Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.10.2011, Az. V ZB 90/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.]/11

vom

13. Oktober 2011

in der Grundbuchsache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GBO § 29, ZPO § 867
Die [X.] einer GbR können auch bei der späteren Löschung einer von ihr erwirkten [X.] mit der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils nachgewiesen werden, auf Grund dessen die Eintragung der Hypothek erfolgte.

[X.], Beschluss vom 13. Oktober 2011 -
V [X.]/11 -
KG [X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 13. Oktober 2011
durch [X.] Prof. Dr. [X.], die Richter [X.] und Prof. Dr.
Schmidt-Räntsch und die Richterinnen
Dr. Brückner
und Weinland
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerden der Beteiligten werden der Beschluss des 1. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 15. März 2011
und die Zwischenverfügungen des Amtsgerichts -
Grund-buchamt -
Schöneberg vom 16. Februar 2010 und vom 27. Mai 2010 aufgehoben.
Das Amtsgericht -
Grundbuchamt -
wird angewiesen, den Vollzug des Antrags auf Löschung der [X.] nicht aus den in den genannten Zwischenverfügungen angeführten Gründen zu verweigern.
Der [X.]genstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens
beträgt 3.000

Gründe:
I.
Auf Grund eines vollstreckbaren Urteils gegen den Beteiligten zu
2 er-wirkte die in dem Rubrum des Urteils als "[X.]
Fonds Nr. 4 W.
straße GbR, vertreten durch die [X.]schäftsführerin [X.]
Management GmbH
[fortan: [X.] ], diese vertreten durch den [X.]schäftsfüh-rer S.
F.

"
bezeichnete [X.]sellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) 1
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die Eintragung der eingangs bezeichneten [X.] an dem damals noch dem Beteiligten zu 2 gehörenden Grundstück.
Dieser verkaufte das Grundstück mit Vertrag vom 28. Dezember
2009
an die Beteiligte zu
1, welche die [X.] nicht übernahm und während des Be-schwerdeverfahrens als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde.
Die Urkundsnotarin hat die Löschung der [X.] für die Beteiligten
beantragt und dazu eine [X.] vorgelegt, wel-che
die [X.] namens und in Vollmacht der GbR abgegeben hatte. Das Grundbuchamt hat in seinen Zwischenverfügungen die Eintragung der Lö-schung von der Vorlage eines Nachweises des [X.]sellschafterbestands bei der Eintragung der Hypothek und im gegenwärtigen Zeitpunkt sowie der Bevoll-mächtigung der [X.] abhängig gemacht. Eine dazu vorgelegte notarielle Urkunde
aus dem [X.], in welcher ein anderer
[X.]schäftsführer der GbR einen im Umlaufverfahren mittels Stimmzetteln gefassten Mehrheitsbeschluss der [X.]sellschafter über die Beauftragung der [X.] als weiterer
alleinvertre-tungsberechtigter
[X.]schäftsführerin feststellte, hat es nicht als ausreichend an-gesehen. Das [X.] hat die
Beschwerden
der Beteiligten zurückge-wiesen. Mit den
zugelassenen Rechtsbeschwerden
möchten diese weiterhin die Löschung der Hypothek ohne die geforderten Nachweise erreichen.
II.
Das Beschwerdegericht meint, die Hypothek könne zwar auch auf Grund der Bewilligung der [X.]schäftsführerin [X.] der als Gläubigerin eingetrage-nen GbR gelöscht werden. Dazu müsse aber deren Vollmacht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden. Das sei nicht geschehen. Die Urkunde aus dem [X.] reiche dazu nicht. Die GbR sei dort anders bezeichnet als die Gläubigerin im Grundbuch. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher rechtlichen 2
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Grundlage die andere bei der Errichtung der Urkunde aufgetretene [X.]schäfts-führerin der GbR die Feststellungen zur Wirksamkeit des [X.]sellschafterbe-schlusses habe
treffen können. Schließlich fehle es an einem formgerechten Nachweis des [X.]sellschafterbestands. Auch mit dem Urteil des Kammerge-richts lasse sich die Bevollmächtigung der [X.] durch die GbR nicht nach-weisen. Dieses Urteil sei zwar
Grundlage für die Eintragung der Hypothek ge-wesen. Es tauge aber nicht als Grundlage für den Vollmachtsnachweis im Zu-sammenhang mit der Löschung, weil die Vollmacht zwischenzeitlich widerrufen worden sein könne.
III.
[X.]gen diese Erwägungen wenden sich die Beteiligten mit Erfolg.
1. Ihre Rechtsbeschwerden sind nach § 78 Abs. 1 GBO statthaft und auch sonst zulässig. Das gilt auch für die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2. Dieser hat zwar während des auch für ihn durch die Urkundsnotarin eingelei-teten Beschwerdeverfahrens
sein Eigentum an dem belasteten Grundstück an die Beteiligte zu 1
verloren
und könnte seine Beschwerdeberechtigung nicht mit der fortbestehenden kaufrechtlichen Verpflichtung zur Lastenfreimachung be-gründen (dazu [X.], NJW-RR 1997, 593). Seine Beschwerdeberechti-gung bleibt
aber erhalten, weil die zu löschende [X.] spätestens mit der Erteilung der [X.] am 15. Dezember 2009 nach §
1163 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Eigentümergrundschuld geworden ist und seitdem ihm als demjenigen zusteht, der zu diesem Zeitpunkt Eigentümer war. Der Eigentumsübergang auf die Beteiligte zu 1 änderte daran nichts (vgl. Senat, Urteil vom 12. Dezember 2008 -
V
ZR 49/08, [X.]Z 179, 146, 151 Rn. 22).
2. Die Rechtsbeschwerden der
Beteiligten sind auch begründet.
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a) Die GbR war sachlich berechtigt, die Löschung der [X.] zu bewilligen. Diese stand zwar dem Beteiligten zu
2 zunächst als Eigentümergrundschuld und nach erfolgter Umschreibung auf die Beteiligte zu 1 als [X.] zu. Die Bewilligung der Löschung durch den [X.] ist aber eine in der Rechtsprechung anerkannte (Senat, Urteil vom 12. Dezember 2008 -
V
ZR 49/08, [X.]Z 179, 146, 153 Rn. 29) Form der Be-richtigung des Grundbuchs nach Umwandlung einer (Sicherungs-) Hypothek in eine Eigentümergrundschuld.
b) Die dafür erforderlichen Eintragungsanträge haben die Beteiligten ge-stellt. Die ihnen durch die [X.] erteilte [X.] genügte an sich der in §§ 19, 22, 29 GBO vorgeschriebenen Form. Die [X.] ist indes
nicht [X.]sellschafterin der Gläubigerin der [X.], sondern als mit der [X.]schäftsführung beauftragte [X.]schäftsbesorgerin deren rechtsge-schäftliche Vertreterin. Sie kann in diesem Rahmen zwar für die Gläubigerin
die Löschung der Hypothek bewilligen. Zur Eintragung der Löschung führt die Be-willigung eines rechtsgeschäftlichen Vertreters aber nur, wenn auch die Vertre-tungsberechtigung -
hier der [X.] -
in der Form des §
29 GBO nachgewie-sen
wird
([X.], [X.] 3, 442; [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
867 Rn. 40).
c) Diesen Nachweis haben die Beteiligten entgegen der Ansicht des Be-schwerdegerichts geführt.
aa) Die von den Beteiligten vorgelegte notarielle Urkunde vom 13.
Juli 2005 ([X.]. 251/2005 der Notarin [X.]) genügt dazu indessen nicht.

(1) Es spricht allerdings einiges
dafür, dass
sich
dieser
Urkunde inhalt-lich eine Bevollmächtigung der [X.] entnehmen lässt. Die Urkunde gibt durch die Beifügung der unterzeichneten Stimmzettel eine Beschlussfassung 7
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der [X.]sellschafter der Gläubigerin im Umlaufverfahren wieder. Inhalt des Be-schlusses
ist die zusätzliche Beauftragung der [X.] als alleinvertretungsbe-rechtigte [X.]schäftsführerin. Es muss auch nicht schaden, dass die Urkunde nur eine (nach der im Rechtsbeschwerdeverfahren vorgelegten Gründungsurkunde zudem mit der ursprünglichen nicht übereinstimmende) [X.]sellschafterliste, [X.] keine Nachweise darüber enthält, wer bei Eintragung der Hypothek [X.]-sellschafter der Gläubigerin war und wer es jetzt ist. Denn solche Nachweise verlangt §
47 Abs.
2 GBO nicht (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 -
V
ZB 194/10, NJW 2011, 1958, 1960 Rn.
23 f.). Zweifelhaft ist aber, ob diese Urkun-de ohne Nachweis der gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen für eine wirk-same Beschlussfassung (Zulässigkeit einer Abstimmung im Umlaufverfahren, erforderliche Mehrheiten) und der Feststellungskompetenz der bei der [X.] tätig gewordenen [X.]schäftsführerin der GbR eine Bevoll-mächtigung der [X.] nachweisen kann. Das bedarf indes keiner Klärung.
(2) Wäre die Frage zu bejahen, würde die Urkunde jedenfalls zunächst nur die wirksame Erteilung der Vollmacht, nicht aber deren Fortbestand bele-gen. Der Nachweis des [X.] ließe sich nur mit der [X.] einer Vollmacht nach §
172 Abs. 2 BGB erbringen. Diese Vermutung setzt
nach §
172 Abs.
1 BGB, §
29 GBO voraus, dass
der Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten eine Ausfertigung der Vollmachtsurkun-de aushändigen lässt und der Bevollmächtigte diese Ausfertigung bei Abgabe der Erklärung, bei der er den Vollmachtgeber vertreten will, vorweist. Das [X.] durch einen entsprechenden Vermerk in der Urkunde über die auf Grund der Vollmacht abgegebene Erklärung nachgewiesen werden ([X.], Urteil vom 15.
Oktober 1987 -
III
ZR 235/86, [X.]Z 102, 60, 65; Senat, Beschluss vom 12.
Mai 2011 -
V
ZB 263/10, juris). Diesen Anforderungen genügt die Bewilli-gung der [X.] nicht. Der ihr beigefügte [X.] enthält keinen Hinweis darauf, dass die [X.]

eine Ausfertigung der Urkunde vom 12
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Juli 2005 oder einer anderen Urkunde über ihre Bevollmächtigung vorgelegt hat. Die nachträgliche Vorlage einer beglaubigten Abschrift der [X.] löst die Wirkung des § 172 Abs. 2 BGB nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 15. Oktober 1987 -
III
ZR 235/86, [X.]Z 102, 60, 63).
[X.]) Der erforderliche Nachweis der Befugnis der [X.] , die GbR als Gläubigerin
bei der Bewilligung der Löschung der Hypothek zu vertreten, wird aber durch das Urteil des [X.] erbracht, auf Grund dessen die Ein-tragung der Hypothek erwirkt worden ist.

(1) Die
Möglichkeit, die [X.] einer GbR mit dem zu vollstreckenden Urteil nachzuweisen, hat der Senat, was das
Beschwerdege-richt nicht verkennt, für die Eintragung einer [X.] bereits bejaht (Senat, Beschluss vom 4. Dezember 2008 -
V
ZB 74/08,
[X.]Z 179, 102, 114 Rn.
25). Er
hat dies seinerzeit mit dem Charakter des Urteils als öffentlicher Urkunde begründet. Den möglichen Einwand, die [X.] [X.]n sich seit der
Verkündung des Urteils verändert haben, hat er mit der [X.] für unerheblich gehalten, solche Veränderungen ließen sich bei [X.] öffentlichen Urkunde ausschließen. Diese Begründung lässt sich, darin ist dem Berufungsgericht Recht zu geben, nicht ohne weiteres auf die spätere Lö-schung der Hypothek übertragen. Die [X.] der GbR können aber aus einem anderen Grund auch für die spätere Löschung mit der voll-streckbaren Ausfertigung des Urteils nachgewiesen werden.

(2) Die Hypothek, um deren Löschung es hier geht,
ist weder auf Grund einer Bewilligung noch auf Grund einer eine solche Bewilligung ersetzenden Verurteilung des Beteiligten zu 2 eingetragen worden. Es handelt sich vielmehr um eine [X.], die nach §
867 ZPO als Maßnahme der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen des Beteiligten zu 2
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getragen worden ist. Grundlage der Eintragung einer solchen
Hypothek ist der Vollstreckungstitel, hier das Urteil des [X.] vom 28. April 2008. Das Grundbuchamt handelt bei der Eintragung einer [X.] als Vollstreckungsorgan. Wie jedes Vollstreckungsorgan hat es dabei nur die [X.], nicht auch die sachlichen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung zu prüfen (BayObLG, [X.] 3, 306 [in casu fehlten die formellen Voraussetzun-gen]; KG, [X.]
7, 367, 368; [X.], aaO, § 867 Rn.
17). Die sachlichen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung sind vielmehr bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel zu prüfen. Die erteilte [X.] hinderte das Vollstreckungsorgan nicht -
und damit auch nicht das Grundbuchamt bei einer Eintragung nach § 867 ZPO
-
daran, den Titel etwa darauf zu überprüfen, ob er überhaupt ein vollstreckbarer Titel ist ([X.], Beschluss vom 4. Oktober 2005 -
VII
ZB 21/05, NJW-RR 2006, 217 f.) und ob er einen vollstreckbaren Inhalt hat ([X.]/Stöber, ZPO, 28. Aufl., §
724 Rn.
14). Die mit der Vollstreckungsklausel bescheinigten sachlichen Erfordernisse der Vollstreckung sind aber einer Über-prüfung durch die [X.] entzogen ([X.]/Stöber wie vor). Zu diesen gehört auch die ordnungsgemäße Vertretung des Gläubigers. Fehler bei dessen Vertretung können nach Erteilung der Vollstreckungsklausel nur noch im Wege der [X.]erinnerung nach §
732 ZPO gerügt werden ([X.], [X.] 1955, 488, 489
für die gesetzliche Vertretung). [X.]schieht dies nicht, sind sie von dem Vollstreckungsorgan hinzunehmen. Zeitliche Grenzen be-stimmt das [X.]setz dafür nicht.

(3) Daran hat sich durch die nach der erwähnten Senatsentscheidung erfolgte Ergänzung von § 47 GBO um den heutigen Absatz 2 nichts geändert. Danach darf
eine GbR als Inhaberin von Rechten an einem Grundstück nicht mehr allein unter ihrer Bezeichnung, sondern unter Nennung ihrer [X.]sellschaf-ter eingetragen werden. Nach Art. 229 § 21 EGBGB müsste die Bezeichnung einer GbR als Gläubigerin einer vor dem Inkrafttreten von § 47 Abs. 2 GBO ein-16
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getragenen [X.] entsprechend geändert werden. Hier geht es aber nicht darum, dass die GbR als Gläubigerin der [X.] nicht dem [X.]setz entsprechend eingetragen ist und wie dies erreicht werden könnte. Vielmehr geht es um die Löschung der Hypothek und die Frage, wie die Vertretung der GbR durch die [X.] nachgewiesen werden kann. Dazu besagt § 47 Abs. 2 GBO nichts. Die Vorschrift befasst sich nur mit der Form der Eintragung, stellt aber keine zusätzlichen [X.] auf (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 -
V
ZB
194/10, NJW 2011, 1958, 1960 Rn. 24 f.).
Der Bindung des Grundbuchamts als Vollstreckungsorgan an die Angaben im Titel steht auch nicht entgegen, dass die Angabe
zu
[X.]sell-schaftern unter Umständen
nicht an den [X.] teilnimmt
([X.], [X.] 2010,
801, 807). Hier geht es um die Angabe zur Vertretung der GbR. Diese
ist nach §
253 Abs.
2 Nr.
1 und Abs.
4, §
130 Nr.
1 ZPO von dem Pro-zessgericht zu prüfen und im Rubrum auszuweisen.

(4) Allerdings ist das Grundbuchamt nur in seiner Eigenschaft als Voll-streckungsorgan an die Angabe zur Vertretung des Gläubigers im Titel [X.]. Dazu gehört die hier anstehende Löschung nicht. Für sie gelten vielmehr ausschließlich die Anforderungen der Grundbuchordnung ([X.], [X.] 3, 442; [X.],
aaO, §
867 Rn.
40). Dem trägt das [X.]-setz etwa in §
868 ZPO dadurch Rechnung, dass die Hypothek auch nach einer Erklärung der Zwangsvollstreckung für unzulässig zur Eigentümergrundschuld wird. Das ändert aber nichts daran, dass die [X.]
nicht nur eine Sicherungshypothek ist, auf die das materielle Hypothekenrecht [X.] ist ([X.], 398, 406), sondern eine Maßnahme der [X.] bleibt. Das
ist auch bei der Anwendung des § 29 GBO auf die Löschung einer [X.] zu berücksichtigen. Diese
dient inhaltlich da-zu, die erwirkte [X.] wieder rückgängig zu machen. Dass dafür strengere Anforderungen gelten sollen als für ihre Erwirkung, ist sachlich 17
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nicht zu rechtfertigen. Der Nachweis der [X.] des [X.] kann daher
für die Löschung einer [X.] mit der vollstreckbaren Urteilsausfertigung erbracht werden, die Grundlage ihrer Eintra-gung war. Dafür spricht auch,
dass das Grundbuchamt diesen Titel bei Eintra-gung einer weiteren [X.] wieder als Nachweis der [X.] ausreichen lassen müsste.
IV.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Festsetzung des [X.]-genstandswerts beruht auf §
131 Abs.
4 i.V.m. §
30 Abs.
1 KostO.
[X.]
[X.]
Schmidt-Räntsch

Brückner
Weinland
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.02.2010
und vom [X.]

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41 LF 21833-80 -

KG [X.], Entscheidung vom 15.03.2011 -
1 W 355/10 -

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