Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.10.2011, Az. V ZB 90/11

Auf Grund eines vollstreckbaren Urteils gegen den Beteiligten zu 2 erwirkte die in dem Rubrum des Urteils als "G.     Fonds Nr. 4 W. straße GbR, vertreten durch die [X.]schäftsführerin [X.] Management GmbH [fortan: [X.]    ], diese vertreten durch den [X.]schäftsführer [X.]" bezeichnete [X.] (GbR) die Eintragung der eingangs bezeichneten [X.] an dem damals noch dem Beteiligten zu 2 gehörenden Grundstück. Dieser verkaufte das Grundstück mit Vertrag vom 28. Dezember 2009 an die Beteiligte zu 1, welche die [X.] nicht übernahm und während des Beschwerdeverfahrens als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde.

[X.] hat die Löschung der [X.] für die Beteiligten beantragt und dazu eine [X.] vorgelegt, welche die [X.]    namens und in Vollmacht der GbR abgegeben hatte. Das Grundbuchamt hat in seinen Zwischenverfügungen die Eintragung der Löschung von der Vorlage eines Nachweises des [X.]sellschafterbestands bei der Eintragung der Hypothek und im gegenwärtigen Zeitpunkt sowie der Bevollmächtigung der [X.]     abhängig gemacht. Eine dazu vorgelegte notarielle Urkunde aus dem [X.], in welcher ein anderer [X.]schäftsführer der GbR einen im Umlaufverfahren mittels Stimmzetteln gefassten Mehrheitsbeschluss der [X.]sellschafter über die Beauftragung der [X.]   als weiterer alleinvertretungsberechtigter [X.]schäftsführerin feststellte, hat es nicht als ausreichend angesehen. Das [X.] hat die Beschwerden der Beteiligten zurückgewiesen. Mit den zugelassenen Rechtsbeschwerden möchten diese weiterhin die Löschung der Hypothek ohne die geforderten Nachweise erreichen.

Das Beschwerdegericht meint, die Hypothek könne zwar auch auf Grund der Bewilligung der [X.]schäftsführerin [X.]    der als Gläubigerin eingetragenen GbR gelöscht werden. Dazu müsse aber deren Vollmacht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden. Das sei nicht geschehen. Die Urkunde aus dem [X.] reiche dazu nicht. Die GbR sei dort anders bezeichnet als die Gläubigerin im Grundbuch. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher rechtlichen Grundlage die andere bei der Errichtung der Urkunde aufgetretene [X.]schäftsführerin der GbR die Feststellungen zur Wirksamkeit des [X.]sellschafterbeschlusses habe treffen können. Schließlich fehle es an einem formgerechten Nachweis des [X.]sellschafterbestands. Auch mit dem Urteil des [X.]s lasse sich die Bevollmächtigung der [X.]    durch die GbR nicht nachweisen. Dieses Urteil sei zwar Grundlage für die Eintragung der Hypothek gewesen. Es tauge aber nicht als Grundlage für den Vollmachtsnachweis im Zusammenhang mit der Löschung, weil die Vollmacht zwischenzeitlich widerrufen worden sein könne.

[X.]gen diese Erwägungen wenden sich die Beteiligten mit Erfolg.

1. Ihre Rechtsbeschwerden sind nach § 78 Abs. 1 GBO statthaft und auch sonst zulässig. Das gilt auch für die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2. Dieser hat zwar während des auch für ihn durch die Urkundsnotarin eingeleiteten Beschwerdeverfahrens sein Eigentum an dem belasteten Grundstück an die Beteiligte zu 1 verloren und könnte seine Beschwerdeberechtigung nicht mit der fortbestehenden kaufrechtlichen Verpflichtung zur Lastenfreimachung begründen (dazu [X.], NJW-RR 1997, 593). Seine Beschwerdeberechtigung bleibt aber erhalten, weil die zu löschende [X.] spätestens mit der Erteilung der [X.] am 15. Dezember 2009 nach § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Eigentümergrundschuld geworden ist und seitdem ihm als demjenigen zusteht, der zu diesem Zeitpunkt Eigentümer war. Der Eigentumsübergang auf die Beteiligte zu 1 änderte daran nichts (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2008 - [X.], [X.], 146, 151 Rn. 22).

2. [X.] der Beteiligten sind auch begründet.

a) Die GbR war sachlich berechtigt, die Löschung der [X.] zu bewilligen. Diese stand zwar dem Beteiligten zu 2 zunächst als Eigentümergrundschuld und nach erfolgter Umschreibung auf die Beteiligte zu 1 als [X.] zu. Die Bewilligung der Löschung durch den Buchberechtigten ist aber eine in der Rechtsprechung anerkannte (Senat, Urteil vom 12. Dezember 2008 - [X.], [X.], 146, 153 Rn. 29) Form der Berichtigung des Grundbuchs nach Umwandlung einer (Sicherungs-) Hypothek in eine Eigentümergrundschuld.

b) Die dafür erforderlichen Eintragungsanträge haben die Beteiligten gestellt. Die ihnen durch die [X.]    erteilte [X.] genügte an sich der in §§ 19, 22, 29 GBO vorgeschriebenen Form. Die [X.]   ist indes nicht [X.]sellschafterin der Gläubigerin der [X.], sondern als mit der [X.]schäftsführung beauftragte [X.]schäftsbesorgerin deren rechtsgeschäftliche Vertreterin. Sie kann in diesem Rahmen zwar für die Gläubigerin die Löschung der Hypothek bewilligen. Zur Eintragung der Löschung führt die Bewilligung eines rechtsgeschäftlichen Vertreters aber nur, wenn auch die Vertretungsberechtigung - hier der [X.]     - in der Form des § 29 GBO nachgewiesen wird ([X.], [X.] 3, 442; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 867 Rn. 40).

c) Diesen Nachweis haben die Beteiligten entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts geführt.

aa) Die von den Beteiligten vorgelegte notarielle Urkunde vom 13. Juli 2005 ([X.]. 251/2005 der Notarin [X.]) genügt dazu indessen nicht.

(1) Es spricht allerdings einiges dafür, dass sich dieser Urkunde inhaltlich eine Bevollmächtigung der [X.]    entnehmen lässt. Die Urkunde gibt durch die Beifügung der unterzeichneten Stimmzettel eine Beschlussfassung der [X.]sellschafter der Gläubigerin im Umlaufverfahren wieder. Inhalt des Beschlusses ist die zusätzliche Beauftragung der [X.]    als alleinvertretungsberechtigte [X.]schäftsführerin. Es muss auch nicht schaden, dass die Urkunde nur eine (nach der im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgelegten Gründungsurkunde zudem mit der ursprünglichen nicht übereinstimmende) [X.]sellschafterliste, indessen keine Nachweise darüber enthält, wer bei Eintragung der Hypothek [X.]sellschafter der Gläubigerin war und wer es jetzt ist. Denn solche Nachweise verlangt § 47 Abs. 2 GBO nicht (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - [X.] 194/10, NJW 2011, 1958, 1960 Rn. 23 f.). Zweifelhaft ist aber, ob diese Urkunde ohne Nachweis der gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen für eine wirksame Beschlussfassung (Zulässigkeit einer Abstimmung im Umlaufverfahren, erforderliche Mehrheiten) und der Feststellungskompetenz der bei der Errichtung der Urkunde tätig gewordenen [X.]schäftsführerin der GbR eine Bevollmächtigung der [X.]   nachweisen kann. Das bedarf indes keiner Klärung.

(2) Wäre die Frage zu bejahen, würde die Urkunde jedenfalls zunächst nur die wirksame Erteilung der Vollmacht, nicht aber deren Fortbestand belegen. Der Nachweis des [X.] ließe sich nur mit der Vermutung des [X.] einer Vollmacht nach § 172 Abs. 2 BGB erbringen. Diese Vermutung setzt nach § 172 Abs. 1 BGB, § 29 GBO voraus, dass der Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde aushändigen lässt und der Bevollmächtigte diese Ausfertigung bei Abgabe der Erklärung, bei der er den Vollmachtgeber vertreten will, vorweist. Das könnte durch einen entsprechenden Vermerk in der Urkunde über die auf Grund der Vollmacht abgegebene Erklärung nachgewiesen werden ([X.], Urteil vom 15. Oktober 1987 - [X.], [X.]Z 102, 60, 65; Senat, Beschluss vom 12. Mai 2011 - [X.] 263/10, juris). Diesen Anforderungen genügt die Bewilligung der [X.]   nicht. Der ihr beigefügte [X.] enthält keinen Hinweis darauf, dass die [X.]       eine Ausfertigung der Urkunde vom 13. Juli 2005 oder einer anderen Urkunde über ihre Bevollmächtigung vorgelegt hat. Die nachträgliche Vorlage einer beglaubigten Abschrift der Vollmachtsurkunde löst die Wirkung des § 172 Abs. 2 BGB nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 15. Oktober 1987 - [X.], [X.]Z 102, 60, 63).

bb) Der erforderliche Nachweis der Befugnis der [X.]   , die GbR als Gläubigerin bei der Bewilligung der Löschung der Hypothek zu vertreten, wird aber durch das Urteil des [X.]s erbracht, auf Grund dessen die Eintragung der Hypothek erwirkt worden ist.

(1) Die Möglichkeit, die [X.] einer GbR mit dem zu vollstreckenden Urteil nachzuweisen, hat der Senat, was das Beschwerdegericht nicht verkennt, für die Eintragung einer [X.] bereits bejaht (Senat, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - [X.] 74/08, [X.], 102, 114 Rn. 25). Er hat dies seinerzeit mit dem Charakter des Urteils als öffentlicher Urkunde begründet. Den möglichen Einwand, die [X.] könnten sich seit der Verkündung des Urteils verändert haben, hat er mit der Begründung für unerheblich gehalten, solche Veränderungen ließen sich bei keiner öffentlichen Urkunde ausschließen. Diese Begründung lässt sich, darin ist dem Berufungsgericht Recht zu geben, nicht ohne weiteres auf die spätere Löschung der Hypothek übertragen. Die [X.] der GbR können aber aus einem anderen Grund auch für die spätere Löschung mit der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils nachgewiesen werden.

(2) Die Hypothek, um deren Löschung es hier geht, ist weder auf Grund einer Bewilligung noch auf Grund einer eine solche Bewilligung ersetzenden Verurteilung des Beteiligten zu 2 eingetragen worden. Es handelt sich vielmehr um eine [X.], die nach § 867 ZPO als Maßnahme der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen des Beteiligten zu 2 eingetragen worden ist. Grundlage der Eintragung einer solchen Hypothek ist der Vollstreckungstitel, hier das Urteil des [X.]s vom 28. April 2008. Das Grundbuchamt handelt bei der Eintragung einer [X.] als Vollstreckungsorgan. Wie jedes Vollstreckungsorgan hat es dabei nur die formellen, nicht auch die sachlichen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung zu prüfen (BayObLG, [X.] 3, 306 [in casu fehlten die formellen Voraussetzungen]; KG, [X.] 7, 367, 368; [X.], aaO, § 867 Rn. 17). Die sachlichen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung sind vielmehr bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel zu prüfen. Die erteilte [X.] hinderte das Vollstreckungsorgan nicht - und damit auch nicht das Grundbuchamt bei einer Eintragung nach § 867 ZPO - daran, den Titel etwa darauf zu überprüfen, ob er überhaupt ein vollstreckbarer Titel ist ([X.], Beschluss vom 4. Oktober 2005 - [X.], NJW-RR 2006, 217 f.) und ob er einen vollstreckbaren Inhalt hat ([X.]/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 724 Rn. 14). Die mit der Vollstreckungsklausel bescheinigten sachlichen Erfordernisse der Vollstreckung sind aber einer Überprüfung durch die [X.] entzogen ([X.]/Stöber wie vor). Zu diesen gehört auch die ordnungsgemäße Vertretung des Gläubigers. Fehler bei dessen Vertretung können nach Erteilung der Vollstreckungsklausel nur noch im Wege der [X.]erinnerung nach § 732 ZPO gerügt werden ([X.], [X.] 1955, 488, 489 für die gesetzliche Vertretung). [X.]schieht dies nicht, sind sie von dem Vollstreckungsorgan hinzunehmen. Zeitliche Grenzen bestimmt das [X.]setz dafür nicht.

(3) Daran hat sich durch die nach der erwähnten Senatsentscheidung erfolgte Ergänzung von § 47 GBO um den heutigen Absatz 2 nichts geändert. Danach darf eine GbR als Inhaberin von Rechten an einem Grundstück nicht mehr allein unter ihrer Bezeichnung, sondern unter Nennung ihrer [X.]sellschafter eingetragen werden. Nach Art. 229 § 21 EGBGB müsste die Bezeichnung einer GbR als Gläubigerin einer vor dem Inkrafttreten von § 47 Abs. 2 GBO eingetragenen [X.] entsprechend geändert werden. Hier geht es aber nicht darum, dass die GbR als Gläubigerin der [X.] nicht dem [X.]setz entsprechend eingetragen ist und wie dies erreicht werden könnte. Vielmehr geht es um die Löschung der Hypothek und die Frage, wie die Vertretung der GbR durch die [X.]   nachgewiesen werden kann. Dazu besagt § 47 Abs. 2 GBO nichts. Die Vorschrift befasst sich nur mit der Form der Eintragung, stellt aber keine zusätzlichen [X.] auf (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - [X.] 194/10, NJW 2011, 1958, 1960 Rn. 24 f.). Der Bindung des Grundbuchamts als Vollstreckungsorgan an die Angaben im Titel steht auch nicht entgegen, dass die Angabe zu [X.]sellschaftern unter Umständen nicht an den [X.] teilnimmt ([X.], [X.] 2010, 801, 807). Hier geht es um die Angabe zur Vertretung der GbR. Diese ist nach § 253 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4, § 130 Nr. 1 ZPO von dem Prozessgericht zu prüfen und im Rubrum auszuweisen.

(4) Allerdings ist das Grundbuchamt nur in seiner Eigenschaft als Vollstreckungsorgan an die Angabe zur Vertretung des Gläubigers im Titel gebunden. Dazu gehört die hier anstehende Löschung nicht. Für sie gelten vielmehr ausschließlich die Anforderungen der Grundbuchordnung ([X.], [X.] 3, 442; [X.], aaO, § 867 Rn. 40). Dem trägt das [X.]setz etwa in § 868 ZPO dadurch Rechnung, dass die Hypothek auch nach einer Erklärung der Zwangsvollstreckung für unzulässig zur Eigentümergrundschuld wird. Das ändert aber nichts daran, dass die [X.] nicht nur eine Sicherungshypothek ist, auf die das materielle Hypothekenrecht anzuwenden ist ([X.], 398, 406), sondern eine Maßnahme der Zwangsvollstreckung bleibt. Das ist auch bei der Anwendung des § 29 GBO auf die Löschung einer [X.] zu berücksichtigen. Diese dient inhaltlich dazu, die erwirkte [X.] wieder rückgängig zu machen. Dass dafür strengere Anforderungen gelten sollen als für ihre Erwirkung, ist sachlich nicht zu rechtfertigen. Der Nachweis der [X.] des Gläubigers kann daher für die Löschung einer [X.] mit der vollstreckbaren Urteilsausfertigung erbracht werden, die Grundlage ihrer Eintragung war. Dafür spricht auch, dass das Grundbuchamt diesen Titel bei Eintragung einer weiteren [X.] wieder als Nachweis der [X.] ausreichen lassen müsste.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Festsetzung des [X.]genstandswerts beruht auf § 131 Abs. 4 i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO.