha-ben, weil eine gegenüber dem Angeklagten bestehende Provisionsverpflich-tung erloschen ist. Nach den Feststellungen des [X.] hat sich [X.] nämlich mit Vereinbarung vom 14. Oktober 1997 einen Provisi-onsanspruch von der [X.] F KG einräumen lassen, der mit dem Ein-gang der eingeworbenen Beteiligungsgelder auf dem Geschäftskonto [X.] entstanden und im Zweifel (§ 271 Abs. 1 BGB) damit auchsofort fällig geworden ist. Mit der Überweisung wäre deshalb eine fällige For-derung des Angeklagten erfüllt worden.Ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann deshalb nur danneingetreten sein, wenn entweder die [X.] von vornherein un-wirksam war oder jedenfalls für die Akquisition der Einlagen von [X.]und der [X.] [X.] aufgehoben bzw. wenigstens ausgesetzt wurde.Hierfür bestanden vorliegend Anhaltspunkte, weil nach den [X.] Angeklagte selbst sich zunächst gegenüber dem Geschäftsführer [X.]auf einen ihm vom Zeugen [X.]abgetretenen Provisionsanspruchbezog. [X.]ies tat er, obwohl er mit dem Geschäftsführer [X.]die Provisi-onsvereinbarung getroffen hatte. Auch wenn der Angeklagte sich später aus-drücklich auf die Provisionsvereinbarung berufen hat, kann aus diesem [X.] möglicherweise ein Indiz dafür hergeleitet werden, daß die [X.] keinen ausreichenden rechtlichen Grund für die eigenmächtigeÜberweisung dargestellt und der Angeklagte dies auch erkannt hat. [X.]amithätte sich das [X.] ausdrücklich auseinandersetzen müssen. [X.]asRevisionsgericht ist nicht in der Lage, ohne eine derartige Erörterung die- 5 -Voraussetzungen für einen Vermögensnachteil in eigener Wertung dem Ge-samtzusammenhang des Urteils zu entnehmen.3. [X.]er neue Tatrichter wird bei der Prüfung, ob ein Nachteil im Sinnedes § 266 Abs. 1 StGB gegeben ist, folgendes zu beachten haben:a) Soweit die Provisionsvereinbarung nicht etwa sogar nachträglich fin-giert wurde, wird zu erörtern sein, ob sie wirksam zustande gekommen ist.Insbesondere wenn entsprechende Beteiligungen bereits konkret absehbarwaren, ein besonderer Akquisitionsaufwand mithin also nicht mehrerforderlich war, kann eine entsprechende Vereinbarung wegen [X.] dem Angeklagten und dem Geschäftsführer [X.]nach § 138Abs. 1 BGB unwirksam sein. [X.]ies gilt insbesondere im Falle einer gestei-gerten wirtschaftlichen Abhängigkeit des Geschäftsführers [X.][X.], sofern eine solche Abhängigkeit dazu mißbraucht wurde, [X.] zu schädigen (vgl. [X.] NJW 1989, 26).b) Ein Anspruch aus der Vereinbarung kann aber auch im Hinblick [X.] gesellschaftsrechtliche Schädigungsverbot ausgeschlossen sein, dasverdeckte Gewinnausschüttungen an einzelne [X.]er verbietet([X.]Z 65, 15, 18 ff.). Eine solche Ausschüttung ist gegeben, wenn ein Ge-sellschafter die Geschäftsführung veranlaßt, an ihn vermögenswerte Sonder-vorteile auszureichen, denen keine adäquate Leistung gegenübersteht. [X.] Einzelfall ein normales Austauschgeschäft oder eine verdeckte Aus-schüttung von [X.]svermögen gegeben ist, richtet sich danach, obein gewissenhaft handelnder Geschäftsführer das Geschäft unter sonst glei-chen Bedingungen auch mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen hätte,ob die Leistung also durch betriebliche Gründe gerechtfertigt war ([X.]GmbHR 1996, 111, 112; [X.] LM Nr. 3 zu § 30 GmbHG). Im vorliegendenFall wird anhand der üblichen Provisionsregelung für vergleichbare [X.] deshalb festzustellen sein, ob und ggf. inwieweit sich der [X.] von zehn Prozent im Rahmen des Marktüblichen be-- 6 -wegte. [X.]abei ist hier aber auch zu berücksichtigen, daß der Angeklagte [X.] [X.]eine Beteiligung an dem Unternehmen eingeräumt hat, dasmit dem Merchandising der [X.] befaßt ist. [X.]er insoweit vom [X.] aufgewandte Vermögenswert schmälert seinen Gewinn aus [X.] und ist deshalb in Abzug zu bringen.c) Selbst wenn die vereinbarte Provision an sich geschuldet sein sollte,ist weiter zu prüfen, ob für die Anlage des Zeugen [X.] sowie der[X.] [X.] der Provisionsanspruch nicht durch einen Verzicht (§ 397Abs. 1 BGB) erloschen ist. Zwar sind nach der ständigen [X.] an die Annahme eines konkludent erklärten Ver-zichts grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen ([X.] NJW 1996, 588;1994, 379, 380). Hier könnte jedoch für einen Verzicht sprechen, daß [X.] möglichst ungeschmälert der Filmproduktion zugute kommen sollte.Hätte deshalb der Angeklagte unter Einbeziehung des Geschäftsführers einekonkrete Verwendung der Gelder [X.] auch betragsmäßig [X.] den Investoren [X.], dann könnte möglicherweise darin aufgrund einer Gesamtwürdigungaller Umstände zugleich ein Verzicht zugunsten der [X.]) Ließe sich ein (endgültiger) Verzicht nicht nachweisen, könnten [X.] hier solche besonderen Umstände gegeben sein, die für den Ange-klagten als [X.]er die Pflicht begründet hätten, seinen Anspruch [X.] nicht geltend zu machen. Eine nur in besonderen Ausnahmefäl-len anzunehmende entsprechende Aussetzung der Fälligstellung des [X.] -spruchs setzt freilich voraus, daß anderenfalls eine bedrohliche Liquidi-tätskrise entstünde und ein erhebliches Zuwarten im Blick auf [X.] des [X.]ers und der [X.] zumutbar wäre ([X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 13 Rdn. 47 m.w.N.).Basdorf Häger [X.]