Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2018, Az. 1 StR 67/18

[X.]:[X.]:[X.]:2018:050418U1STR67.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
1
StR
67/18

vom
5. April
2018
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Totschlags

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2
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Der 1.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 4. April 2018 in der Sitzung am 5.
April 2018, an denen
teilgenommen ha-ben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,

[X.] am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Graf,
Prof. Dr. Radtke
und [X.]innen am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],

Staatsanwalt
beim Bundesgerichtshof

in der Verhandlung vom 4. April 2018 ,
[X.] beim Bundesgerichtshof

bei der Verkündung am 5. April 2018

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung vom 4. April 2018

als Verteidiger,

Rechtsanwältin

in der Verhandlung vom 4. April 2018

als Vertreterin des [X.],

Justizobersekretärin

in der Verhandlung vom 4. April 2018 ,
Justizangestellte

bei der Verkündung am 5. April 2018

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 29. September 2017 mit den Feststellungen aufgehoben.

2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige [X.] des [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet-zung, begangen in der Variante des §
224 Abs.
1 Nr.
5 StGB (Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung), zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft, [X.] die Verletzung materiellen Rechts beanstandet, war das Urteil aufzuheben.
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Der Angeklagte hielt sich am frühen Morgen des 20. November 2016 gegen 5.00 Uhr in dem Bereich vor einer Diskothek auf, nachdem diese bereits geschlossen hatte. Dort kam es zunächst zu einer tätlichen Auseinanderset-1
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zung, an der u.a. der Angeklagte und der erheblich alkoholisierte Nebenkläger

P.

beteiligt waren. Nicht ausschließbar bezeichnete P.

den

t-lich wurde der am Boden liegende Angeklagte durch den Türsteher G.

von
den anderen Personen getrennt ([X.]).
Gegen 5.20 Uhr fasste der Angeklagte den Entschluss, den Nebenkläger aufgrund des genannten Geschehens körperlich zu attackieren. Zu diesem Zweck zog er sein Hemd aus, lief auf den Nebenkläger zu und versetzte [X.] einen heftigen Faustschlag im Bereich des rechten Auges, so dass der Nebenkläger ungebremst zu Boden stürzte, mit dem Hinterkopf auf den Asphalt aufschlug und benommen auf dem Rücken liegen blieb. Sodann ging der An-geklagte einen Schritt auf ihn zu und trat ihm mit einem leicht schräg
seitlich ausgeführten Stampftritt gezielt in das Gesicht, wobei er einen Turnschuh mit flexibler Sohle trug ([X.]).
Unmittelbar nach dem Tritt packte der Türsteher G.

den Angeklagten
und fixierte ihn bis zum Eintreffen der Polizei. Gegenüber den eintreffenden Polizeibeamten gab der Angeklagte zunächst einen falschen Namen an, seine richtigen Personalien konnten aber anhand seines Personalausweises [X.] werden. Nach einer zwischenzeitlich durchgeführten ärztlichen Untersu-chung begab er sich gegen Mittag freiwillig zur Polizei, wo er festgenommen wurde ([X.] f.).
Der Tritt verursachte eine teilweise Abzeichnung des [X.] auf der rechten Wange und dem rechten Nasenabhang des [X.]. Dieser erlitt eine Nasenbeinfraktur, ein Hämatom im Bereich des rechten Augeninnen-winkels und eine Platzwunde am Hinterkopf. Es bestand potentielle, aber keine konkrete Lebensgefahr ([X.]).
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Die Blutalkoholkonzentration des Angeklagten betrug zur Tatzeit maxi-mal 2,69 Promille. Er war zwar in der Lage, das Unrecht seiner Tat einzusehen, jedoch war seine Steuerungsfähigkeit nicht ausschließbar aufgrund der ge-nannten Alkoholisierung sowie des Konsums von Amphetamin im Sinne des §
21 StGB
erheblich
vermindert (UA
S.
14).
2. Das [X.] hat das festgestellte Verhalten des Angeklagten als gefährliche Körperverletzung gemäß §
224 Abs.
1 Nr. 5 StGB gewertet. Einen bedingten Tötungsvorsatz hat es nicht angenommen. Im Rahmen einer Ge-samtwürdigung hat es sich nicht mit hinreichender Sicherheit von dem volunta-tiven Element dieser Vorsatzform überzeugen können. Dabei hat die Kammer im Wesentlichen die Spontanität der Tatausführung aufgrund der vorangegan-genen Auseinandersetzung mit dem Nebenkläger, das Fehlen eines Tötungs-motivs, die mangelnde Absicherung bei der Tatausführung, die alkoholbedingte Enthemmung des Angeklagten sowie die nur mittlere Trittintensität berücksich-tigt ([X.] 24 ff.).
Im Rahmen der Strafzumessung hat die [X.] das Vorliegen ei-nes minderschweren Falles gemäß § 224 Abs. 1 Halbsatz 2 StGB abgelehnt, ohne im Rahmen der vorgenommenen Gesamtwürdigung auf § 213 Alt. 1 StGB einzugehen, den Regelstrafrahmen aber gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemil-dert ([X.] 34 ff.).
II.
Das Urteil weist in mehrfacher Hinsicht

auch zu Ungunsten des Ange-klagten

durchgreifende sachlich-rechtliche Mängel auf.
1. Insbesondere halten die Erwägungen, mit denen das [X.] die Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes abgelehnt hat, rechtlicher Über-prüfung nicht stand.
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a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters (§
261 StPO). Es ob-liegt allein ihm, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdi-gen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 7. September 2017

1 StR 329/17, NStZ-RR 2018,
21, 22 mwN). Das Revisionsgericht hat die tat-richterliche Beweiswürdigung selbst dann hinzunehmen, wenn eine andere Be-urteilung näher gelegen hätte oder überzeugender gewesen wäre (vgl. [X.], Urteile vom 24. März 2015

5 StR 521/14, [X.], 178, 179
und vom 15. Dezember 2015

1 [X.] Rn. 18). Der Beurteilung durch das Revisi-onsgericht unterliegt nur, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie
gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt
oder das Gericht überspannte Anforderungen an die Überzeugungsbildung ge-stellt hat (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteile vom 13. Juli 2016

1 [X.] Rn. 9 und vom 1. Februar 2017

2 StR 78/16 Rn. 20, [X.], 183 [insoweit nicht abgedruckt]; Beschluss vom 7. September 2017

1 StR 329/17, aaO). Insbesondere sind die Beweise erschöpfend zu würdigen. Dabei ist der Tatrich-ter gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen, wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Februar 2015

4 [X.], [X.], 148 mwN). Aus den [X.] muss sich außerdem ergeben, dass der Tatrichter die einzelnen [X.] nicht nur isoliert gewertet, sondern in eine umfassende Ge-samtwürdigung eingestellt hat (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 7. Sep-tember 2017

1 StR 329/17, aaO).
Bedingten Tötungsvorsatz hat, wer den Eintritt des Todes als mögliche, nicht ganz fernliegende Folge seines Handelns erkennt (Wissenselement) und billigend in Kauf nimmt oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit 12
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der Tatbestandsverwirklichung abfindet (Willenselement) (st. Rspr.; [X.], [X.] vom 22. März 2012

4 [X.], [X.]St 57, 183, 186 Rn. 26 und vom 5.
Dezember 2017

1 [X.] Rn. 18, [X.], 206
mwN). Beide [X.] müssen durch tatsächliche Feststellungen belegt werden. Auf [X.] der Beweiswürdigung bedarf es einer Gesamtschau aller objektiven und sub-jektiven Tatumstände des Einzelfalls, in die die objektive Gefährlichkeit der Tathandlung als wesentlicher Indikator, aber auch die konkrete Angriffsweise, die Persönlichkeit des [X.], sein psychischer Zustand zum Tatzeitpunkt und seine Motive mit einzubeziehen sind (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 13.
Dezember 2017

2 [X.]/17
Rn. 13, [X.], 127; Beschluss vom 13. August 2013

2 [X.], [X.], 84 jeweils mwN). Dabei liegt die Annahme
einer Billigung nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz erkannter Lebensgefährlichkeit durchführt (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteile vom 23. Fe-bruar 2012

4 StR 608/11, [X.], 443, 444 und vom 13. Dezember 2017

2 [X.]/17 Rn. 13
aaO
jeweils mwN).
Soweit in der Rechtsprechung des [X.] im Rahmen der m-

4 [X.], aaO,
189 Rn. 32), erschöpft sich dies in einem Hinweis auf die Bedeutung des Grundsatzes der freien richterlichen Beweiswürdigung (§
261 StPO) bezüglich der Überzeugungsbildung vom Vorliegen eines (wenigstens) bedingten [X.]es ([X.], Urteile vom 22. März 2012

4 [X.],
aaO,
191 Rn.
34 und vom 22. November 2016

1 [X.] Rn. 12 mwN). Der [X.] Wertung der hohen und offensichtlichen Lebensgefährlichkeit von Gewalt-handlungen als ein gewichtiges, auf
Tötungsvorsatz hinweisendes Beweisan-zeichen nicht in Frage gestellt oder relativiert werden solle ([X.],
Urteile
vom 14
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22.
März 2012

4 [X.],
aaO und vom 5. Dezember 2017

1 [X.] Rn. 19 jeweils mwN).
b) Diesen Anforderungen werden die landgerichtlichen Ausführungen nicht gerecht. Die [X.] ist für die Beurteilung des bedingten Tötungs-vorsatzes zwar im Ausgangspunkt zutreffend von der gebotenen Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Umstände der Tat und des [X.] ausgegan-gen und hat in diesem Rahmen aus der objektiv hochgradigen Gefährlichkeit insbesondere des [X.] des am Boden liegenden [X.] den Schluss auf das Vorliegen des Wissenselements des (beding-ten) Tötungsvorsatzes gezogen. Die Erwägungen, mit denen die Kammer das Vorliegen des Willenselements des Tötungsvorsatzes abgelehnt hat, begegnen jedoch auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten revisionsrechtlichen [X.] durchgreifenden Bedenken.
aa) Die Ausführungen des [X.] lassen bereits besorgen, dass ([X.]
24) eine den indiziellen Wert des objektiven Gefährlichkeitsgrades der vom Angeklagten ausgeführten Verletzungshandlungen relativierende Wirkung

e-chung des [X.] nicht zukommt. So führt das Tatgericht gerade dass der Angeklagte die Gefahr der Tötung nicht erkannt oder zumindest [X.] vertraut habe, ein als möglich erkannter Erfolg werde nicht eintreten ([X.]
24).
[X.]) Die den (möglichen) Tötungsvorsatz des Angeklagten betreffende tatrichterliche Beweiswürdigung hält zudem unabhängig von dem aufgezeigten nicht rechtsfehlerfreien Maßstab rechtlicher Prüfung nicht stand.
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(1) Soweit das [X.] von einem spontanen und unüberlegten Handeln des Angeklagten ausgeht, entspricht dies nicht den sonstigen [X.]. Dem hier fraglichen Tatgeschehen war zwar eine tätliche Ausei-nandersetzung vorausgegangen, die jedoch durch das Eingreifen Dritter been-det worden war. Der Angeklagte hat erst nach einer jedenfalls mehrminütigen Zäsur, ohne erkennbaren äußeren Anlass eine erneute Konfrontation mit dem Nebenkläger gesucht und sich dafür vorbereitet, indem er vor dem Angriff sein Hemd auszog. Damit ist die Spontanität der Tat selbst unter Berücksichtigung der Alkoholisierung des

allerdings alkoholgewöhnten

Angeklagten nicht ausreichend belegt.
(2) Des Weiteren sind die Ausführungen des [X.] zur Intensität des vom Angeklagten geführten [X.] lückenhaft. Zwar ist es im Ausgangs-punkt zutreffend, angesichts der verhältnismäßig geringen Verletzungen des [X.] die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Angeklagte den Tritt bewusst nicht mit einer Intensität ausgeführt haben könnte, die eine tödli-che Wirkung haben konnte ([X.],
Urteil vom 18. September 1986

4 StR 458/86, [X.]R StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 5; Beschluss vom 18. Mai 2011

1 [X.], [X.], 89, 90). Auch sind die Überlegungen, aufgrund derer das [X.] zu dem Ergebnis gelangt, der Angeklagte habe nicht mit voller Wucht zugetreten, nicht zu beanstanden; es stützt sich insofern auf die nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen und geht nicht von [X.] reinen ex-post-Betrachtung aus. Maßgebliche Bedeutung würde einer ein-geschränkten Trittintensität jedoch nur zukommen, wenn diese bewusst von dem Angeklagten gewählt worden wäre (vgl. [X.],
Urteil vom 18. September 1986

4 StR 458/86, aaO). Erfolgten die Tritte dagegen aus anderen Gründen nicht mit voller Wucht, etwa weil der Angeklagte dazu alkoholbedingt nicht mehr in der Lage war oder nicht richtig traf, hätte dies keine negative Indizwirkung für das Vorliegen eines bedingten Tötungsvorsatzes. Hierzu verhält sich das Urteil 18
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jedoch nicht. An dieser Stelle wäre auch eine Auseinandersetzung mit der [X.] erforderlich gewesen, ob der Angeklagte angesichts der bei ihm festgestell-ten erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit überhaupt zu einer bewussten Dosierung des [X.] in der Lage war.
(3) Bedenken bestehen darüber hinaus insoweit, als das [X.] in dem Umstand, dass es in der vorangegangenen Auseinandersetzung mit Be-leidigung

l-len vermochte, ein Indiz gegen die Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes gesehen hat. Mit bedingtem Tötungsvorsatz handelnde Täter haben kein Tö-tungsmotiv, sondern gehen einem anderen Handlungsantrieb nach. Allerdings kann sich aus der Art des jeweiligen Handlungsantriebs ein Rückschluss auf die Stärke des vom Täter empfundenen Tatanreizes und damit auch auf seine Bereitschaft zur Inkaufnahme schwerster Folgen ergeben ([X.],
Urteile vom 30.
November 2005

5 [X.], [X.]R StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, [X.]; vom 23. Februar 2012

4 StR 608/11, aaO,
445 und vom 13. Dezember 2017

2 [X.]/17 Rn. 14,
[X.], 127; Beschluss vom 24. August 1990

3 [X.], [X.]R StGB § 212 Abs.
1 Vorsatz, bedingter 22). Das festgestellte Motiv der Revanche allein lässt noch nicht den Schluss zu, dass es dem Angeklagten deshalb an der Bereitschaft gefehlt hat, auch schwerste Tatfolgen in Kauf zu nehmen. Anders als das [X.] meint, impliziert die-ses Handlungsziel das Überleben des Opfers nicht zwingend (vgl. auch [X.],
Urteil vom 16. April 2008

2 [X.]/08 Rn. 5). Insoweit wäre es erforderlich gewesen, näher auf die Persönlichkeit des Angeklagten, sein Verhältnis zur Anwendung körperlicher Gewalt und seine Fähigkeit zur Kontrolle aggressiver Impulse einzugehen. Wie das [X.] an anderer Stelle zutreffend [X.] hat, war es dem Angeklagten aufgrund seiner Vorstrafen bewusst, dass er unter Alkoholeinfluss zu Aggressivität neigt. Er wurde in der Vergangenheit be-reits mehrfach wegen Körperverletzungsdelikten verurteilt, wobei insbesondere 20
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der letzten Verurteilung ein sehr ähnlich gelagertes Tatgeschehen zugrunde lag; auch in diesem Fall brachte der Angeklagte den Geschädigten, den er erst an diesem Abend kennengelernt hatte, mit zwei Faustschlägen zu Boden und trat anschließend zweimal in Richtung des Kopfes ([X.] 6 ff., 9 ff.). Mangeln-de Impulskontrolle, wie sie bei dem Angeklagten schon mehrfach zutage [X.] ist, kann dazu führen, dass es bereits bei geringsten Anlässen zu massiven Gewalthandlungen kommt, bei denen dem Täter die Konsequenzen seines Handelns gleichgültig sind und deshalb selbst tödliche Folgen in Kauf genom-men werden ([X.],
Urteile vom 16. April 2008

2 [X.]/08
Rn.
9; vom
23. Februar 2012

4 StR 608/11, aaO und vom 13. Dezember 2017

2 [X.]/17 aaO
Rn. 18).
(4) Keine tragfähige Grundlage hat in diesem Zusammenhang auch die Annahme, der Angeklagte habe dem Nebenkläger nur vergleichbare Verletzun-gen beibringen
wollen, wie er selbst im Rahmen der vorangegangenen Ausei-nandersetzung erlitten hatte. Bereits das Niederstrecken des [X.], welcher danach benommen auf dem Rücken liegenblieb, ging deutlich über das hinaus, was dem Angeklagten widerfahren war; jedenfalls überstieg der nach-folgende Stampftritt bei weitem die dem Angeklagten zuvor zugefügte, nicht näher festgestellte, Gewaltanwendung und die daraus resultierende Körperver-letzung.
(5) Als widersprüchlich erweist sich zudem, dass das [X.] das
Fehlen eines Fluchtplans als Indiz gegen den bedingten Vorsatz gewertet hat. Diese Überlegung würde in gleicher Weise gegen den Vorsatz in Bezug auf die gefährliche Körperverletzung sprechen. Diesen hat die [X.] jedoch bejaht, ohne auf die fehlende
Absicherung und evtl. Fluchtmöglichkeit einzuge-hen. Ferner hat sie an anderer Stelle zutreffend ausgeführt, dass es dem An-21
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geklagten, da er unter Bewährung stand, darum gehen musste, jegliche straf-rechtlichen Konsequenzen zu vermeiden.
(6) Schließlich wäre es angezeigt gewesen, im Rahmen der vorgenom-menen Gesamtwürdigung nicht isoliert auf den Stampftritt abzustellen, sondern das gesamte Vorgehen des Angeklagten einschließlich des vorangegangenen, massiven [X.] in den Blick nehmen.
c) Die aufgezeigten Mängel führen zur Aufhebung des Urteils mit den entsprechenden Feststellungen. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das Tatgericht bei Einhaltung der gebotenen Erörterungspflichten zur Feststellung eines bedingten Tötungsvorsatzes gelangt wäre.
Um dem neuen Tatgericht eine umfassende Neubewertung der Tatumstände zu ermöglichen, waren ne-ben den Feststellungen zur inneren Tatseite auch die Feststellungen zum äu-ßeren Tatgeschehen aufzuheben.
2. Die Aufhebung des Schuldspruchs bedingt ohne Weiteres den [X.], der ferner einen Rechtsfehler zum Nachteil des Ange-klagten enthält, da § 213 Alt. 1 StGB nicht erörtert wurde. Insoweit wirkt die Re-vision der Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO).
a) Das [X.] hat es unterlassen, sich ausdrücklich mit den Vo-raussetzungen des [X.] der ersten Alternative des §
213 StGB auseinanderzusetzen. Hierzu bestand nach den tatsächlichen Gegeben-heiten des festgestellten Vorgehens des [X.] gegen den Angeklagten (UA
S.
13) Anlass (vgl. [X.], StGB, 65. Aufl., §
213 Rn. 2 ff.). Rechtlich war die Erörterung des §
213 Alt. 1 StGB angezeigt, weil sein Vorliegen auch im Rahmen des §
224 StGB die Annahme eines minder schweren Falles regelmä-ßig nahe
legt, sofern nicht erschwerende Gründe im Einzelfall entgegenstehen (vgl. [X.], Urteil vom 17. März 2011

5 StR 4/11, [X.], 24 f.; Be-23
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schlüsse vom 9. August 1988

4 [X.], [X.]R StGB §
223a Abs.
1 Strafzumessung 2; vom 27. März 2012

5 [X.], [X.], 277 und vom 19. Juni 2012

3 [X.], [X.], 308; ferner [X.], aaO, §
224 Rn. 34 mwN). Dies erscheint vorliegend zumindest nicht von vorne-herein ausgeschlossen, zumal die Kammer weitere Milderungsgründe für die Zumessung der Strafe als bestimmend angesehen hat, namentlich das [X.] und die Entschuldigung des Angeklagten.
b) Danach kann sich die Nichterörterung des §
213 Alt. 1 StGB hier auf die [X.] ausgewirkt haben. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass
das [X.], wenn es die Voraussetzungen des §
213 Alt. 1 StGB geprüft und bejaht hätte entweder ohne Heranziehung des vertypten Milde-rungsgrundes nach § 21 StGB zur Annahme eines minder schweren Falles ge-langt und eine weitere [X.] nach
§§ 21, 49 Abs. 1 StGB vor-genommen hätte oder zumindest bei kumulativer Berücksichtigung aller Milde-rungsgründe den Strafrahmen des §
224 Abs.
1 Halbsatz 2 StGB angewendet und daraus eine mildere Strafe verhängt hätte, wenn es das Vorliegen der Vo-raussetzungen des §
213 Alt. 1 StGB und die erheblich verminderte [X.] bei der allgemeinen Strafzumessung zu Gunsten des Angeklag-ten bewertet hätte.
In gleicher Weise gilt dies, sofern der neu berufene Tatrichter einen [X.] bejahen würde.
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3. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entschei-dung.
Raum Graf Radtke

[X.]

Hohoff
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