Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.05.2014, Az. II ZR 250/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR
250/12
Verkündet am:

13. Mai 2014

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB §§ 2205, 2211, 2212, 2216; GmbHG
§ 47 Abs. 4, § 50; HGB § 119
a)
Die Ausübung der [X.] einschließlich des Stimmrechts und der gerichtlichen Geltendma-chung der Fehlerhaftigkeit von [X.] obliegt bei Anordnung der unbeschränkten Testa-mentsvollstreckung hinsichtlich einer zum Nachlass gehörenden Beteiligung an einer [X.] grundsätz-lich dem Testamentsvollstrecker (§§ 2205, 2211, 2212 BGB).
b)
[X.], der selbst kein [X.]er ist, unterliegt ähnlich wie der Vertreter eines [X.] bei der Ausübung des Stimmrechts aus der seiner Verwaltung unterliegenden Beteiligung an [X.] grundsätzlich den gesellschaftsrechtlichen Stimmverboten wie dem Verbot, [X.] in [X.] zu sein (vgl. § 47 Abs. 4 GmbHG).
c)
Der
Umstand, dass der Testamentsvollstrecker bei einer Beschlussfassung über einen bestimmten [X.] wegen eines Stimmverbots ausgeschlossen wäre und das Stimmrecht insoweit den Erben zustünde, hat nicht zur Folge, dass auch die Ausübungsbefugnis
hinsichtlich des mit der Beteiligung verbun-denen Rechts, von dem zuständigen [X.]sorgan die Einberufung einer [X.]erversammlung zur Beschlussfassung über diesen Gegenstand zu verlangen bzw. diese selbst einberufen zu dürfen, vom Testamentsvollstrecker auf die Erben übergeht; die (aus der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung folgende) [X.] verbleibt vielmehr beim Testamentsvollstrecker, während die Erben eine Einberufung der [X.]erversammlung nur über die ihnen aus ihrem erbrechtlichen Rechtsverhältnis zu dem [X.] diesem gegenüber zustehenden Rechte, insbesondere aus dem Anspruch auf eine [X.]e Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB), erreichen können.

[X.], Urteil vom 13. Mai 2014 -
II ZR 250/12 -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Mai 2014
durch
den
Vorsitzenden
[X.] Prof.
Dr.
Bergmann
und den [X.] Prof. Dr. Strohn, die [X.]innen [X.], [X.] und
den [X.] Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 11.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 4.
Juli 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des [X.] [X.], Kammer 015 für Handelssachen, vom 4.
Oktober 2010 weiter abgeändert:
Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninterve-nienten am 18.
Mai 2010 gefassten [X.]erbe-schlüsse der
A.

V.

E.

GmbH & Co. [X.] nich-tig sind.
Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninterve-nienten am 9.
Juli 2010 gefassten [X.]erbe-schlüsse der A.

V.

E.

GmbH & Co. [X.] nich-tig sind.
Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninterve-nienten am 19.
August 2010 gefassten Gesellschaf-terbeschlüsse der A.

V.

E.

GmbH & Co. [X.] nichtig sind.
-
3
-
Es wird festgestellt, dass die von den Nebeninter-venienten am 19.
August 2010 gefassten Gesellschaf-terbeschlüsse der [X.]
nichtig sind.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte und die Ne-benintervenienten.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die [X.] sind Erben der H.

T.

. Die Erblasserin war Alleingesellschafterin der im Revisionsverfahren nicht ver-tretenen [X.], der Komplementärin der A.

V.

E.

GmbH
&
Co.
[X.] (nachfolgend: AVE [X.]), und deren alleinige Kommanditistin. Der Kläger war nahezu 30
Jahre Vermögensverwalter und [X.] der Erblasserin und bereits zu deren Lebzeiten und darüber hinaus bis zum Jahre 2009 Geschäftsführer der [X.]. Die [X.] ha-ben die Beteiligungen der Erblasserin im Wege der Erbfolge nach ihrem Tod am 18.
Dezember 2006 erlangt. In ihrem Testament hat die Erblasserin Testa-mentsvollstreckung für die Dauer von zehn Jahren angeordnet und den Kläger als Testamentsvollstrecker eingesetzt. Das Testament enthält in §
4 "Testa-mentsvollstreckung" unter anderem folgende Regelungen:

1
-
4
-

(Absatz 5) Die jährlichen Liquiditätsüberschüsse aus der Verwal-tung meines Nachlasses sollen meinen Erben zustehen mit der Maßgabe, dass zunächst eine hinreichende Vorsorge zur Siche-rung und Erhaltung des Nachlasses, insbesondere Gesell-schaftsvermögen der A.

V.

E.

GmbH
&
Co.
[X.] sowie

(Absatz 7) Ich erteile meinem Testamentsvollstrecker die [X.] Befugnisse und erkläre ausdrücklich, dass er, sofern er und soweit er meine Anordnungen ausführt, nicht der Zustim-mung meiner Erben und Vermächtnisnehmer zu [X.] bedarf, sondern insoweit nach eigenem Ermessen und unter Wahrung eines langfristigen Erhalts des Nachlassvermögens ver"

Die [X.] werfen dem Kläger vor, er habe seine Pflichten als Geschäftsführer der [X.] verletzt und sei deshalb gegenüber der AVE [X.] zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe ein Grundstück in D.

zu teuer erworben sowie den Erlös aus der Veräußerung eines anderen, in H.

belegenen Grundstücks nicht hinreichend gewinnbringend angelegt. Die nach dem Ausscheiden des [X.] im Jahre 2009 neu eingesetzte Geschäfts-führung der [X.] hat die gegen den Kläger erhobenen
Vorwürfe -
unstreitig
-
durch einen unabhängigen Dritten prüfen lassen mit dem Ergebnis, dass es für die behauptete Schadensersatzpflicht keinen Anlass ge-be.
In Verfolgung ihres abweichenden Standpunkts fassten die Nebeninter-venienten mehrfach [X.] bei der [X.] und bei der AVE [X.], die darauf gerichtet sind, die [X.] zur Einziehung der behaupteten Schadensersatzforderungen der AVE [X.] gegen den Kläger zu ermächtigen.
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3
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5
-

Die [X.]sverträge der [X.] (§ 5 Abs. 2) und der AVE [X.] (§
6 Abs. 2) enthalten zur Einberufung von [X.]erversammlungen fol-gende nahezu wortgleiche Regelung:
"Die Geschäftsführer (AVE [X.]: die GmbH) haben die Gesell-schafterversammlung in den im Gesetz und im [X.] sowie dann einzuberufen, wenn das Interesse der [X.] dies erfordert. Darüber hinaus ist je-der [X.]er berechtigt, unter Angabe der von ihm [X.] Tagesordnung die Einberufung einer Gesellschaf-terversammlung zu verlangen. Kommen die Geschäftsführer (AVE [X.]: die GmbH) dem Verlangen nicht binnen zwei
Wochen nach, so ist der das Verlangen stellende Gesellschaf-ter selbst zur Einberufung der [X.]erversammlung be-rechtigt.
"

Einen jeweils ersten für die Beklagte und die AVE [X.] "gemeinschaftli-chen [X.]erbeschluss" fassten die [X.] betreffend so-wohl den Grundstückserwerb in D.

als auch die Geldanlage bezüglich des H.

er Grundstücks am 18.
Mai 2010 schriftlich, ohne den Kläger und die Geschäftsführerin der [X.] hiervon vorab in Kenntnis zu setzen. Die Geschäftsführerin der [X.] wies diese Beschlüsse zurück.
Daraufhin fassten die [X.] am 31.
Mai 2010 -
wiederum im schriftlichen Verfahren und erneut ohne vorherige Benachrichtigung des [X.] und der Geschäftsführung der
[X.]
-
zwei Beschlüsse des Inhalts, dass sie -
die [X.]
-
zu gemeinschaftlichen Prozessvertretern zwecks Durchsetzung der Beschlüsse vom 18.
Mai 2010 gegenüber der [X.] bestellt wurden. Gestützt auf diese Beschlüsse nehmen die Nebeninter-venienten in einem weiteren Verfahren die Beklagte auf Befolgung der [X.] vom 18.
Mai 2010 gerichtlich in Anspruch.
4
5
6
-
6
-
Um (unter anderem) formelle Mängel der Beschlussfassungen vom 18.
Mai 2010 und 31.
Mai 2010 zu beheben, verlangten die Nebenintervenien-ten von der [X.] die Einladung zu einer [X.]erversammlung der AVE [X.] und luden nach Zurückweisung dieses Ansinnens durch die Ge-schäftsführung der [X.] selbst zu einer [X.]erversammlung auf den 9.
Juli 2010 ein. An dieser
[X.]erversammlung nahmen die Ge-schäftsführerin der [X.] und für den Kläger ein anwaltlicher Vertreter teil. Beide widersprachen der Abhaltung der [X.]erversammlung und betei-ligten sich an der Abstimmung nicht. Die [X.] führten die [X.] gleichwohl durch und beschlossen mit ihren Stimmen, der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger zuzu-stimmen.
Schließlich verlangten die [X.] von der [X.] mit Schreiben vom 15.
Juli 2010 -
vergeblich
-
die Einberufung von [X.]er-versammlungen sowohl der [X.] als auch der AVE [X.] und luden [X.] selbst auf den 19.
August 2010 ein. Zu den [X.]erversammlungen erschienen wiederum für den Kläger ein anwaltlicher Vertreter sowie zur [X.] der AVE [X.] auch die Geschäftsführerin der [X.], die in der sie jeweils betreffenden Versammlung beide der Abhaltung wi-dersprachen und nicht abstimmten. Die gleichwohl durchgeführte Gesellschaf-terversammlung der [X.] beschloss mit den Stimmen der Nebeninterve-nienten, dass die Geschäftsführung der [X.] die [X.] zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche gegen den Kläger zugunsten der AVE [X.] zu ermächtigen habe und die [X.] befugt seien, im Falle der Weigerung dieses gerichtlich gegenüber der [X.] durchzuset-zen. Die ebenfalls durchgeführte [X.]erversammlung der AVE [X.] stimmte mit den Stimmen der [X.] der Beschlussfassung der [X.] zu.
7
8
-
7
-
Das Landgericht hat die Klage, mit der sich der Kläger gegen sämtliche Beschlüsse gewandt hat, als unzulässig abgewiesen. Der Kläger sei wegen Interessenkollision nicht befugt gewesen, gegen die von den Nebenintervenien-ten gefassten Beschlüsse gerichtlich vorzugehen, weil es bei den [X.] um Schadensersatzansprüche gehe, die die [X.] gegen ihn geltend machen wollten. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] die Nichtigkeit der [X.] der [X.] vom 18.
Mai 2010 und vom 31.
Mai 2010 festgestellt, die Klageabweisung im Übri-gen -
also hinsichtlich der [X.] der AVE [X.] vom 18.
Mai 2010 und vom 9.
Juli 2010 sowie der [X.] der [X.] und der AVE [X.] vom 19.
August 2010
-
dagegen bestätigt. Mit der vom erken-nenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein auf die Feststel-lung der Nichtigkeit auch dieser Beschlüsse gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] hat Erfolg und führt unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils und weitergehender Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu der Feststellung, dass auch die [X.] der AVE [X.] vom 18.
Mai 2010 und vom 9.
Juli 2010 sowie die [X.] der [X.] und der AVE [X.] vom 19.
August 2010 nichtig sind.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner -
insoweit
-
klageab-weisenden Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei entgegen der Ansicht des [X.] zwar zulässig, aber nicht begründet. Die [X.] seien zur Einberufung der [X.]erversammlungen der AVE [X.] und der [X.] auf den 19.
August 2010 berechtigt gewesen. Da der Kläger im Hinblick auf die behaupteten Schadensersatzansprüche einem 9
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-
Stimmverbot gemäß §
47 Abs.
4 GmbHG unterlegen habe, habe insoweit die Verwaltungsbefugnis hinsichtlich der [X.]santeile einschließlich des [X.] den [X.] zugestanden. Sie seien nicht auf erbrechtliche Ansprüche zu verweisen. Die Teilnahmerechte des [X.] oder der [X.] seien nicht verletzt worden; ebenso wenig hätten die Nebeninter-venienten einem Stimmverbot unterlegen. Aufgrund der wirksamen [X.] am 19.
August 2010 seien etwaige Mängel der Beschlussfassungen der [X.]er der AVE [X.] vom 18.
Mai 2010 und vom 9.
Juli 2010 jeden-falls geheilt.
II.
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die [X.] der AVE [X.] vom 18.
Mai 2010 und vom 9.
Juli 2010 sowie die [X.] der [X.] und der AVE [X.] vom 19.
August 2010 sind nichtig, weil die [X.] nicht berechtigt waren, die [X.]en einzuberufen. Die Einberufung durch einen Unbe-fugten stellt einen zur Nichtigkeit führenden [X.] sowohl in der GmbH als auch in der [X.] dar (st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 16.
Dezember 1953 -
II
ZR
167/52, [X.]Z
11, 231, 236
f.; Urteil vom 21.
Juni 2010 -
II
ZR
230/08, ZIP
2010, 1640 Rn.
12; weitere Nachweise bei [X.]/[X.], GmbHG, 18.
Aufl., §
49 Rn.
10 und §
51 Rn.
28 sowie bei [X.]/[X.], HGB, 3.
Aufl., §
119 Rn.
56; [X.]/[X.], HGB, 5. Aufl., § 119 Rn. 81). Angesichts des Widerspruchs gegen die Durchführung der [X.] und gegen die Abstimmung fand auch keine den Einladungsman-gel heilende Universalversammlung statt (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 19.
Januar 2009 -
II
ZR
98/08, ZIP
2009, 562 Rn.
2 [X.]; § 51 Abs. 3 GmbHG).
1.
Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger das [X.] zur Geltendmachung von Mängeln 12
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-
9
-
bei der Beschlussfassung der [X.] und der AVE [X.] zusteht und die Klage zutreffend gegen die Beklagte gerichtet ist.
a) Hat ein Erblasser -
wie hier in § 4 Abs. 7 des Testaments
-
hinsichtlich einer Beteiligung an einer [X.] unbeschränkte Testamentsvollstreckung angeordnet, sind die Erben grundsätzlich gemäß §
2205 Satz 1, §
2211 BGB von der Ausübung der [X.] ausgeschlossen. Die den [X.] betreffenden Verwaltungs-
und Vermögensrechte werden allesamt von dem Testamentsvollstrecker ausgeübt, der hierbei an den Willen der Erben nicht gebunden ist und in seinen Kompetenzen lediglich durch die Verbote der unentgeltlichen Verfügung nach § 2205 Satz 3 BGB und der Begründung einer persönlichen Haftung der Erben (vgl. § 2206 BGB) sowie durch seine generelle Pflichtenstellung gegenüber den Erben eingeschränkt ist (vgl. [X.], Urteil vom 2. Oktober 1957 -
IV ZR 217/57, [X.]Z 25, 275, 279 f.; Beschluss vom 3. Juli 1989 -
II ZB 1/89, [X.]Z 108, 187, 189 f.; Beschluss vom 14. Februar 2012 -
II ZB 15/11, [X.], 623 Rn. 18; so auch schon [X.], Urteil vom 23. Juni 1931 -
VII 237/30, [X.]Z 133, 128, 134). Die klageweise Geltend-machung der Fehlerhaftigkeit von
[X.] obliegt deshalb ebenfalls dem Testamentsvollstrecker (§ 2212 BGB), es sei denn, dass der Testamentsvollstrecker selbst unzulässigerweise anstelle der Erben [X.] hat und insoweit seine Verwaltungsbefugnis beschränkt ist ([X.], Urteil vom 12. Juni 1989 -
II ZR 246/88, [X.]Z 108, 21, 23 f.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr macht der Kläger, der nicht mitgestimmt hat, einen Ein-berufungsmangel geltend.
b) Die Klage konnte auch hinsichtlich aller angegriffenen [X.]er-beschlüsse gegen die Beklagte gerichtet werden. In der Personengesellschaft ist, sofern der [X.]svertrag wie hier nichts anderes bestimmt, der Streit über [X.] unter den [X.]ern auszutragen (st. Rspr., vgl. 14
15
-
10
-
[X.], Urteil vom 1. März 2011 -
II ZR 83/09, [X.], 806 Rn.
19; Beschluss vom 9. April 2013 -
II ZR 3/12, [X.], 1021 Rn.
14). Da der Kläger mit seiner Klage Rechte der [X.] als Erben geltend macht und sich die Rechtskraft der Entscheidung auf diese erstreckt (§ 327 Abs. 1 ZPO),
genügt es, die Klage hinsichtlich der [X.] der AVE [X.] gegen die Beklagte als alleinige weitere [X.]erin zu richten. Klagen hinsichtlich der Beschlüsse, welche eine GmbH betreffen, sind gegen die [X.] zu richten ([X.], Urteil vom 1. März 2011 -
II ZR 83/09, [X.], 806 Rn.
22; wei-tere Nachweise bei [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., [X.] §
47 Rn. 163), so dass auch insoweit die Beklagte die richtige Klagegegnerin ist.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die [X.] wegen eines Stimmverbots des [X.] die [X.]en selbst einberufen durften und die in diesen [X.] gefassten Beschlüsse deshalb nicht unter einem die Nichtigkeit verursachenden [X.] leiden.
a)
Das Berufungsgericht verkennt, dass die [X.] mit der Einberufung der [X.]erversammlungen ein [X.]errecht geltend gemacht haben, dessen Ausübung ihnen nach dem ausdrücklichen Willen der Erblasserin nicht zustehen sollte. Bei einer -
wie hier nach §
4 Abs.
7 des
Testaments -
unbeschränkt angeordneten Testamentsvollstreckung ist im erb-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen den Erben und dem [X.] nach den Bestimmungen der §§ 2205, 2211 BGB nur der [X.] zur Ausübung der [X.]errechte befugt. Solange und soweit er gesellschaftsrechtlich befugt ist, die [X.]errechte -
als Amtswalter der Erben
-
wahrzunehmen, sind die Erben auf die ihnen aus ihrem erbrechtlichen Rechtsverhältnis zu dem Testamentsvollstrecker diesem gegenüber zustehen-16
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-
11
-
den Rechte beschränkt und können nicht selbst in der [X.] ausüben. Nur auf diese Weise wird dem durch die Anordnung der unbeschränk-ten Testamentsvollstreckung zum Ausdruck gekommenen Willen des [X.] getragen, [X.] der [X.] -
nicht zuletzt auch wegen des damit für die [X.] verbundenen Kostenrisikos
-
von der Klärung von Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker über die -
allein das zwischen ihnen bestehende (erbrechtliche) Innenverhältnis betref-fende
-
ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses frei zu halten. Derartige Streitigkeiten sollen die Erben außerhalb der [X.] gegenüber dem Testamentsvollstrecker mit den dafür vorgesehenen erbrechtli-chen Mitteln klären.
Während der Dauer der Testamentsvollstreckung sind die Bestimmun-gen der [X.]sverträge der [X.] und der AVE [X.] hinsichtlich der Rechte und Pflichten der [X.]er daher so zu verstehen, dass insoweit grundsätzlich der Testamentsvollstrecker berechtigt und verpflichtet ist.
b)
Nach §
5 Abs.
2 des [X.]svertrags der [X.] bzw. §
6 Abs.
2 des [X.]svertrags der AVE [X.] steht danach anstelle der dort genannten [X.]er (allein) dem Testamentsvollstrecker die Befugnis zu, von dem Geschäftsführer/der GmbH die Einberufung einer [X.]erver-sammlung zu verlangen und im Falle der Weigerung
des Geschäftsführers/der GmbH diese selbst einzuberufen (vgl. allgemein zum Einberufungsrecht des Testamentsvollstreckers [X.] in Henssler/Strohn, [X.]srecht, 2.
Aufl., § 50 GmbHG Rn. 4;
Hölters/[X.], [X.], 2. Aufl., § 122 Rn. 4; MünchKomm[X.]/[X.], 3.
Aufl., § 122 Rn. 5; [X.] in [X.]/Stilz, [X.], 2.
Aufl., §
122 Rn.
7; [X.], [X.] im Recht der Perso-nenhandelsgesellschaften und der GmbH, 1994, [X.]; [X.], [X.] 2002, 389, 390).
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12
-
Aus gesellschaftsrechtlichen Gründen war der Kläger nicht gehindert, gegenüber der Geschäftsführung/der GmbH ein Einberufungsverlangen zu [X.] und im Falle der Weigerung, dem Einberufungsverlangen nachzukommen, selbst eine [X.]erversammlung einzuberufen. Dass er auf einer [X.] einberufenen [X.]erversammlung einem Stimmverbot hinsichtlich der dort zur Beschlussfassung anstehenden Beschlussgegenstände unterliegen würde, beseitigt nicht sein Recht, die Einberufung einer solchen [X.]erversammlung zu
verlangen bzw. im Wege des Selbsthilferechts diese selbst einzuberufen.
aa)
Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger hinsichtlich der zur Abstimmung gestellten Beschlussgegen-stände, die allesamt der Verfolgung von angeblichen Schadensersatzansprü-chen der AVE [X.] gegen ihn wegen behaupteter Pflichtverletzungen im Zu-sammenhang mit seiner Geschäftsführertätigkeit dienten, in einer ordnungsge-mäß einberufenen [X.]erversammlung einem gesellschaftsrechtlichen Stimmverbot unterlegen wäre, so dass die [X.] ausnahmswei-se selbst das Stimmrecht hätten ausüben dürfen ([X.], Urteil vom 12.
Juni 1989 -
II
ZR
246/88, [X.]Z
108, 21, 28).
[X.] verdrängt die Erben zwar nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich auch hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts als Teil seiner umfassenden Befugnis zur Verwaltung des Nachlasses, es sei denn, ihm sind -
wie hier nicht
-
durch § 2205 Satz 3, § 2206 BGB und etwaige Anordnun-gen des Erblassers Grenzen gesetzt (das im Grundsatz ausschließliche Stimm-recht des Testamentsvollstreckers stillschweigend voraussetzend: [X.], Urteil vom 9. Dezember 1968 -
II ZR 57/67, [X.]Z 51, 209, 214 (GmbH); Urteil vom 12. Juni 1989 -
II ZR 246/88, [X.]Z 108, 21, 25 (GmbH); Beschluss vom 3. Juli 1989 -
II ZB 1/89, [X.]Z 108, 187, 198 ([X.]); vgl. auch [X.] in [X.]/
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-
13
-
[X.], GmbHG, 20. Aufl., §
47 Rn. 42; MünchKommGmbHG/[X.], § 47 Rn. 88; [X.] in Henssler/Strohn, [X.]srecht, 2. Aufl., § 47 GmbHG Rn. 34; Gummert in
Henssler/Strohn, [X.]srecht, 2. Aufl., § 177 HGB Rn. 12; MünchKommHGB/K.
Schmidt, 3. Aufl., § 139 Rn. 51; [X.] in
[X.]/[X.], HGB, 36. Aufl., § 139 Rn. 29; [X.] in Bengel/[X.], [X.] der Testamentsvollstreckung, 5. Aufl., Kapitel 5 Rn. 204 ([X.]) und Rn. 243 (GmbH); [X.], [X.], 21. Aufl., [X.] Rn. 369 ([X.]) und Rn. 393 (GmbH); [X.], [X.] 1996, 370, 371; [X.], [X.] 2002, 209, 210 (GmbH); [X.], [X.] 2002, 389, 390 (AG); [X.], [X.] 2002, 551, 553 (GmbH); Priester, Festschrift [X.], 2011, 891, 897).
[X.] kann aber dann das Stimmrecht nicht ausü-ben, wenn ihn ein gesellschaftsrechtliches Stimmverbot trifft. Er unterliegt, wie andere Vertreter von [X.]ern auch, dem für die GmbH in § 47 Abs. 4 GmbHG normierten Verbot, [X.] in eigener Sache zu sein, auch wenn er selbst nicht [X.]er ist ([X.], Urteil vom 12. Juni 1989 -
II ZR 246/88, [X.]Z 108, 21, 25 [X.]). Im [X.] gilt dieses Verbot ebenso ([X.], Urteil vom 7. Februar 2012 -
II ZR 230/09, [X.], 917 Rn. 16 [X.]). Die von den [X.] angestrebten Beschlussfassungen dienen allesamt der Geltendmachung von -
nach Ansicht der Nebenintervenien-ten bestehenden
-
Schadensersatzansprüchen der AVE [X.] gegen den Kläger, die ihren Grund in einer pflichtwidrigen Ausübung seiner Geschäftsführertätig-keit bei der [X.] haben sollen. In einem solchen Fall der persönlichen Be-troffenheit des Testamentsvollstreckers ist der Erbe anstelle des [X.] auf einer ordnungsgemäß einberufenen [X.]erversamm-lung stimmberechtigt, wie auch in anderen Fällen der rechtlichen Verhinderung eines Vertreters oder [X.] das Stimmrecht vom Vertretenen ausgeübt werden kann ([X.], Urteil vom 12. Juni 1989 -
II ZR 246/88, [X.]Z 108, 21, 28; 23
-
14
-
vgl. auch [X.], Urteil vom 9. Dezember 1968 -
II ZR 57/67, [X.]Z 51, 209, 219 für den Fall eines Stimmverbots des Testamentsvollstreckers nach § 181 BGB).
[X.])
Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, dass auf der für die Ent-scheidung des Rechtsstreits allein maßgeblichen Ebene der [X.] dienende Recht, die Einberufung einer [X.]er-versammlung zu verlangen bzw. im Wege des Selbsthilferechts eine Gesell-schafterversammlung einzuberufen, davon unabhängig ist, ob der Gesellschaf-ter in der zur Beschlussfassung anstehenden Frage mitstimmen darf. Auch ein [X.]er ohne Stimmrecht oder ein [X.]er, der in der konkreten Angelegenheit einem Stimmverbot unterliegt, kann ein berechtigtes Interesse daran haben, bestimmte Angelegenheiten in der [X.] ([X.] in Henssler/Strohn, [X.]srecht, 2.
Aufl., §
50 GmbHG Rn.
2; MünchKommGmbHG/Liebscher, §
50 Rn.
8;
[X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20.
Aufl., §
50 Rn.
24 jew. [X.]; vgl. hierzu auch [X.], Urteil vom 21. Juni 2010 -
II ZR 230/08, [X.], 1640 Rn.
16 ff.). Werden die [X.] durch einen [X.] ausgeübt, gilt -
sofern dem [X.]svertrag
wie hier nichts ande-res zu entnehmen ist
-
diese Unabhängigkeit des [X.] von ei-nem hinsichtlich der Beschlussfassung bestehenden Stimmverbot ebenso. Un-terliegt der Testamentsvollstrecker einem Stimmverbot, werden seine Befugnis-se nur insoweit eingeschränkt, d.h., er darf auf einer ordnungsgemäß einberu-fenen [X.]erversammlung nicht abstimmen. Die übrigen [X.] können von ihm weiterhin ausgeübt werden und verdrängen die [X.] als [X.]s-
bzw. Geschäftsanteilsinhaber.
c) Aus der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner abweichenden Ansicht herangezogenen Entscheidung des Senats vom 12.
Juni 1989 (II
ZR
246/88, [X.]Z
108, 21) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Auch in diesem 24
25
-
15
-
Fall folgte das Stimmverbot des Testamentsvollstreckers allein aus dem Gesell-schaftsrecht, nicht etwa aus einer Beschränkung seiner erbrechtlichen Verwal-tungsbefugnis. Er war wegen seiner gesellschafterlichen Stellung als [X.] gehindert, bei seiner eigenen Entlastung abzustimmen. Das aus der Missachtung der gesellschaftsrechtlichen Beschränkung seiner Befugnisse vom Senat abgeleitete eigene Anfechtungsrecht der Erben hat seinen Grund in der Verletzung ihrer -
wegen gesellschaftsrechtlicher Verhinderung des [X.]s bestehenden
-
Befugnis, das Stimmrecht selbst auszuüben (vgl. zur ähnlichen Konstellation einer Befugnis des Erben, den [X.] als Nachlassschuldner selbst zu verklagen: [X.], Urteil vom 14.
November 2002 -
III ZR 19/02, [X.], 1570, 1571). Das den Erben vom Senat als Annex zugestandene Anfechtungsrecht beruht allein auf der -
feststehenden
-
Verletzung dieser eigenen Ausübungsbefugnis hinsichtlich der ([X.]er)Rechte. Hier sind die [X.] -
wie ausgeführt
-
in
keiner eigenen Ausübungsbefugnis
verletzt.
d) Ob die Einberufung einer [X.]erversammlung erforderlich ist, um den in den Nachlass fallenden [X.]santeil ordnungsgemäß zu ver-walten, ist, wenn nicht bestimmte Anordnungen durch den Erblasser erteilt sind (§
2216 Abs.
2 BGB), an denen es hier fehlt, grundsätzlich in die [X.] gestellt. Auf die subjektiven Inte-ressen der Erben muss der Testamentsvollstrecker dagegen keine Rücksicht nehmen. Einer der Hauptwesenszüge der Testamentsvollstreckung ist gerade die freie Stellung, die der Testamentsvollstrecker gegenüber den Erben hat. Selbst wenn der Erblasser die Testamentsvollstreckung im Interesse und zum Wohle der von ihm eingesetzten Erben angeordnet hat, können diese grund-sätzlich auf die Amtsführung des Testamentsvollstreckers keinen Einfluss [X.] ([X.], Urteil vom 29. April 1954 -
IV ZR 152/53, [X.]Z 13, 203, 205 f.;
26
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16
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Urteil vom 2. Oktober 1957 -
IV ZR 217/57, [X.]Z 25, 275, 279 f.; Beschluss vom 3. Juli 1989 -
II ZB 1/89, [X.]Z 108, 187, 189; Beschluss vom 14. Februar 2012 -
II ZB 15/11, [X.], 623 Rn. 18; so auch schon [X.], Urteil vom 3.
Februar 1910 -
IV
166/09, [X.]Z 73, 26, 27
f.; Urteil vom 23.
Juni 1931 -
VII
237/30, [X.]Z 133, 128, 134). Würde man in einem Fall wie dem [X.], in dem die Erben subjektiv der Ansicht sind, die Einberufung einer Gesell-schafterversammlung sei erforderlich, ihnen das Recht einräumen, selbst die Einberufung zu verlangen und nachfolgend selbst einzuberufen, würde der [X.] das erbrechtliche Innenverhältnis zwischen Erben und [X.] betreffende Streit über die ordnungsgemäße (erbrechtliche) Verwaltung des Nachlasses in die [X.] hineingetragen. Genau dies wollte die Erb-lasserin mit dem Ausschluss
jeglicher Einflussnahme der Erben auf gesell-schaftsrechtlich zulässige Einzelhandlungen des Testamentsvollstreckers (§
4 Abs.
7 des Testaments) verhindern.
e) Die
Rechte der Erben werden hierdurch nicht unzulässig beeinträch-tigt. Sie sind ausreichend dadurch geschützt, dass sie von dem Testaments-vollstrecker die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses, zu welcher der Testamentsvollstrecker gemäß §
2216 Abs.
1 BGB verpflichtet ist, verlangen und dies, wenn nötig, auch gerichtlich im Klage-
oder einstweiligen Verfügungs-verfahren durchsetzen können ([X.], Urteil vom 2.
Oktober 1957 -
IV
ZR
217/57, [X.]Z
25, 275, 283; so auch schon [X.], Urteil vom 3.
Februar 1910 -
IV
166/09, [X.]Z
73, 26, 28). Ist für die ordnungsgemäße Nachlassver-waltung an einer [X.]sbeteiligung die Wahrnehmung des [X.] auf Einberufung einer [X.]erversammlung erforderlich, kann der Erbe den Testamentsvollstrecker gerichtlich hierzu verpflichten lassen. Entsteht ihm durch die nicht pflichtgemäße Verwaltung des Nachlasses ein Schaden, den der Testamentsvollstrecker zu vertreten hat, ist dieser zum Schadensersatz verpflichtet (§
2219 Abs.
1 BGB). Gegebenenfalls kommt auch die A[X.]erufung 27
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des Testamentsvollstreckers aus wichtigem Grund durch das Nachlassgericht in Betracht (§
2227 BGB).
Diese auf erbrechtliche Maßnahmen beschränkten Befugnisse der Erben verwirklichen den Erblasserwillen bezüglich der Verwaltung -
hier des Gesell-schaftsvermögens
-
durch den Testamentsvollstrecker. Die Erben sollen nur dann ihre Überzeugung von der ordnungsgemäßen Ausübung der Gesellschaf-terrechte in der [X.] durch eine Anweisung an den [X.] durchsetzen können, wenn ein Gericht festgestellt hat, dass die von ihnen gewollte Maßnahme für die ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses er-forderlich ist und der Testamentsvollstrecker sich pflichtwidrig verhält, wenn er sie nicht durchführt. Würde man den Erben hingegen -
wie das Berufungsge-richt
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die Befugnis zugestehen, durch die Einberufung einer [X.]erver-sammlung eine Beschlussfassung in der [X.] herbeizuführen, wenn sie -
nur
-
subjektiv der Meinung sind, der Testamentsvollstrecker habe sich [X.] gemacht, was bereits zu einem Stimmverbot allein wegen der bestehenden Interessenkollision führen würde, ohne dass im Ansatz [X.], ob eine Pflichtwidrigkeit begangen wurde, würden den Erben in der [X.] Einflussmöglichkeiten eröffnet, die sie nach dem ausdrücklichen Wil-len des Erblassers nicht haben sollen.
f) An dieser vom
Erblasser bezweckten Beschränkung der Erben auf erb-rechtliche Maßnahmen gegen den ihrer Ansicht nach den in den Nachlass [X.] [X.]santeil nicht ordnungsgemäß verwaltenden [X.] scheitert auch das von den [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat für ihren Rechtsstandpunkt reklamierte Recht, sich gegenüber der Klage auf die Einrede aus § 242 BGB berufen zu können, weil der Kläger ihnen gegenüber wegen der Verletzung seiner Pflichten aus § 2216 BGB zur Einberufung einer [X.]erversammlung verpflichtet sei. Ihnen 28
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ist es auch über den Weg der Einrede versagt, den ihr Innenverhältnis als Er-ben zum Testamentsvollstrecker betreffenden Streit in die [X.] hinein-zutragen und so diesen Streit auf [X.] der [X.] zu klären mit der Folge, dass im Falle des Unterliegens die [X.] die Prozesskosten tra-gen muss. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass dieses mit der Führung eines solchen Rechtsstreits verbundene Risiko der Minderung des [X.]svermögens wirtschaftlich letztlich die Erben treffen würde. Diese Argumentation verkennt, dass es der Erblasserin mit der Anordnung der [X.] um den wirtschaftlich bestmöglichsten Erhalt des [X.] ging, um die Sicherung der darin verkörperten Werte u.a. auch, um Pensions-
und Darlehens-
und sonstige Verpflichtungen erfüllen zu können. Es liegt auf der Hand, dass das [X.]svermögen unnötig belastende [X.] zu der Verwirklichung dieses Ziels und damit zum
Erblasserwillen in Wi-derspruch stehen.
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III. Da die Sache entscheidungsreif ist, kann der Senat selbst die Nichtig-keit der angegriffenen Beschlüsse feststellen (§ 563 Abs.
3 ZPO).

Bergmann

Strohn

[X.]

Reichart

Sunder
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 04.10.2010 -
415 HKO 71/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 04.07.2012 -
11 U 187/10 -

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